ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
Номер справи 654/4033/20                                                      Головуючий в 1 інстанції Данилевський М.А.
Номер провадження 22-ц/819/409/22, 22-ц/819/401/22                                                  Доповідач Орловська Н.В. 
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2022 року Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого                                                          Орловської Н.В.
суддів                                                                      Кутурланової О. В.
                                                       Майданіка В.В.
секретар                                                Сікорська Я.А.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні цивільну справу за апеляційною Басейнового управління водних ресурсів нижнього Дніпра Державного агентства водних ресурсів України на рішення Голопристанського районного суду Херсонської області від 01 вересня 2021 року та додаткове рішення цього ж суду від 15 вересня 2021 у справі за позовом  ОСОБА_1 до Басейнового управління водних ресурсів нижнього Дніпра про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -       

В С Т А Н О В И В :

24.11.2020р. ОСОБА_1 завернувся до суду з позовом до Басейнового управління водних ресурсів нижнього Дніпра Державного агентства водних ресурсів України про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
Позовні вимоги  обґрунтовані тим,  що  08.05.2020 відповідно до наказу начальника Басейнового управління водних ресурсів нижнього Дніпра Державного агентства водних ресурсів України від 07.05.2020 року № 71-ОС позивач був прийнятий на роботу на посаду заступника начальника Приморської дільниці БУВР нижнього Дніпра за переведенням з Приморського управління водного господарства, яке було реорганізовано та приєднано до БУВР нижнього Дніпра (наказ в. о. голови Державного агентства водних ресурсів України від 03.02.2020 року № 85), про що було зроблено відповідний запис в його трудовій книжці серії НОМЕР_1 від 24.05.1986.
У зв`язку з реорганізацією підприємства позивач був повідомлений під підпис про майбутнє звільнення згідно з пунктом 1 ст.40 КЗпП України. При цьому наявну у БУВР нижнього Дніпра вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку позивач міг би виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо - роботодавець не пропонував.
Згідно листка непрацездатності №631834, виданого Голопристанською лікарською амбулаторією загальної практики сімейної медицини, позивач перебував на амбулаторному лікуванні у період із 29.09.2020 по 01.10.2020р. 
На підставі наказу начальника БУВР нижнього Дніпра №269-ос від 25.09.2020 ОСОБА_1 , у зв`язку зі скороченням штату працівників згідно з п.1 ст.40 КЗпП звільнений із 30 вересня 2020 року із посади заступника начальника Приморської дільниці, про що у трудовій книжці позивача був зроблений відповідний запис від 30.09.2020 за №28. З наказом про звільнення позивач не ознайомлений.
02.10.2020 позивач вийшов на роботу на своє робоче місце та надав представнику адміністрації Приморської дільниці БУВР нижнього Дніпра вказаний вище листок непрацездатності. Роботодавцем БУВР нижнього Дніпра в день виходу позивача на роботу 02.10.2020 не було видано трудової книжки, з наказом про звільнення він ознайомлений не був, однак весь робочий день виконував свої посадові обов`язки, що підтверджено актом від 02.10.2020 р., складеним за особистим підписом свідків з числа працівників БУВР нижнього Дніпра.
Під кінець робочого дня, близько 16.30 години інженер з підготовки кадрів Приморської дільниці БУВР нижнього Дніпра ОСОБА_2 за вказівкою начальника БУВР нижнього Дніпра повідомила позивача про необхідність надати пояснення щодо відсутності його на робочому місці 02.10.2020р. 
       Наступного робочого дня, 5.10.2020р. позивач надав письмові пояснення щодо свого перебування на роботі 02.10.2020.
       А також у робочі дні 05.10.2020 та 06.10.2020р. позивач перебував на робочому місці із з 08.00 години до 17.00 в Приморській дільниці БУВР нижнього Дніпра, що підтверджується актами від 05.10.2020 та 6.10 2020р., складеними свідками вказаного факту з числа працівників БУВР нижнього Дніпра. 
Позивачу не відомо, чи внесені у табелі обліку часу роботи відомості про фактичний час роботи ОСОБА_1 02.10.2020, 05.10.2020, 06.10.2020.
       Трудова книжна із записом про звільнення за прогул без поважних причин за п.4 ст.40 КЗпП України" згідно наказу №285-ос від 02.10.2020. вручена йому 06.10.2020 близько 09.53. 
