ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
9 лютого2022 року
м. Київ
Справа № 707/661/17
провадження № 51-3264 км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 ,   ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженої                          ОСОБА_6 на вирок Черкаського апеляційного суду від 24 травня 2021 рокуу кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013250270000596, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,громадянки України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Червона Слобода, Черкаського району та області, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України,
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 29 жовтня 2020 року ОСОБА_6 визнано невинуватою у вчиненні нею злочину, передбаченого                         ч. 2 ст. 364 КК, та виправдано у зв`язку з відсутністю в її діях складу злочину.
Процесуальні витрати в розмірі 49672 грн. 20 коп. віднесені на рахунок держави.
Вироком Черкаського апеляційного суду від 24 травня 2021 року вирок місцевого суду скасований. 
Ухвалений новий вирок, яким ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України та призначено ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.364 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки, зі штрафом у розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500 гривень. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік. На підставі п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_6 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Процесуальні витрати в сумі 49672 грн.20 коп. стягнуті з ОСОБА_6 на користь держави.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 , обвинувачувалась у тому, що вона в період часу з 22 листопада 2011 року по 13 грудня 2011 року, знаходячись в службовому кабінеті у приміщенні Червонослобідської сільської ради за адресою: вул. Чапаева, 2/1, с. Червона Слобода Черкаського району Черкаської області, у робочий час, з 09 години 00 хвилин до 17 години 00 хвилин, порушуючи покладені на неї посадовою інструкцією та Земельним кодексом України обов`язки у сфері охорони та використання земель, діючи умисно, в інтересах: ОСОБА_7 ,                            ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,                      ОСОБА_13 ,. ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 та ОСОБА_34 , достовірно знаючи про місце розташування вказаних земельних ділянок в межах прибережної захисної смуги Кременчуцького водосховища р. Дніпро, без фактичного виїзду на місцевість для обстеження в натурі їх меж, виконала підписи в актах визначення та погодження меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) вказаним громадянам в адміністративних межах Червонослобідської сільської ради в межах населеного пункту с. Червона Слобода, тим самим підтвердивши відповідність розробленої технічної документації вимогам законодавства, допустила порушення вимог ст. 60 Земельного кодексу України та ст. 88 Водного кодексу України.
Після чого, ОСОБА_6 підготувала проект рішення Червонослобідської сільської ради про передачу земельних ділянок у приватну власність вищевказаним громадянам та 12 січня 2012 року на засіданні 19 сесії 6 скликання Червонослобідської сільської ради доповіла і підтвердила їх законність перед депутатами сільської ради, унаслідок чого, цього ж дня депутатами прийнято рішення №19-25 «Про передачу земельних ділянок у приватну власність згідно матеріалів технічної документації із землеустрою розроблених ПП «Гарант», на підставі якого ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ,                       ОСОБА_17 , ОСОБА_35 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 ,                     ОСОБА_31 набули право власності на 28 земельних ділянок загальною площею 1,3754 га.
Вищевказані земельні ділянки розташовані в адміністративних межах Червонослобідської сільської ради в межах населеного пункту с. Червона Слобода знаходяться повністю або частково в межах прибережної захисної смуги Кременчуцького водосховища р. Дніпро.
Унаслідок дій спеціаліста-землевпорядника Червонослобідської сільської ради ОСОБА_6 державі спричинено збитки на суму 1 494 000 гривень (один мільйон чотириста дев`яносто чотири тисячі сто гривень), що більш ніж у 3175 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та є тяжкими наслідками.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджена ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду апеляційної інстанції щодо неї скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.
На думку засудженої, поява в диспозиції статті 364 КК вказівки на мету злочинної діяльності декриміналізувало діяння особи, яке охоплювалося цією статтею в старій редакції.
Засуджена зазначає, що під час здійснення досудового розслідування та судового розгляду факт наявності в неї мети одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе чи іншої особи не досліджувався та не встановлювався.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 вважала доводи касаційної скарги не обґрунтованими та заперечувала проти її задоволення.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваження лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість вказані обставини належать до предмету перевірки суду апеляційної інстанції в межах вимог апеляційних скарг.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до статей 404, 407, 420 КПК апеляційний суд переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і за наслідками її розгляду має право скасувати вирок суду першої інстанції повністю чи частково та ухвалити новий, у якому зобов`язаний навести належні й достатні мотиви та підстави прийнятого рішення з урахуванням ст. 409 КПК України.
Вирішуючи питання про зміну або скасування вироку суду першої інстанції, апеляційний суд має враховувати приписи статей 408, 420 КПК.
