Справа № 991/8094/21
Провадження №11-сс/991/25/22
Слідчий суддя: ОСОБА_1 
Доповідач: ОСОБА_2 

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 січня 2022 року                                                                 місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого – судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 06 грудня 2021 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 06.12.2021 скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 на рішення прокурора про закриття кримінального провадження залишено без задоволення.
Вказане рішення оскаржив захисник підозрюваного ОСОБА_6 – адвокат ОСОБА_7 . Вважає, що ухвала слідчого судді є незаконною.
Посилається на такі обставини.
Копію повного тексту ухвали слідчого судді від 06.12.2021 захисник отримав та ознайомився з її змістом лише 18.12.2021. Відтак, причина пропуску строку на апеляційне оскарження є поважною.
За змістом повідомлень про підозру від 26.02.2015 та 19.06.2015 інкриміновані ОСОБА_6 злочини за ч.2 ст.364 і ч.2 ст.366 КК України є ідентичними як у способі вчинення, так і за кримінально-правовими наслідками, а зловживання посадовим становищем вчинено включно шляхом виконання дій, інкримінованих за ч.2 ст.366 КК України, що виключає кваліфікацію за ч.2 ст.364 КК України, адже має місце не ідеальна сукупність злочинів, а конкуренція загальної та спеціальної норми. Таким чином кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.364 КК України є незаконною, а склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, у його діях відсутній ще на момент вчинення цих дій, повідомлення про підозру від 26.02.2015 та винесення прокурором постанови про закриття провадження у зв`язку з декриміналізацією від 12.11.2021.
Неправильним застосуванням підстав закриття кримінального провадження ОСОБА_6 позбавлено права самостійно забезпечити захист своєї честі і гідності, права на суд та використання судового контролю з оскарження підстав закриття провадження за ч.2 ст.364 КК України.
Слідчий суддя відмовився співставити суть інкримінованих ОСОБА_6 злочинів за ч.2 ст.364 і ч.2 ст.366 КК України, тобто перевірити правильність кваліфікації інкримінованих дій у повідомленні про підозру від 19.06.2015 із метою з`ясування наявності/відсутності вчинення зловживання за ч.2 ст.364 КК України виключно через дії, інкриміновані за ч.2 ст.366 КК України, а відповідно до цього визначити законність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.364 КК України в тому числі з огляду на практику Верховного Суду України, зокрема, викладену в постанові від 24.10.2013 у справі №5-38кс13.
Висновки слідчого судді унеможливлюють реалізацію права оскарження під час досудового провадження постанови про закриття кримінального провадження підозрюваним та його захисником відповідно до п.4 ч.1 ст.303 КПК України з підстав закриття провадження, оскільки, на думку слідчого судді, для цього необхідна оцінка всіх зібраних у кримінальному провадженні доказів, що свідчить про відсутність ефективного способу захисту прав та їх відновлення до моменту судового розгляду обвинувального акту в суді.
Декриміналізація діяння особи може мати місце виключно до законно інкримінованого особі діяння, яке раніше, до моменту прийняття відповідних законодавчих змін, становило кримінальне правопорушення. Оскільки інкримінування ОСОБА_6 діяння здійснено за ч.2 ст.364 КК України незаконно, то кримінальне провадження в цій частині не може бути закрито у зв`язку з декриміналізацією. Відтак, постанова прокурора про закриття кримінального провадження в частині у зв`язку з декриміналізацією діяння, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, є незаконною.
Просить визнати поважними причини пропуску строку для апеляційного оскарження та поновити його, постановити ухвалу, якою скасувати ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 06.12.2021, скаргу адвоката ОСОБА_7 задовольнити, постанову прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі – САП) у кримінальному провадженні №42015000000002664, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27.11.2015, ОСОБА_8 від 12.11.2021 про закриття кримінального провадження в частині скасувати.
Прокурор та захисник ОСОБА_7 , будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце апеляційного розгляду, у судове засідання не прибули. Від ОСОБА_7 на адресу суду надійшла заява, у якій він підтримує свою апеляційну скаргу, наполягає на її задоволенні та просить апеляційний розгляд здійснювати без його участі.