З часу отримання трудової книжки позивач дізнався про внесення запису від 02.10.2020 №29 про недійсність запису №28 щодо звільнення його із 30 вересня 2020 року згідно наказу №269-ос від 25.09.2020р. за скороченням штату працівників п.1 ст.40 КЗпП.
Увечері 06.10.2020 ОСОБА_1 отримав рекомендований лист від БУВР нижнього Дніпра від 02.10.2020 №10/2347, яким повідомлено про звільнення його з 02.10.2020 за прогул без поважних причин. Відповідач зазначив, що до листа додаються копії наказів від 25.09.2020 №269-ос, від 02.10.2020 №285-ос. Однак додані документи за формою не відповідають вимогам ДСТУ 4163-2003, оскільки не містять дати засвідчення копії документа та обов`язкового реквізиту - підпису особи, що видала наказ - начальника БУВР нижнього Дніпра, а тому не можуть вважатися врученими копіями наказів про звільнення позивача, як того вимагає ст.47 КЗпП.
Порушення трудових прав ОСОБА_1 пов`язує з тим, шо звільнення за наказом начальника БУВР нижнього Дніпра №285-ос від 02.10.2020р. за прогул було застосовано до позивача без дотримання встановленого порядку та без отримання та врахування будь-яких його пояснень, за надуманими підставами, без ознайомлення з відповідним наказом, та без встановлення обставин перебування на роботі у першій половині дня 2.10.2020р. 
Позивач вважає  накази від 25.09.2020 №269-ос  про  звільнення  із 30.09.2020р. за п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України, а також наказ від 02.10.2020 №285-ос, якими позивача було звільнено за п.4 ч.1 ст. 40 КЗПП України такими, що не відповідають вимогам національного законодавства України, а  тому  просив суд: визнати протиправним та скасувати наказ начальника Басейнового управління водних ресурсів нижнього Дніпра Державного агентства водних ресурсів України від 25 вересня 2020 року № 269-ОС «Про особовий склад».
Визнати звільнення  ОСОБА_1 на підставі п. 1 ч. 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням штату працівників з роботи і відповідно з посади заступника начальника Приморської дільниці БУВР нижнього Дніпра, незаконним.
Визнати звільнення ОСОБА_1 на підставі п. 4 ч. 1 ст 40 КЗпП України за прогул без поважних причин з роботи і відповідно з посади заступника начальника Приморської дільниці БУВР нижнього Дніпра, незаконним.
Поновити незаконно звільненого працівника ОСОБА_1 на роботі і відповідно на посаді "заступника начальника Приморської дільниці БУВР нижнього Дніпра".
Зобов`язати Басейнове управління водних ресурсів нижнього Дніпра Державного агентства водних ресурсів України нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з моменту звільнення до моменту поновлення на роботі.
Скасувати запис в трудовій книжці ОСОБА_1 , серії НОМЕР_1 від 24.05.1986, про його звільнення у зв`язку зі скороченням штату працівників за пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України та запис про його звільнення за прогул без поважних причин за пунктом 4 частини 1 статті 40 КЗпП України та зробити новий запис про поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді заступника начальника Приморської дільниці БУВР нижнього Дніпра.
Стягнути з Басейнового управління водних ресурсів нижнього Дніпра Державного агентства водних ресурсів України на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 840,80 грн.
Рішенням Голопристанського районного суду Херсонської області від 01 вересня 2021р. постановлено: 
Скасувати наказ Басейнового управління нижнього Дніпра № 285-ос від 02 жовтня 2020 року «Про особовий склад» в частині звільнення ОСОБА_1 , заступника начальника Приморської дільниці, з 02 жовтня 2020 року за прогул без поважних причин згідно з п. 4 ст. 40 КЗпП України.
Скасувати наказ Басейнового управління нижнього Дніпра № 269-ос від 25 вересня 2020 року «Про особовий склад» в частині звільнення ОСОБА_1 , заступника начальника Приморської дільниці, з 30 вересня 2020 року у зв`язку зі скороченням штату працівників згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України.
Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Приморської дільниці Басейнового управління водних ресурсів нижнього Дніпра з 02 жовтня 2020 року.