Відповідно до ч. 2 ст. 420 КПК вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.
Зі змісту вказаних норм та статей 7, 404, 419 КПК у їх взаємозв`язку убачається, що суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, а також аргументи, наведені стороною захисту під час апеляційного провадження, дати на все вичерпну відповідь й у випадку незгоди з ними зазначити підстави їх необґрунтованості.
Надаючи оцінку доводам касаційної скарги засудженої щодо необхідності скасування вироку апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням апеляційним судом щодо неї положень ч. 2 ст. 364 КК, колегія суддів Верховного Суду виходить з наступного.
Згідно з ч. 2 ст. 4 КК кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Відповідно до приписів ст. 5 КК:
1. Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
2. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
3. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
4. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
При цьому, висновок про те, чи скасовує закон про кримінальну відповідальність злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, чи навпаки – встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, можна робити лише в контексті конкретних обставин справи, щодо конкретного діяння та конкретної особи. Зазначене узгоджується з правовою позицією об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від                   7 грудня 2020 року в справі № 562/1629/17.
Зміна диспозицій ч. 1 ст. 364 КК у зв`язку з набранням чинності № 746-VII не свідчить про декриміналізацію чи навпаки - криміналізацію окремих дій. Між попередньою та новою редакціями зазначених норм закону про кримінальну відповідальність має місце правова наступність. Зазначене узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справі № 682/3004/15-к.
Як установлено судом першої інстанції ОСОБА_6 інкримінувалось вчинення зловживання службовим становищем, тобто умисне, в інтересах третіх осіб використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.
На час інкримінування вчинення ОСОБА_6 зазначених дій кримінальна відповідальність за них була передбачена ч. 2 ст. 364 КК (у редакції Закону                           № 2341-III від 01 листопада 2011 року) відповідно як зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне,  з  корисливих  мотивів  чи  в  інших  особистих  інтересах  або  в інтересах третіх  осіб  використання  службовою  особою  влади  чи службового становища всупереч інтересам служби,  якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам,  свободам та інтересам окремих  громадян  або  державним  чи  громадським інтересам,  або інтересам юридичних осіб, що спричинило тяжкі наслідки.
На час ухвалення місцевим судом 29 жовтня 2020 року виправдувального вироку щодо ОСОБА_6 , а також на час перегляду 24 травня 2021  року вироку  в апеляційному порядку, положення ч. 2 ст. 364 КК зазнали змін та діяли в редакції від 21 лютого 2014 року.
Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21 лютого 2014 року, який набув чинності 28 лютого 2014 року,  внесено зміни у статтю 364 КК: в абзаці першому частини першої слова "з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб" замінити словами "з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи".
Після внесення змін до вказаної статті диспозиція цієї норми набула такого змісту: зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувалась у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, - у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, в інтересах третіх осіб використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.
За результатами розгляду апеляційної скарги прокурора, дослідивши докази  колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст.364 КК як зловживання службовим становищем, тобто умисне, в інтересах третіх осіб використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, зазначивши, що відповідно до вимог ч.2 ст. 364 КК (в редакції яка діяла у 2011 році) передбачена кримінальна відповідальність за зловживання службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки. З такими висновками суду апеляційної інстанції колегія суддів Верховного Суду погодитися не може.
Стаття 364 КК України передбачає кримінальну відповідальність за вчинення такого кримінального правопорушення як зловживання владою або службовим становищем.
При цьому, об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК, має три обов`язкові ознаки: діяння – використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, що полягає у певних діях або бездіяльності суб`єкта, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи; наслідки, що виявляються у завданні істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб; причинний зв`язок між діянням і наслідками.
В свою чергу, зловживання владою характеризується як вчинене всупереч інтересам служби використання службовою особою, яка є представником законодавчої, виконавчої чи судової влади, своїх повноважень і можливостей щодо пред`явлення вимог і прийняття рішень, обов`язкових для виконання іншими фізичними або юридичними особами. Зловживання службовим становищем – це вчинене всупереч інтересам служби використання службовою особою своїх повноважень і можливостей, пов`язаних із займаною посадою.
Кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, є спричинення таким злочином тяжких наслідків.
Крім того, суб`єкт злочину, передбаченого статтею 364 КК, – спеціальний, а саме службова особа, визначення якої зазначено у примітці 1 до статті 364 Кримінального кодексу України.
З суб`єктивної сторони цей злочин характеризується умисною формою вини.
