ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
26 січня 2022 року
м. Київ
 
справа № 520/5755/18
провадження № 51-4379км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                              ОСОБА_1 , 
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 , 
захисника                                                   ОСОБА_6 ,
виправданого                                            ОСОБА_7 ,                                       
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Київського районного суду м. Одеси від 8 липня 2019 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 7 червня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі – ЄРДР) за 
№ 12018160000000105, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Березине Тарутинського району Одеської області, зареєстрованого там само ( АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Київського районного суду м. Одеси від 8 липня 2019 року 
ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано у вчиненні інкримінованого йому органом досудового розслідування злочину, передбаченого ч. 3 
ст. 369 КК, за недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні. 
За ухвалою Одеського апеляційного суду від 7 червня 2021 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції – без змін.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК, а саме у пропозиції та наданні неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, за таких обставин.
3 лютого 2018 року працівники Управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції Національної поліції України (далі – УПП в Одеський області) під час патрулювання м. Одеси зупинили автомобіль марки «Renaut» моделі «Logan», реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_7 , який мав зовнішні ознаки алкогольного сп`яніння, у зв`язку з чим останньому було запропоновано пройти тест на медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного сп`яніння, від проходження якого він відмовився.
Далі, в період із 3 по 7 березня 2018 року, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, в ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на надання неправомірної вигоди ОСОБА_8 за непритягнення його до адміністративної відповідальності на підставі складеного 3 лютого 2018 року протоколу про адміністративне правопорушення за ч. 1 
ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – КУпАП) та повернення вилученого посвідчення водія.
Реалізуючи свій злочинний умисел, 7 лютого 2018 року, ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні УПП в Одеській області за адресою: вул. Академіка Корольова, 5, м. Одеса, записався на прийом до тимчасово виконуючого обов`язки начальника служби зазначеного Управління. Цього ж дня приблизно о 15:00, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи у службовому кабінеті УПП в Одеській області, в якому здійснюється прийом громадян, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_8 , що прибув до Управління для вирішення питання щодо непритягнення його до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП та повернення посвідчення водія.
Після цього ОСОБА_8 попередив ОСОБА_7 , що законні підстави для уникнення відповідальності в останнього відсутні, у зв`язку з чим його дії можуть бути кваліфіковані за ст. 369 КК як пропозиція службовій особі неправомірної вигоди.
Незважаючи на попередження ОСОБА_8 , ОСОБА_7 надав пропозицію передати йому 1000 дол. США неправомірну вигоду за вчинення дій із використанням службового становища в інтересах останнього для повернення посвідчення водія та непритягнення до адміністративної відповідальності.
Одразу по закінченні особистого прийому ОСОБА_8 , усвідомлюючи факт вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого 
ст. 369 КК, склав відповідний рапорт про пропозицію неправомірної вигоди, який 
далі був направлений до Одеського управління Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України.
9 лютого 2018 року ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на надання неправомірної вигоди, повторно прибув за вищевказаною адресою до приміщення УПП в Одеській області, в якому здійснюється прийом громадян та передав ОСОБА_8 раніше запропоновану винагороду в розмірі 1000 дол. США, що станом на зазначену дату за курсом Національного банку України становило 27 124 грн, тим самим він надав ОСОБА_8 неправомірну вигоду за вчинення дій із використанням службового становища в інтересах ОСОБА_7 .
Свій висновок про необхідність виправдати ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК, за недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення, суд першої інстанції обґрунтував тим, що сторона обвинувачення не надала безсумнівних, допустимих та належних доказів того, що обвинувачений пропонував пропозиції та надав неправомірну вигоду службовій особі ОСОБА_8 , який займає відповідальне становище, за вчинення останнім в інтересах ОСОБА_7 
будь-якої дії з використанням наданої йому влади чи службового становища, за що передбачена кримінальна відповідальність за ч. 3 ст. 369 КК. 