Стягнути з Басейнового управління водних ресурсів нижнього Дніпра (місцезнаходження: вул. Торгова, буд. 27, м. Херсон, код за ЄДРПОУ 01039040, реквізити для переказу коштів – Рахунок НОМЕР_2 в ПАТ «Укрсиббанк», МФО 351005) на користь ОСОБА_1 (місце проживання – АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків з ДРФО-ПП – НОМЕР_3 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 02 жовтня 2020 року по 01 вересня 2021 року у розмірі 99607,04 грн. (дев`яносто дев`ять тисяч шістсот сім гривень 04 копійки).
Скасувати запис в трудовій книжці ОСОБА_1 про його звільнення у зв`язку зі скороченням штату працівників за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП, та запис про його звільнення за прогул без поважних причин за п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП, та зобов`язати Басейнове управління нижнього Дніпра зробити новий запис про поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді заступника начальника Приморської дільниці Басейнового управління водних ресурсів нижнього Дніпра.
Стягнути з Басейнового управління водних ресурсів нижнього Дніпра (місцезнаходження: вул. Торгова, буд. 27, м. Херсон, код за ЄДРПОУ 01039040, реквізити для переказу коштів – Рахунок НОМЕР_2 в ПАТ «Укрсиббанк», МФО 351005) на користь ОСОБА_1 (місце проживання – АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків з ДРФО-ПП – НОМЕР_3 ) витрати на оплату судового збору у розмірі по 840,80 грн. (вісімсот сорок гривень 80 копійок).
У задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць допустити до негайного виконання.
Рішення суду мотивовано тим,  що звільнення ОСОБА_1  у зв`язку із скороченням штату працівників згідно з п.1 ст.40 КЗпП України згідно наказу Басейнового управління нижнього Дніпра №269-ос від 25 вересня 2020,  а потім звільнення з 02 жовтня 2020 року за прогул без поважних причин згідно з п.4 ст.40 КЗпП України за наказом  №285-ос від 02 жовтня 2020, є неправомірним через відсутність системності порушень трудових обов`язків, не відповідають вимогам закону та  підлягають скасуванню.
Додатковим рішенням Голопристанського районного суду Херсонської області від 15 вересня 2021р. постановлено: стягнути із Басейнового управління водних ресурсів нижнього Дніпра на користь ОСОБА_1 судові витрати, понесені на правничу допомогу у розмірі 7527,07 грн.
        В апеляційній скарзі представник Басейнового управління водних ресурсів нижнього Дніпра Державного агентства водних ресурсів України посилається на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та неправильне застосування судом норм матеріального права. 
       Вважає, що позивача звільнено із дотриманням вимог законодавства за допущений ним прогул, тоді як в рішенні суду зазначено про неправомірність звільнення за п.4 ст. 40 КЗпП України через відсутність системності порушень трудових обов`язків. 
Такий висновок суду суперечить фактичним обставинам справи, оскільки жодний із оскаржуваних позивачем наказів щодо його звільнення за п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України, а потім звільнення із підстав п.4 ч.1 ст. 40 КЗпП України не містить посилань на систематичне порушення працівником посадових обов`язків та звільнення за п.3 ч.1 ст. 40 КЗпП України. Суд мотивував свої рішення за нормою законодавства, що не підлягає застосуванню до спірних правовідносин. Просить рішення суду скасувати та постановити нове рішення про відмову у задоволенні позову.        
Заслухавши доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення в межах визначених ст.367 ЦПК України, колегією суддів встановлені таки обставини.
Згідно з пунктом 1 частини першої ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Звільнення із зазначених підстав допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.         
З наявних у справі письмових доказів вбачається, що ОСОБА_1 08.05.2020р. прийнятий на роботу на посаду заступника начальника Приморської дільниці БУВР нижнього Дніпра за переведенням з Приморського управління водного господарства, яке було реорганізовано та приєднано до БУВР нижнього Дніпра згідно наказу№ 85 від 03.02.2020 року . (а.с.22-24).
Наказом БУВР нижнього Дніпра від 28.07.2020 року № 99 «Про оптимізацію структури апарату БУВР нижнього Дніпра», з метою забезпечення якісного виконання функціональних повноважень БУВР нижнього Дніпра, вдосконалення організації та створення його оптимальної структури, більш ефективного і якісного використання наявних трудових і фінансових ресурсів, проведені заходи з оптимізації апарату БУВР та документального підтвердження до 1.08.20202р. письмового повідомлення тих працівників, яких стосуються зміни структури і штатного розкладу про можливе вивільнення з урахуванням оптимізації.
