ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 лютого 2022 року	Львів	Справа № 158/5/22 пров. № А/857/3229/22	
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі :

головуючого судді                                                    Большакової О.О.,
суддів                                                                         Затолочного В.С., Качмара В.Я. 
з участю секретаря судового засідання                  Хомича О.Р

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові адміністративну справу за позовом військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Сомалі ОСОБА_1 про затримання іноземця до вирішення питання про визнання його біженцем за апеляційною скаргою громадянина Сомалі ОСОБА_1 на рішення Ківерцівського районного суду Волинської області від 05 січня 2022 року (суддя Поліщук С.В., м. Ківерці)

В С Т А Н О В И В :

У січні 2022 року військова частина НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 звернулася до Ківерцівського районного суду Волинської області із позовною заявою до громадянина Сомалі ОСОБА_1 про затримання до прийняття рішення про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Рішенням Ківерцівського районного суду Волинської області від 05 січня 2022 року позов задоволено повністю. Затримано громадянина Сомалі ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який поміщений до Волинського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України до завершення процедури прийняття рішення за заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, строком на 6 (шість) місяців, а саме до 05 липня 2022 року. Строк затримання рахувати з дня ухвалення рішення. 
Не погодившись із таким рішенням, його оскаржив відповідач. Посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та ухвалити нове про відмову у позові. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що зазначає, що 06.01.2022 УДМС України у Волинській області у відповідь на адвокатський запит представника позивача адвоката Самолюка В.В. повідомило, що станом на 05.01.2022 заява відповідача про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту не надходила. На момент прийняття оскаржуваного рішення про затримання відповідача були відсутні визначені для того законом підстави, оскільки згідно з частиною 2 статті 289 КАС України, затримання до завершення процедури прийняття рішення за заявою про визнання біженцем можливе лише щодо іноземців, які до прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або собою, яка потребує додаткового захисту в Україні вчинили порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, до завершення процедури розгляду цієї заяви. Також позивачем обрано неправильний спосіб захисту своїх законних інтересів, оскільки станом на момент прийняття оскаржуваного рішення відповідач вже був затриманий рішенням Ужгородського міськрайонного суду від 09.07.2021 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, яке було чинне та не скасоване і діяло до 08.01.2022. Отже, допущене подвійне затримання відповідача різними рішеннями суду, що законом не передбачено. Крім того, судом допущено незаконний обрахунок строків затримання відповідача, оскільки строк затримання, визначений рішенням Ужгородського міськрайонного суду від 09.07.2021 закінчувався 08.01.2022.
Учасники справи у судове засідання не з`явились, хоча були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового розгляду справи.
Позивач був належним чином повідомлений про дату, час та місце судового розгляду шляхом надіслання судової повістки на офіційну електронну адресу, зазначену в позовній заяві, судова повістка одержана позивачем 16.02.2022 о 16:04 год, що підтверджено звітом про доставку електронного листа.
Представник відповідача був належним чином повідомлений про дату, час та місце судового розгляду шляхом надіслання судової повістки на електронну адресу, зазначену в апеляційній скарзі, судова повістка одержана відповідачем 16.02.2022 о 16:05 год, що підтверджено звітом про доставку електронного листа.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши письмові докази, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно вимог ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 09 липня 2021 року у справі № 308/8671/21 затримано громадянина Сомалі ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на строк шість місяців, а саме до 08 січня 2022 року.
10 серпня 2021 року рішенням начальника 94 прикордонного загону відповідача поміщено до Волинського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України.
Листом Волинського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України № 04-02/1214 від 22.12.2021 повідомлено начальника 94 прикордонного загону про те, що 22.12.2021 громадянин Сомалі ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , звернувся із заявою до УДМС України у Волинській області про визнання біженцем або собою, яка потребує додаткового захисту в Україні (а.с.10).
Ухвалюючи оскаржуване рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що незавершення процедури за заявою відповідача про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, правовою підставою, визначеною абз. 2 ч. 4  ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», для продовження перебування відповідача в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні. На даний час по відношенню до відповідача не прийнято рішення за його заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні. Таким чином, вимоги позивача щодо затримання відповідача до прийняття рішення при визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні є обґрунтованими та такими що підлягають задоволенню.
Даючи правову оцінку такому висновку суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
Відповідно до положень ст. ст. 9, 29 Загальної декларації прав людини ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання. При здійсненні своїх прав і свобод кожна людина повинна зазнавати тільки таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання і поваги прав і свобод інших та забезпечення справедливих вимог моралі, громадського порядку і загального добробуту в демократичному суспільстві.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які проживають або тимчасово перебувають в Україні, їх основні права, свободи та обов`язки, порядок вирішення питань, пов`язаних з їх в`їздом в Україну або виїздом з України, регулюються Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Згідно із ч. 3 ст. 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Відповідно до ст. 6 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземця або особу без громадянства може бути визнано біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або їм може бути надано тимчасовий захист у порядку, встановленому законом.
Частиною 2 ст. 14 цього Закону передбачено, що іноземці та особи без громадянства в разі незаконного перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України затримуються та в разі, якщо порушення ними законодавства України не передбачає кримінальної відповідальності, повертаються до країни попереднього перебування у встановленому порядку.
Відповідно до ч. 1 ст. 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;
2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;
4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Згідно із ч. 2 ст. 289 КАС України заходи, визначені цією статтею, також застосовуються адміністративним судом, визначеним частиною першою цієї статті, за позовом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальних органів чи підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України до іноземців та осіб без громадянства, які до прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства вчинили порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, до завершення процедури розгляду цієї заяви.