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону просить скасувати судові рішення стосовно ОСОБА_7 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На його думку суд, ухвалюючи виправдувальний вирок, обмежився тільки переліком доказів, досліджених у ході судового розгляду, а частину з них взагалі не зазначив у вироку і не навів жодного мотиву щодо їх виключення. 
На обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що суди попередніх інстанцій неправильно оцінили дані витягу ЄРДР у цьому кримінальному провадженні, визнавши його неналежним і недопустимим доказом, та безпідставно застосували концепцію «плодів отруйного дерева», що призвело до ненадання всупереч вимогам ст. 94 Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК) оцінки іншим письмовим доказам. Крім того, вважає безпідставним і таким, що не відповідає вимогам ст. 214 КПК, висновок суду стосовно того, що надані прокурором рапорт ОСОБА_8 на ім`я начальника УПП поліції в Одеській області та рапорт старшого оперуповноваженого Одеського управління ДВБ, датовані 7 лютого 2018 року, свідчать про те, що з моменту внесення даних у ЄРДР від 7 лютого 2018 року відбувалося контрольоване, за ініціативою органу досудового розслідування, кримінальне переслідування ОСОБА_7 . Також прокурор, наводячи свій аналіз доказів, не погоджується з висновками суду про те, що під час проведення негласної слідчої дії в порядку ст. 271 КПК відбулась провокація злочину. За твердженням скаржника, висновки суду про те, що в ході огляду кабінету ОСОБА_8 не були присутні поняті, є необґрунтованими, оскільки суд у вироку послався на дані дослідженого в ході судового розгляду флеш-накопичувача і не взяв до уваги протокол огляду місяця події від 9 лютого 2018 року з відеозаписом до нього, з якого вбачається, що поняті брали участь у цій слідчій дії. Оскільки апеляційний суд залишив усе це поза увагою, прокурор вважає ухвалу також незаконною.  
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні виправданий ОСОБА_7 та його захисник – адвокат ОСОБА_6 заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора і просили залишити судові рішення без зміни.
Прокурор частково підтримала касаційну скаргу прокурора і просила скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.  
Мотиви Суду
Згідно зі статтями 433, 438 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, а також позбавлений процесуальної можливості вийти за межі касаційної скарги й зазначених у ній підстав для скасування оспорюваних рішень, якщо цим погіршується становище засудженого (виправданого). Здійснюючи касаційне провадження, Суд виходить із фактів, установлених у вироку. 
Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Статтею 370 КПК передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до 
ст. 94 цього Кодексу. 
Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого  у вчиненні кримінального правопорушення.
При цьому зазначені обставини встановлюються на підставі доказів, які повинні відповідати критеріям належності, допустимості та у своїй сукупності – достатності для постановлення обвинувального вироку.  
Відповідно до ст. 86 КПК докази визнаються допустимими, якщо їх отримано у порядку, встановленому КПК.
Згідно з приписами ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист 
і шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених  КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином.
Доводи, наведені у сказі прокурора про те, що суди попередніх інстанцій неправильно оцінили дані витягу ЄРДР у цьому кримінальному провадженні, визнавши його неналежним і недопустимим доказом, є слушними.
З огляду на правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 
9 вересня 2020 року (справа № 761/28347/15-к, провадження № 51-500км18), витяг з ЄРДР у розумінні ч. 2 ст. 84 КПК є електронною базою даних, відповідно до якої здійснюється збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, що використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до Реєстру.
Витяг з ЄРДР не є процесуальним джерелом доказів у розумінні ст. 84 КПК, 
а лише підтверджує свідчення фіксації правоохоронним органом фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінального правопорушення.
Суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок стосовно 
ОСОБА_7 , зазначив, що, оцінюючи допустимість зібраних під час досудового розслідування доказів, він звертає увагу на те, що згідно з даними фабули витягу з ЄРДР № 12018160000000105 від 7 лютого 2018 року, 9 лютого 2018 року приблизно о 12:05 ОСОБА_7 , перебуваючи у службовому кабінеті УПП в Одеській області, в якому здійснюється прийом громадян, надав неправомірну вигоду в сумі 1000 дол. США начальнику управління відділу чергової служби УПП в Одеській області ОСОБА_8 за вирішення питання щодо непритягнення його до адміністративної відповідальності на підставі складеного 3 лютого 
2018 року протоколу про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП та повернення посвідчення водія.
Ці обставини, на думку суду, свідчили про те, що працівники правоохоронних органів заздалегідь, ще 7 лютого 2018 року, знали, що буде відбуватися 9 лютого 2018 року о 12:05, а тому він визнав витяг з ЄРДР неналежним та недопустимим доказом.
Колегія суддів звертає увагу на те, що доказування під час розслідування злочинів окремих категорій, зокрема таких як пропозиція, обіцянка або надання неправомірної вигоди службовій особі напряму, залежить від законності першочергових слідчих дій. Саме в ході цих дій орган досудового розслідування проводить фіксацію злочину, що вчиняється або вже вчинено, вилучається предмет злочину.
Згідно з вимогами кримінального процесуального закону проведення негласних (слідчих) розшукових дій до внесення відомостей до ЄРДР, тобто до початку досудового розслідування, є незаконним.
Так, відповідно до ст. 260 КПК аудіо- та відеоконтроль особи проводиться на підставі ухвали слідчого судді з метою збирання відомостей, які мають значення для досудового розслідування, яке згідно з положеннями п. 5 ст. 3 КПК починається з моменту внесення відомостей до ЄРДР.
У цій справі за матеріалами правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінального правопорушення, які звернулись із заявою 7 лютого 2018 року,  того ж дня було внесено відповідні дані до ЄРДР за № 12018160000000105.
Ці відомості стали підставою для початку досудового розслідування та збирання доказів у провадженні.
Відповідно до п. 7 ч. 5 ст. 214 КПК у ЄРДР автоматично фіксується дата внесення інформації та присвоюється номер кримінального провадження, ці дані є незмінними протягом кримінального провадження.
Згідно з п. 1 розділу 8 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань у випадках, передбачених законом, проводиться редагування (зміна) зафіксованих у Реєстрі відомостей шляхом внесення Реєстратором оновлених даних до електронних карток.
Відомості про внесення змін було внесені до ЄРДР Реєстратором 
9 лютого 2018 року, тобто після проведення негласних слідчих (розшукових) дій у цьому провадженні, що підтверджується витягом, який є у матеріалах провадження (т. 2, а.к.п. 1).
З огляду на викладене суди попередніх інстанцій безпідставно визнали недопустимими доказами витяг ЄРДР та, враховуючи практику Європейського суду з прав людини і застосовуючи доктрину «плодів отруйного дерева»,дані, які містяться у протоколах за результатами проведення всіх негласних (слідчих) розшукових дій, що призвело до ненадання всупереч вимогам ст. 94 КПК оцінки іншим письмовим доказам у цьому кримінальному провадженні.
З урахуванням наведеного заслуговують на увагу і доводи прокурора про те, що не відповідає вимогам ст. 214 КПК висновок суду щодо визнання недопустимими доказами наданих прокурором рапорту ОСОБА_8 на ім`я начальника УПП в Одеській області та рапорту старшого оперуповноваженого Одеського управління ДВБ7 від 7 лютого 2018 року, оскільки вони свідчать про те, що з моменту реєстрації в ЄРДР від 7 лютого 2018 року відбувалося контрольоване, за ініціативою органу досудового розслідування, кримінальне переслідування ОСОБА_7 . 
З приводу висновків суду стосовно провокації злочину під час проведення негласної слідчої дії в порядку ст. 271 КПК слід зазначити таке.
Частиною 3 ст. 271 КПК визначено, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Заборона провокації злочину належить до загальних гарантій, установлених 
ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм – наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.