На виконання вказаного наказу 28.07.2020р. ОСОБА_1 письмово повідомлений про можливе скорочення займаної ним посади та його звільнення із 30.09.2020р. у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці на підставі п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України. (а.с.54).
Наказом № 269-ос від 25.09. 20202р. ОСОБА_1 , заступник начальника Приморської дільниці звільнений із 30.09.2020р у зв`язку із скороченням штату працівників згідно п.1 ст. 40 КЗпП України. (а.с.55)
На підставі вказаного наказу у трудову книжку позивача внесений запис № 28 про звільнення за скороченням штату працівників згідно п.1.ч.1 ст. 40 КЗП п України. (а.с.21)
29 вересня 2020р. ОСОБА_1 у зв`язку із хворобою відкрито листок тимчасової непрацездатності до 2.10.2020р. (а.с.30)
Згідно п.1 наказу № 285-ос від 2.10.2020р. скасовано дію п.1 наказу БУВР нижнього Дніпра від 25.09.2020р. № 269-ос щодо звільнення ОСОБА_1 та звільнено його за прогул без поважних причин згідно із п.4 ст. 40 КЗпП України.
На виконання вказаного наказу 2.10.2020р. до трудової книжки позивача внесений запис № 29 про недійсність запису № 28 і звільнення із підстав п.4 ст. 40 КЗпП України за прогул без поважних причин. (а.с.21, 59)
Відповідно до ч.1 ст. 15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання чи оспорення.
За визначенням ст. 2 ЦПК України, завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних пав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Кожна особа відповідно до ч.1 ст.4 названого Кодексу має право звернутись до суду за захистом своїх порушених прав, свобод чи інтересів у порядку, встановленому цим Кодексом.
Процесуальний порядок провадження у цивільних справах визначається ЦПК України та іншими законами, якими встановлюється зміст, форма, умови виконання процесуальних дій, сукупність процесуальних прав і обов`язків суб`єктів цивільно- процесуальних правовідносин та гарантій їх реалізації.
Захист цивільних прав – це застосування цивільно – правових способів з метою забезпечення цивільних прав.
Спір про право має розглядатись у відповідності до тлумачень п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, наданих у рішеннях ЄСПЛ, що передбачає широке встановлення суті спірних правовідносин, що виходять із предмета та підстав заявлених позовних вимог.
Предмет спору – це об`єкт спірного правовідношення, з приводу якого виник спір. Під предметом позову розуміється певна матеріальна – правова вимога, заявлена позивачем до відповідача, стосовно якої позивач просить суд прийняти рішення.
Підстава позову - це виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, що має бути визначено у позовній заяві як нормативно – правова кваліфікація обставин, якими обґрунтовані позовні вимоги ( п.4,5 ч.3 ст. 175 ЦПК України).
З урахуванням наведеного відсутність предмета спору унеможливлює вирішення справи по суті незалежно від обґрунтованості позову, а також здійснення ефективного способу захисту порушених прав, свобод чи інтересів позивача.
Відповідно до правового висновку ВП ВС, викладено у постанові від 26.06.2019р. у справі № 13/51/04, прикладами відсутності предмета спору можуть бути дії сторін чи настання обставин, якщо між сторонами у зв`язку із цим не залишилось неврегульованих питань або самими сторонами врегульовані спірні питання. 
Суд закриває провадження у справі у зв`язку із відсутністю предмета спору, зокрема у випадку припинення існування предмета спору, якщо між сторонами не залишилось неврегульованих питань. 
Закриття провадження у справі – це форма закінчення розгляду справи без прийняття судового рішення у зв`язку із виявленням після порушення провадження у справі обставин, із якими закон пов`язує неможливість судового розгляду справи. 
Підстави для закриття провадження у справі визначені ст. 255 ЦПК України де, зокрема п.2 ч. 1 встановлено, що суд закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.
Апеляційний суд звертає увагу, що звільнення позивача за п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України із 30.09.20202р. на підставі наказу № 269-ос від 25.09.2020р. не відбулось. У період часу із 29.09. по 2.10.2020р. відповідачем нараховані і виплачені позивачу відповідні виплати за час його тимчасової непрацездатності, а також видано наказ від 2.10.20202р.№ 285-ос про скасування та припинення дії п.1 наказу № 269-ос від 25.09.2020р. про звільнення із 30.09.20202р.