Інструкцією про порядок дій посадових осіб Державної прикордонної служби України та взаємодії з територіальними органами Державної міграційної служби України під час звернення іноземців чи осіб без громадянства із заявами про визнання біженцями або особами, які потребують додаткового захисту, затвердженою наказом МВС від 10 серпня 2016 року № 772, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 02 вересня 2016 року за № 1212/29342, визначено порядок дій посадових осіб органів та підрозділів охорони державного кордону (Морської охорони) у разі звернення іноземців або осіб без громадянства із заявами про визнання біженцями або особами, які потребують додаткового захисту, а також порядок подальшої взаємодії з територіальними органами ДМС, якою згідно абзаців першого та другого підпункту 3 пункту 4 розділу II унормовано, що посадові особи підрозділу по роботі з іноземцями та адміністративного провадження: забезпечують подання до адміністративного суду за місцезнаходженням органу охорони державного кордону у визначений законодавством України строк позов про затримання іноземця та особи без громадянства до вирішення питання про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, відповідно до ч. 2 ст. 289 КАС України.
Відповідно до п. 12 ч. 2 ст. 245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про затримання іноземця або особи без громадянства до вирішення питання про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Згідно із ч. 4 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» у разі звернення особи під час її перебування в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вона продовжує перебувати в зазначеному пункті до остаточного прийняття рішення за заявою.
Отже, затримання іноземця до завершення процедури розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні можливе лише за обставин вчинення ним порушення законодавства України з прикордонних питань і неприйняття рішення про визнання цього іноземця біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Тому для забезпечення виконання цілей ч. 2 ст. 289 КАС України судами виносяться рішення, в резолютивній частині яких зазначається умова затримання до завершення процедури розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Із матеріалів справи видно, що рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 09 липня 2021 року у справі № 308/8671/21 затримано громадянина Сомалі ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на строк шість місяців, а саме до 08 січня 2022 року.
Листом Волинського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України № 04-02/1214 від 22.12.2021 повідомлено начальника 94 прикордонного загону про те, що 22.12.2021 громадянин Сомалі ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , звернувся із заявою до УДМС України у Волинській області про визнання біженцем або собою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
У зв`язку з цим позивач звернувся до суду з позовом про затримання відповідача до завершення процедури розгляду такої заяви про статус біженця. 
Разом з тим, згідно адвокатського запиту представника відповідача адвоката Самолюка В.В. від 05.01.2022 до УДМС у Волинській області адвокат просив надати інформацію чи перебуває на даний час на розгляді в УДМС України у Волинській області заява про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, складена у грудні 2021 року у Волинському ПТПІ, зокрема, громадянином Сомалі ОСОБА_1 (а.с.42).
На вказаний запит листом УДМС України у Волинській області № 0701.4-82/0701.1.2-22 від 06.01.2022 повідомлено, що станом на 05.01.2022 заяви вказаних осіб, зокрема громадянина Сомалі ОСОБА_1 , до Управління не надходили (а.с.62).
Також листом УДМС України у Волинській області № 0701.4-820/0701.1.2-22 від 17.02.2022 у відповідь на запит від 16.02.2022 щодо перебування на розгляді в Управлінні заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянина Сомалі ОСОБА_1 повідомлено, що заява вказаної особи на розгляді в Управлінні не перебуває.
При цьому позивачем не вказано, які заходи вживалися для розгляду заяви відповідача про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу, суд першої інстанції не врахував, що станом на момент прийняття оскаржуваного рішення відповідач вже був затриманий рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 09 липня 2021 року у справі № 308/8671/21 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, яке набрало законної сили і діяло до 08.01.2022.
Отже, враховуючи вищенаведене, оскільки на момент прийняття оскарженого рішення щодо громадянина Сомалі ОСОБА_1 не розпочата процедура розгляду його заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, то відсутні підстави для його затримання до завершення процедури розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
У позивача були відсутні підстави подання адміністративного позову в порядку частини 2 статті 289 КАС України, однак з урахуванням того, що строк затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України закінчувався 08 січня 2022 року, відповідач мав право звернутись із позовом про продовження строку затримання іноземця із метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність підстав для затримання захисту громадянина Сомалі ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який поміщений до Волинського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України до завершення процедури прийняття рішення за заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, строком на 6 (шість) місяців, а саме до 05 липня 2022 року.
Відповідно до п.30 постанови Пленуму ВАС України № 1 від 25.06.2009 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» при вирішенні справ про примусове видворення суди повинні враховувати положення статей 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року та статті 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року,  статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно для забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.
Зокрема, відповідно до п «f» частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
У пункті 103 Рішенні Європейського суду з прав людини від 17.04.2014р. «Справа «Анатолій Руденко проти України», стало остаточним 17.07.2014 (№ 50264/08) вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, шо відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту «е» пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах «Вітольд Літва проти Польщі», заява № 26629/95, п.78. ЄСПЛ 2000- III, та «Станев проти Болгарії» [ВП], заява N 36760/06, п.143, ЄСПЛ 2012).
Колегія суддів наголошує, що норми п.1 ст.5 Конвенції мають на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.
Таким чином, рішення суду необхідно скасувати з прийняттям нового – про відмову у задоволенні позову.
Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).
Керуючись ст.ст. 272, 289, 308, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу громадянина Сомалі ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Волинського окружного адміністративного суду від 01 березня 2021 року скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 відмовити.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя	 	О. О. Большакова 	
судді	 	В. С. Затолочний 	
 	 	В. Я. Качмар  	
Повне судове рішення складено 01.03.2022.