Цей Суд зазначив, що підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються лише пасивним розслідуванням злочинної діяльності, а з метою викриття злочину та отримання доказів впливають на особу, схиляючи її до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).
Таким чином, у разі наявності, на думку суду, за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд має перевірити це в судовому засіданні шляхом безпосереднього дослідження відповідних доказів і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) факту провокації злочину і, як наслідок, щодо допустимості та достатності доказів, наявних у справі для ухвалення відповідного процесуального рішення.
Колегія суддів вважає, що в цьому кримінальному провадженні суд першої інстанції відповідно до розроблених критеріїв не провів належної перевірки дій правоохоронних органів, а тому його висновок про те, що з боку працівників правоохоронних органів мала місце провокація, є передчасним.
Вказані обставини також були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який за результатами розгляду апеляційної скарги прокурора визнав скаргу необґрунтованою та відмовив у її задоволенні. 
Разом з тим колегія суддів звертає увагу на те, що Верховний Суд неодноразово у своїх рішеннях наголошував на тому, що суди першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи мають дотримуватися статей 409, 416 та 
421 КПК.
Зокрема, у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 
23 вересня 2019 року (провадження № 51-7543кмо18, справа 
№ 728/2724/16-к) зроблено висновок щодо застосування норм права, згідно з яким у разі встановлення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до статей 370, 419, ч. 2 ст. 416 КПК він не може залишити поза увагою доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора чи потерпілого, щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, інакше це призведе до неможливості застосування такого закону під час нового розгляду в суді першої інстанції.
Також у постанові зазначено, що, перевіривши обґрунтованість відповідних доводів прокурора чи потерпілого в апеляційних скаргах, апеляційний суд, крім випадку, якщо знайде їх неспроможними, під час скасування оскарженого судового рішення з підстав істотних порушень кримінального процесуального закону і призначення нового розгляду в суді першої інстанції повинен також указати на неправильність чи передчасність висновків суду в судовому рішенні, яке скасовується, про застосування або незастосування того чи іншого закону про кримінальну відповідальність чи призначення того чи іншого покарання як на додаткову підставу для скасування судового рішення.
З назви та змісту ст. 421 КПК вбачається, що погіршення становища обвинуваченого можливе виключно за умови, якщо з цих підстав подали апеляційну скаргу прокурор, потерпілий чи його представник, а відповідно до ст. 416 КПК таке погіршення може мати місце тільки, якщо вирок було скасовано з цих підстав (або також із цих підстав).
Частиною 3 ст. 409 КПК встановлено заборону скасування виправдувального вироку лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого, а ст. 420 цього Кодексу передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.
Підсумовуючи наведене, об`єднана палата наголосила на тому, що засудження особи під час нового розгляду після скасування виправдувального вироку є крайнім за тяжкістю випадком погіршення становища особи в кримінальному провадженні. Системний аналіз указаних вище норм кримінального процесуального законодавства дозволяє зробити висновок, що вони мають в однаковій мірі застосовуватися як під час нового розгляду після скасування вироку за необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, так і під час нового розгляду після скасування виправдувального вироку.
За матеріалами провадження, в апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просив скасувати вирок суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, оскільки вважав, що докази, які були досліджені місцевим судом та визнані недопустимими, зібрані у встановленому законом порядку і висновок суду про їх недопустимість є неправильним.
У касаційній скарзі прокурор також просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду стосовно ОСОБА_7 
і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись лише на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Таким чином, оскільки прокурор, як в апеляційній скарзі, так і у поданій касаційній скарзі не вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то суди в разі скасування ухвалених рішень будуть позбавлені процесуальної можливості застосувати закон, який погіршить становище виправданого. Тому Суд вважає за необхідне залишити касаційну скаргу прокурора без задоволення, а судові рішення без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Київського районного суду м. Одеси від 8 липня 2019 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 7 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 , залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, 
є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                           ОСОБА_2                                   ОСОБА_3