Крім того, позивачеві нарахована і виплачена заробітна плата, яка належала до сплати за фактично відпрацьований період часу в жовтні 2020р. (а.с.152)
Позов про визнання протиправним і скасування наказу № 269-ос від 25.09. 2020р. позивачем подано 24.11.2020р., тобто вже після припинення дії оскаржуваного наказу та після внесення відповідного запису у трудову книжку позивача, щодо недійсності запису №28 про звільнення 30.09.2020р. із підстав п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України.
Як вбачається зі змісту заявленого позову, пояснень ОСОБА_3 та його представника в ході розгляду справу, порушення своїх прав позивач пов`язує саме із незаконним звільненням 2.10.2020р. із підстав, передбачених п.4 ч.1 ст. 40 КЗпП України, та з обранням ефективного способу поновлення порушених прав шляхом визнання такого звільнення незаконним та поновлення на роботі.
Отже, скасування самим відповідачем оскаржуваного позивачем наказу від 25.09.2020р. № 269-ос про звільнення 30.09.2020р, який фактично не був підставою для звільнення позивача, та фіксування недійсності відповідного запису у трудовій книжці, унеможливлює вирішення вказаних позовних вимог по суті спору.
Зазначені дії відповідача по врегулюванню вказаних обставин роблять неможливим визначення ефективного захисту та відновлення порушених трудових прав, з огляду на те, що звільнення позивача мало місце у інший період часу та з інших правових підстав, що є самостійним предметом судового розгляду і доведення у даній справі.
Отже слід дійти висновку, що на час звернення позивача із позовом був відсутній предмет спору у наведеній частині, а тому провадження у справі щодо зазначених позовних вимог належить закрити за відсутністю предмета спору із підстав, передбачених п.2 ч.1 ст. 255 ЦПК України.
Враховуючи, що позивач був звільнений із підстав, визначених п.4 ст. 40 КЗпП України за прогул без поважних причин, тому предметом доведення у такому випадку є питання відсутності на роботі позивача більше трьох годин без поважних причин, дотримання строку та порядку застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення, визначених ст. 148,149 КЗпП України.
Згідно з вимогами ст.40 п.4 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
Як роз`яснено у п.24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року N 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п.4 ст.40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.
Прогулом без поважних причин вважається полишення роботи без відповідного попередження роботодавця в установленому порядку про розірвання трудового договору, або залишення роботи до закінчення строку попередження без згоди на це роботодавця, якщо такий договір укладено на невизначений строк, самовільне використання без погодження з роботодавцем днів відгулів, чергової відпустки тощо.
Судом встановлені наступні обставини справи і відповідні правовідносини.
В ході апеляційного розгляду справи представники відповідача стверджували, що ОСОБА_1 27.08.2020р. письмово повідомлений про можливе звільнення згідно п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України із 30.09.20202р. Про його звільнення із 30.09.2020 р. виданий наказ № 269-ос від 25.09.2020р. (п.1 наказу). 
Як вбачається із змісту наданого відповідачем примірника вказаного наказу позивач про своє звільнення 30.09.20202р. ознайомлений не був. В ході апеляційного розгляду представники відповідача не спростували вказаної обставини. 
Судом встановлено, що з 29.09.2020 р по 01.10.20202р. ОСОБА_1 у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю перебував на амбулаторному лікуванні, після одужання мав стати до роботи 2.10.2020р.
Крім того, судом першої інстанції встановлено, що 2.10.2020р. у перший робочий день після тимчасової непрацездатності, ОСОБА_1 приступив да виконання своїх обов`язків заступника начальника Приморської дільниці БУВР та перебував на роботі протягом всього робочого дня, із 7-50 год оглядав вишку та за виробничою необхідністю перебував на території гаражу Приморської дільниці, вказані обставини суд визнав доведеним на підставі складених актів та пояснень свідків, допитаних судом. (а.с.30, 36,37,38).
За змістом наведених актів позивач перебував із 7-50 до 13 години на території Приморської дільниці БУВР нижнього Дніпра, де здійснював огляд об`єктів, а саме: стаціонарної вишки для проведення будівельних робіт, території гаража.
Ці обставини в судовому засіданні підтвердив свідок ОСОБА_4 , який у спірний період часу перебував на посаді начальника гаража та свідок ОСОБА_5 – завідувач складом гаража Приморської дільниці. Свідки ОСОБА_6 і ОСОБА_7 пояснили, що зранку 2.10.2020р. бачили ОСОБА_8 на роботі.
