Ухвала
Іменем України
 
28 грудня 2021 року
м. Київ       
 
справа № 712/16077/18
провадження № 51-5457 ск 21
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого         ОСОБА_1 ,
суддів:                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
розглянувши касаційну скаргу потерпілого ОСОБА_4 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 01 лютого 2021 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 18 серпня 2021 року щодо засудженого ОСОБА_5 ,
встановив:
Вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 01 лютого 2021 року 
ОСОБА_5 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Цивільний позов ОСОБА_4 задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_5 на користь потерпілого моральну шкоду у розмірі 40 000 грн, в частині вимог про стягнення матеріальної шкоди – відмовлено.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 18 серпня 2021 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 залишено без задоволення. 
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_4 задоволено частково, вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 01 лютого 2021 року щодо ОСОБА_5 змінено в частині відшкодування моральної шкоди. 
Збільшено розмір відшкодування моральної шкоди з ОСОБА_5 на користь 
ОСОБА_4 до 100 000 грн.
В решті вирок місцевого суду залишено без змін.
За вироком ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він 03 вересня 2015 року, близько12 год, знаходячись на палубі нерухомої яхти, що була пришвартована до берега острову навпроти пляжу мікрорайону «Митниця» в місті Черкаси, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з ОСОБА_4 , тримаючи в руках пневматичну гвинтівку «Crosman Vantage NP», яка належить останньому, не реагуючи на його прохання та інших присутніх осіб перестати цілитись та покласти гвинтівку, знаходячись на відстані 7 м до потерпілого, обличчям до нього, будучи обізнаним про балістичну потужність останньої, прицільно, маючи умисел спрямований на спричинення тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та передбачаючи можливість настання суспільно небезпечних наслідків, здійснив постріл в грудну клітину ОСОБА_4 , чим спричинив тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
У касаційній скарзі потерпілий ОСОБА_4 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та неправильне вирішення цивільного позову в частині відшкодування матеріальної шкоди, просить оскаржувані судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування зазначає, що судом першої інстанції безпідставно застосовано до засудженого ОСОБА_5 приписи ст. 75 КК України. Вказує, що приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням місцевий суд не врахував суспільну небезпечність вчиненого, а також те, що до теперішнього часу засуджений навіть частково не відшкодував заподіяну матеріальну та моральну шкоду. Посилається на відсутність у засудженого джерел отримання доходів, та відсутність обставин, які пом`якшують покарання. Стверджує, що наведені обставини, у своїй сукупності, не давали суду достатніх підстав для застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням. Разом з цим, потерпілий не погоджується із вирішенням цивільного позову в частині відшкодування матеріальної шкоди, оскільки вважає, що ним було надано достатнє документальне обґрунтування понесених матеріальних витрат. Переглядаючи вирок місцевого суду за його апеляційною скаргою, апеляційний суд на вказане належної уваги не звернув, допущених місцевим судом порушень не виправив.
Перевіривши касаційну скаргу та долучені до неї копії судових рішень, Суд дійшов висновку про відмову у відкритті касаційного провадження на підставі пункту 2 частини 2 статті 428 КПК України з огляду на таке.
За приписами ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Висновки суду про винуватість ОСОБА_5 , правову кваліфікацію його дій за 
ч. 1 ст. 121 КК України, а також вирішення цивільного позову в частині відшкодування моральної шкоди в касаційній скарзі не оспорюються.
Зі змісту касаційної скарги вбачається, що вказуючи на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, потерпілий фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначенняпокарання та порядку його відбування, які пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання – конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
За правилами ст. 75 КК України (в редакції чинній на момент вчинення кримінального правопорушення) якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема, відомостях про вчинений особою злочин, зміст мети й мотивів протиправної поведінки, тривалість та інтенсивність протиправної діяльності, наявність чи відсутність судимості в особи, що притягується до кримінальної відповідальності. Крім того, важливе значення для вирішення питання про звільнення від відбування покарання з випробуванням мають відомості, що характеризують: особистісні прояви винуватого в головних сферах життєдіяльності; його соціально-демографічні властивості; спосіб життя; соціальні зв`язки; посткримінальну поведінку; наявність джерел правомірного отримання доходів для забезпечення власних потреб та осіб, які знаходяться на його утриманні; наскільки його ціннісні орієнтири співпадають з загальнопоширеними в суспільстві нормами моралі; соціально-психологічну характеристику винуватого тощо.
Як слідує з оскаржуваного вироку, при призначенні покарання ОСОБА_5 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характер діяння, обстановку, спосіб, місце і час вчинення, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні 2 неповнолітніх дітей, на обліку у лікаря-психіатра чи нарколога не перебуває, є інвалідом ІІ групи, має тяжке захворювання та відповідно до медичних документів потребує трансплантації, у зв`язку з чим постійно проходить лікування в медичному закладі.