Згідно усталеної судової практики, виходячи з положень статті ст. 364 КК України, дана стаття передбачає відповідальність саме за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи (отримання (набуття, приймання) службовою особою такої вигоди для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення цією службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
Кримінально-правові норми, передбачені ст. 364 КК, регулюють родову групу явищ, які охоплюють собою прояви кримінально-протиправного вчинення зловживання владою або службовим становищем з боку службових осіб, ознаки яких визначені в примітках 1, 2 ст. 364 КК (публічної сфери права). 
У кримінальному праві зловживанням владою або службовим становищем є використання влади або службового становища (а отже, тих повноважень і можливостей впливу, які обумовлені компетенцією службової особи) всупереч інтересам служби, тобто всупереч тим цілям і завданням, для досягнення і реалізації яких вони надані службовій особі.
Використанням влади чи службового становища є вчинення дій, зумовлених покладеними на неї обов`язками з виконання відповідних функцій. Діяння, змістом яких є використання службовою особою влади або службового становища, може: перебувати в межах її компетенції; перебувати в межах не її, а компетенції інших органів або службових осіб; перебувати поза межами компетенції будь-яких органів або службових осіб.
Вчинення дій всупереч інтересам служби формально завжди є виходом поза межі наданих повноважень, оскільки ті надаються виключно на законних підставах для використання в спосіб і в порядку, визначеними приписами нормативних актів. Наскільки б явно винувата особа не виходила за межі своїх повноважень, внутрішнім змістом її дій є використання влади або службового становища, якщо вони безпосереднього пов`язані з службовим становищем, компетенцією службової особи, змістом і обсягом наданих повноважень.
Обов`язковою умовою притягнення до кримінальної відповідальності є встановлення того, що дії винної особи перебували у безпосередньому зв`язку з її службовими повноваженнями, були зумовлені тими фактичними можливостями, що вони походять від службового становища особи, виконуваних функцій і наданих повноважень, що існує неподільний зв`язок між службовим становищем, компетенцією службової особи, змістом і обсягом наданих повноважень та їх використанням для вчинення злочину. 
Зловживання службовим становищем – це будь-яке умисне використання службовою особою всупереч інтересам служби прав і можливостей, пов`язаних з її посадою. 
Корисливий мотив, інші особисті інтереси та інтереси третіх осіб є обов`язковими ознаками зловживання  владою або службовим становищем  і підкреслюють той факт, що цей злочин може бути вчинено під впливом  саме таких спонукань. Для зловживання владою або службовим становищем службовій особі властива спеціальна мета – одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи.
В свою чергу, досудове розслідування щодо ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 12013250270000596 від 10 квітня 2013 року здійснювалося за ознаками зловживання нею службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки. Формулювання обвинувачення за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК,  включає порушення                      ОСОБА_6 покладених на неї посадовою інструкцією та Земельним кодексом України обов`язків у сфері охорони та використання земель, умисні дії в інтересах третіх осіб, зокрема, фактичний не виїзд на місцевість для обстеження в натурі меж земельних ділянок, та фактичне виконання підписів в актах визначення та погодження меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) громадянам в адміністративних межах Червонослобідської сільської ради в межах населеного пункту с. Червона Слобода, підтвердження відповідності розробленої технічної документації вимогам законодавства, порушення вимог ст. 60 Земельного кодексу України та ст. 88 Водного кодексу України, а також підготовку ОСОБА_6 рішення Червонослобідської сільської ради про передачу земельних ділянок у приватну власність громадянам та доповідь останньою і підтвердження законності перед депутатами сільської ради такої передачі земельних ділянок, унаслідок чого, депутатами прийнято рішення №19-25.
Таким чином, не встановивши інших фактичних обставин, ніж вказано в обвинувальному акті, провівши часткове дослідження доказів, апеляційний суд дійшов передчасного висновку про  винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК, що є порушенням закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи викладене, касаційна скарга засудженої ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню. 
При новому апеляційному розгляді суду необхідно взяти до уваги вищевикладене, перевірити всі доводи апеляційної скарги прокурора, доводи касаційної скарги засудженої, зокрема, встановити, в яких саме діях ОСОБА_6 полягало «зловживання службовим становищем», наявність у діях ОСОБА_6 хоча б одного з мотивів, які є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони (корисливі мотиви, інші особисті інтереси, інтереси третіх осіб), та умислу на вчинення інкримінованого їй кримінального правопорушення, яку неправомірну вигоду для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи вона мала намір одержати чи одержала і в якій формі, а також оцінити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, а за наявності для цього підстав - шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженої ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Черкаського апеляційного суду від 24 травня 2021 року скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                                      ОСОБА_3