Заперечуючи наведені обставини та факт перебування позивача на роботі представник відповідача стверджував, що ОСОБА_1 був відсутній на роботі понад три години без поважних причин, а пояснення вказаних свідків не є належним доказом. (а.с.50,51).
Надаючи оцінку вказаним обставинам апеляційний суд враховує, що і решта свідків, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , допитані судом першої інстанції, зазначали лише про те, що з ранку не бачили ОСОБА_1 на роботі. При цьому свідок ОСОБА_10 , що перебуває на посаді провідного інженера по ремонту, не наділений повноваженнями по здійсненню контролю за дотриманням правил трудового розпорядку спеціалістами дільниці. Адже такі обов`язки покладені на заступника начальника цієї дільниці ОСОБА_1 (п.1.2 посадової інструкції).
Крім того, свідок ОСОБА_11 зазначив, що зі слів «кадровика» знає, що вранці ОСОБА_1 не надав пояснень щодо свого місця перебування, тому був складений акт про відсутність його на робочому місці.
Представники відповідача стверджували, що позивач з`явився на роботі 2.10.2020р. після 13 год. Крім того, зазначали в апеляційному суді, що 2.10.20202р. позивач відмовився надати пояснення на письмову вимогу, підписану заступником начальника БУВР А.Новикова від 2.10.20202р.
Із наявних в матеріалах письмових доказів вбачається, що у відповідності до посадової інструкції позивач за своєю посадою підпорядковується начальнику Приморської дільниці та може бути звільнений відповідно п.п.1 за поданням останнього. (а.с. 265).
Матеріали справи такого подання не містять. Разом із тим, з матеріалів справи вбачається, що письмова вимога № 10/2162 від 2.10.2020р щодо надання пояснень з приводу відсутності на роботі у першій половині робочого дня 2.10.2020р. ОСОБА_1 вручена не була. (а.с.57,75).
Представник позивача зазначив, що усна пропозиція від інженера по підготовці кадрів ОСОБА_2 надійшла йому у наступний робочий день 5.10.2020р, а тому письмові пояснення надані ним саме у цей день.
Як вбачається зі змісту складеного 2.10.20202р акту, час його складання значиться 16 год 14 хв. (а.с.76).         
Правила внутрішнього трудового розпорядку (далі – Правила) – це локальний нормативний акт, який забезпечує правове регулювання трудових відносин на підприємстві, організацію його діяльності, визначає взаємні права та обов`язки адміністрації та працівників. Сфера дії цього документа поширюється на всіх працівників підприємства незалежно від виду трудового договору, виконуваної роботи, посади та інших умов. Відповідно до ст. 142 КЗпП Правила розробляє адміністрація разом із представницьким органом трудового колективу. 
На вимогу ст. 142 КЗпП, відповідно до якої вони затверджуються трудовим колективом підприємства на основі типових правил. На сьогодні основним документом, який використовують під час розроблення Правил, залишаються Типові правила внутрішнього трудового розпорядку для робітників і службовців підприємств, установ, організацій, затверджені постановою Держкомпраці СРСР від 20.07.84 р. № 213. 
Отже, легітимним цей документ стає після його затвердження на зборах (конференції) трудового колективу та оформлення відповідного рішення протоколом. Надалі за потреби до Правил можна вносити доповнення та зміни в тому самому порядку, що й під час їх прийняття. 
Стаття 29 КЗпП передбачає обов`язок роботодавця ознайомити працівника із Правилами при прийомі працівника на роботу. 
В  ході апеляційного розгляду справи  досліджені   Правила внутрішнього трудового розпорядку для працівників  БУВР  нижнього Дніпра, затверджені  загальними зборами працівників підприємства 14.01.2019р., протокол №1. 
У п. 3.2 Правил зазначається, що в Управлінні встановлений п`ятиденний робочий день і розпорядок роботи, початок якого о 8 год і закінчення о 17 год. Закінчення роботи у п`ятницю о 15-45год. Перерва на обід та відпочинок з 12-00 – 12-45год.
Крім того, відповідачем додані і доповнення до зазначених «Правил…», які погоджені начальником БУВР та головою профспілкового комітету 08 травня 2020р., згідно яких у п.3.2 внесені зміни у розпорядок роботи у відокремлених експлуатаційних дільницях, зокрема у Приморській дільниці апарат управління: початок роботи о 8-00, закінчення роботи о 17-00, перерва на обід та відпочинок із 12 до 13-00год.