Враховуючи наведене, місцевий суд дійшов висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_5 можливе при призначенні йому покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ч. 1 ст. 121 КК України, від відбування якого обвинуваченого слід звільнити, на підставі ст. 75 КК України.
Залишаючи вказаний вирок без змін в частині порядку відбування призначеного покарання, апеляційний суд зазначив, що призначене ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, від відбування якого обвинуваченого звільнено на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, буде необхідним та достатнім для його виправлення, попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, та повністю узгоджується із принципами законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Перевіряючи доводи касаційної скарги в частині правильності застосування ст. 75 КК України, касаційний суд зауважує, що поведінка ОСОБА_5 одразу після вчинення злочину, який доставив потерпілого до лікарні, та тривалий час після цього опікувався його лікуванням та реабілітацією, що підтверджується показаннями обвинуваченого, потерпілого та свідків, була спрямована на зменшення негативних наслідків кримінального правопорушення.
Разом з цим, колегія суддів приймає до уваги і поведінку самого потерпілого, який звернувся до правоохоронних органів лише по спливу майже трьох років після події злочину.
На переконання Верховного Суду, за встановлених відомостей, що характеризують особу ОСОБА_5 у головних сферах життєдіяльності, його соціально-демографічні властивості, спосіб життя, соціальні зв`язки, посткримінальну поведінку, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину та інші обставини, зокрема, стан здоров`я, суди попередніх інстанції дійшли правильного висновку щодо можливості застосування положень ст. 75 КК України, з наведенням достатніх мотивів ухвалених рішень.
Підстав вважати, що при виборі форми реалізації кримінальної відповідальності у виді звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, Суд не вбачає, оскільки у даній конкретній справі досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.
Що стосується доводів касаційної скарги щодо вирішення цивільного позову в частині стягнення матеріальної шкоди, то вони є безпідставними з огляду на таке.
Виходячи зі змісту ст. 128 КПК України потерпілий у кримінальному провадженні має право заявити цивільний позов. При цьому, цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
За приписами ст. 129 КПК України ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
Відповідно до ч.1 ст.1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
Згідно усталеної судової практики при розгляді кримінального провадження суд на основі всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження з`ясовує характер і розмір матеріальної шкоди, заподіяної злочином, наявність причинного зв`язку між вчиненим і шкодою, що настала, роль і ступінь участі кожного з обвинувачених у її заподіянні, а також, чи відшкодовано її повністю або частково до судового розгляду справи, і у вироку надає належну оцінку зазначеним обставинам.
Рішення судів першої і апеляційної інстанцій щодо відмови у задоволенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_4 в частині вимог про відшкодування матеріальної шкоди ухвалені з урахуванням вимог статей 128, 129 КПК України, положень статті 1166 ЦК України та ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в цій частині суди попередніх інстанцій виходили з того, що потерпілим не надано документального підтвердження понесених витрат, а наданий на підтвердження цього прейскурант ТОВ «Клініка нових технологій» лише свідчить про перелік послуг та їх вартість, які в даній клініці може отримати особа.
З таким висновком судів першої та апеляційної інстанцій погоджується і Верховний Суд, при цьому зауважує, що матеріальна шкода, про стягнення якої порушується вимога у цивільному позові, має бути фактично понесена на момент ухвалення рішення за цивільним позовом, а розмір такої шкоди повинен бути підтверджений належними засобами доказування, що підтверджують здійснення платежу, чого у даному кримінальному провадженні не встановлено.
На переконання Верховного Суду, суд апеляційної інстанції належним чином проаналізував доводи апеляційної скарги потерпілого, які є аналогічними доводам його касаційної скарги, перевірив їх, навів мотиви постановленого рішення, в достатній мірі спростувавши аргументи потерпілого.
Апеляційний розгляд кримінального провадження проведений з дотриманням положень кримінального процесуального закону. Судові рішення відповідають вимогам статей 370, 374, 419 КПК України.
Підсумовуючи наведене, колегія суддів касаційного суду вважає доводи касаційної скарги потерпілого непереконливими та такими, що не спростовують висновків судів першої та апеляційної інстанцій, а тому відсутні підстави для її задоволення.
Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги потерпілого ОСОБА_4 та вважає, що у відкритті провадження, на підставі п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, слід відмовити.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою потерпілого ОСОБА_4 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 01 лютого 2021 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 18 серпня 2021 року щодо засудженого ОСОБА_5 . 
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                                   ОСОБА_3