При цьому має місце зміна режиму роботи у п`ятницю у бік збільшення часу роботи із 15-45 до 17-00.
Жодної інформації про дотримання встановленого порядку затвердження таких змін на зборах (конференції) трудового колективу та оформлення відповідного рішення протоколом зазначені доповнення не містять. Доказів про наявність дотримання такого порядку відповідачем надані не були. Також не надано доказів ознайомлення ОСОБА_1 про таку зміну режиму роботи, як це передбачено ч. 3 ст. 32 КЗпП України.
Враховуючи наведене апеляційний суд не приймає доводи представника відповідача про зміну тривалості робочого часу і завершення часу роботи Приморської дільниці 2.10.20202р. (п`ятниця) із 15-45 до 17-00.
Крім  того,  апеляційним судом встановлено,  що  за  змістом посадової інструкції, затвердженої  05.08.2020р., посада  заступника  начальника Приморської дільниці віднесена до категорії керівників, які призначаються та звільняються з посади начальником БУВР нижнього Дніпра за поданням начальника дільниці.
У посадові обов`язки ОСОБА_1 віднесені повноваження здійснювати керівництво спеціалістами приморської дільниці. Крім того, на нього покладений обов`язок визначення технічних перспектив розвитку виробництва, можливості їх реалізації, реконструкції і технічного вдосконалення. До обов`язків позивача віднесено забезпечення організації якісного виконання ремонтно експлуатаційних робіт зрошуваної і дренажної систем. (а.с.265-269)
Із змісту акту від 2.10.20202р, складеного у зв`язку із відмовою позивача надати письмові пояснення на запит БУВРа нижнього Дніпра від 2.10.20202р. про причини відсутності на роботі, вбачається що така пропозиція доведена до ОСОБА_1 після 16 год. (а.с.76).        
Однак за наведеними Правилами внутрішнього трудового розпорядку, що були чинними на час вказаних подій, робочий день у п`ятницю закінчився о 15-45 год.
Свої письмові пояснення ОСОБА_1 надав 5.10.20202р, тобто на наступний робочий день, у яких повідомив про виконувану ним роботу 2.10.20202р. (а.с.35)
Проте, із наказом № 285-ос від 2.10.20202р., яким скасовано дію п.1 наказу від 25.09.20202р. № 269-ос щодо звільнення із 30.09.2020р., ОСОБА_1 ознайомлений не був. Цим же наказом він був звільнений із 2.10.20202р. з підстав п.4 ч.1 ст. 40 КЗпП України за прогул без поважних причин. Про наявність такого наказу довідався лише із отриманої кореспонденції 5.10.20202р. (а.с. 27-29 та а.с.77).
У відповідності до приписів ст. 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмових пояснень та при обранні виду стягнення повинен врахувати ступінь тяжкості вчинено проступку і заподіяну ним шкоду, обставини за яких вчинено проступок і попередню роботу працівника.
У справі що розглядається відповідачем ці вимоги законодавства дотримані не були, адже суд вважає встановленим, що ОСОБА_1 не був ознайомлений із наказом про свої звільнення із 30.09.2020р. та скасуванням цього наказу 2.10.2020р. Крім того, письмова вимога щодо надання позивачем пояснень допущеного порушення доведена до ОСОБА_1 лише о 16-14 год 02.10.2020р. та звільнено його за прогул у цей же робочий день.
Враховуючи наведені обставини, слід дійти висновку, що позивач був позбавлений можливості заперечити факт прогулу, а відповідач не здійснив жодних дій щодо перевірки таких заперечень та при обранні найтяжчого виду стягнення (ст.147 КЗпП України) не врахував ступінь тяжкості вчинено проступку і заподіяну ним шкоду, обставини за яких вчинено проступок і попередню роботу працівника, а тому не дотримався встановленого законодавством порядку застосування дисциплінарного стягнення, що є достатньою підставою для визнання звільнення за п.4 ч.1 ст. 40 КЗпП України незаконним та поновлення позивача на роботі.
Разом із тим, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги про безпідставне застосування судом першої інстанції до спірних правовідносин норми законодавства, а саме п.3 ч.1 ст. 40 КЗпП України, як однієї із підстав правового обґрунтування звільнення, оскільки вказана норма на спірні правовідносини з приводу звільнення позивача за прогул не поширюється, а тому із мотивувальної частини рішення належить виключити посилання на п.3 ч.1 ст. 40 КЗпП України, як на підставу задоволення позову у зазначеній частині позовних вимог та викласти підстави їх задоволення з мотивів викладений у цій постанові.
        Крім того, за змістом частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу .
Вимушеним прогулом у розумінні статті 235 КЗпП України є період часу, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості виконувати свою роботу з незалежних від нього причин, який триває з дня звільнення працівника до дня винесення рішення суду про поновлення його на роботі.
При цьому, вирішуючи питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд має визначити розмір такого заробітку за правилами Порядку обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року N 100 (далі - Порядок N 100), навівши відповідний розрахунок.
У відповідності до п.2 Розділу П наведеного «Порядку» середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. 
Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. 
Судом визначена сума стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу за період із 2.10.2020р по 1.09.2021р. у розмірі 990607,04грн. За наявними у матеріалах справи довідками про отриману заробітну плату за останні повні два місяці роботи перед звільненням (липень і серпень 2020р.) середньоденний заробіток позивача становить 673,18 грн (28947:43), а тому середній заробіток за весь час вимушеного прогулу у зазначений період 228 р/дні становить 153 485,04 грн.
       Враховуючи, що визначена судом першої інстанції сума стягнення позивачем не заперечена та ним не оскаржена, а також не оскаржена і доводами апеляційної скарги, а тому рішення суду у наведеній частині апеляційним судом не переглядається.
       Крім того, у відповідності до присів ст. 141 ЦПК України підлягають перерозподілу і судові витрати позивача на правову допомогу, які належить стягнути пропорційно задоволеним позовним вимогам, а саме витратити у розмірі 7527,07, що стягнуті із відповідача на підставі додаткового рішення від 15.09.2021р. належить зменшити до 5018 грн., а додаткове рішення відповідно змінити.
Керуючись ст. 367, 374, 376 ЦПК України, суд 

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Басейнового управління водних ресурсів нижнього Дніпра задовольнити частково. 
Рішення Голопристанського районного суду Херсонської області від 01 вересня 2021 року щодо задоволення позовних вимог про визнання незаконним і скасування   наказу № 269-освід 25.вересня 2020 року «про особовий склад»  в частині  звільнення ОСОБА_1  заступника начальника Приморської дільниці БУВР нижнього Дніпра з 30 вересня 2020 року  у зв`язку зі скороченням штату працівників за п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України  та скасування  запису в трудовій книжці ОСОБА_1 про його звільнення із 30 вересня 2020 року у зв`язку зі скороченням штату працівників за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України скасувати.
Провадження у справі щодо позову ОСОБА_1 до Басейнового управління водних ресурсів нижнього Дніпра про визнання незаконним і скасування наказу № 269-ос від 25 вересня 2020 року «про особовий склад» в частині звільнення ОСОБА_1 заступника начальника Приморської дільниці БУВР нижнього Дніпра з 30 вересня 2020 року  у зв`язку зі скороченням штату працівників за п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України та скасування  запису в трудовій книжці ОСОБА_1  про його звільнення із 30 вересня 2020 року у зв`язку зі скороченням штату працівників за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП закрити за відсутністю предмета спору на підставі п.2 ч.1 ст. 255 ЦПК України.
Рішення в частині скасування наказу № 285-ос від 02 жовтня 2020 року про звільнення ОСОБА_1  з 02 жовтня 2020 року за прогул без поважних причин згідно з п. 4 ст. 40 КЗпП України та поновлення на роботі змінити, виключити із мотивувальної частини посилання на п.3 ч.1 ст. 40 КЗпП України, як на підставу задоволення позову, викласти підстави задоволення позовних вимог про скасування цього наказу та поновлення позивача на роботі з мотивів, викладених у цій постанові.
В решті це ж рішення залишити без  змін. 
Додаткове рішення від 15 вересня 2021 року змінити, зменшити суму витрат на правову допомогу із суми 7527,07 грн до 5018,00 грн.        
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.
Повний текст судового рішення складено 14 лютого 2022 року.

Головуючий                        ________________                        Н.В.Орловська

Судді:                                ________________                        О.В.Кутурланова

                               ________________                        В.В.Майданік