Згідно із ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. А тому апеляційна скарга розглядається без участі зазначених осіб.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що слід поновити строк на апеляційне оскарження, а апеляційну скаргу залишити без задоволення. 
Згідно з положеннями п.3 ч.2 ст.395 КПК України апеляційна скарга, якщо інше не передбачено цим Кодексом, може бути подана на ухвалу слідчого судді протягом п`яти днів з дня її оголошення.
У випадку, коли слідчий суддя з посиланням на ч.2 ст.376 КПК України постановив ухвалу та оголосив її резолютивну частину, а повний текст ухвали оголосив в інший день, строк подачі апеляційної скарги обчислюється з дня оголошення резолютивної частини ухвали (постанова Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 27.05.2019 у справі №461/1434/18, провадження №51-6470кмо18).
Із ч.1 ст.117, п.4 ч.3 ст.399 КПК України вбачається, що пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений, якщо суд апеляційної інстанції за заявою особи знайде підстави для його поновлення.
Під поважними причинами пропуску процесуального строку слід розуміти неможливість особи подати апеляційну скаргу у визначений законом строк у зв`язку з такими обставинами, які були чи об`єктивно є непереборними, тобто не залежали від волевиявлення особи, пов`язані дійсно з істотними обставинами, перешкодами чи труднощами, що унеможливлювали або ускладнили можливість своєчасного звернення до суду у визначений законом строк.
У випадку необізнаності у заінтересованих осіб із мотивами прийнятого слідчим суддею рішення, вказане за їх клопотанням може бути визнано поважною причиною пропуску строку апеляційного оскарження та підставою для його поновлення в порядку, передбаченому ч.1 ст.117 КПК України (постанова Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 27.05.2019 у справі №461/1434/18, провадження №51-6470кмо18).
Повний текст ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 06.12.2021 проголошено 10.12.2021. Апеляційна скарга на зазначену ухвалу надіслана 21.12.2021, тобто з пропуском строку на апеляційне оскарження, оскільки останній день оскарження – 11.12.2021. Копію повного тексту ухвали захисник ОСОБА_7 отримав 18.12.2021.
Необізнаність із мотивами, викладеними в повному тексті ухвали, необхідність їх належного аналізу для обґрунтованого оскарження вищевказаного судового рішення, свідчить про наявність обставини, яка об`єктивно перешкоджала особі реалізувати своє право на апеляційне оскарження в межах визначеного процесуального строку та ускладнила можливість її своєчасного звернення з апеляційною скаргою. Тому, враховуючи наявність поважної причини пропуску строку на оскарження, колегія суддів вважає, що слід задовольнити клопотання захисника ОСОБА_7 та поновити строк апеляційного оскарження ухвали слідчого судді.
У цьому провадженні встановлено такі обставини.
Детективами Національного антикорупційного бюро України здійснювалося досудове розслідування, а прокурорами САП – процесуальне керівництво у кримінальному провадженні №42015000000002664 від 27.11.2015, яке виділено з кримінального провадження №42014000000000326 від 28.04.2014, за підозрою ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України.
ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України. У повідомленні про підозру наведено виклад обставин, які можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, а також тяжкі наслідки, що настали в результаті його вчинення, а саме:
підрив авторитету Верховної Ради України, як єдиного законодавчого органу державної влади, що виразилось у відкритому та зухвалому здійсненні процедури законотворення, що також сприяло втраті авторитету та престижу держави в його особі та ускладненні відносин з іншими державними та міжнародними організаціями на міжнародній арені;
суттєве порушення обов`язку держави в утвердженні і забезпеченні закріплених у Основному законі України (Конституції України) прав і свобод людини на повагу до її гідності, свободу думки і слова, права на доступ та використання інформації, особисту недоторканність, недоторканість житла, свободу пересування, політичний та ідеологічний плюралізм, управління державою, участь в мирних акціях протесту, а також в їх істотному обмеженні і створенні загрози порушення таких прав для необмеженого кола осіб та як результат послаблення законності та правопорядку в державі;
створення у злочинний спосіб загальнообов`язкових норм поведінки, недотримання яких дозволило працівникам правоохоронних органів притягувати громадян, насамперед учасників мирних акцій протесту, до адміністративної та кримінальної відповідальності, як спосіб реалізації злочинних намірів ОСОБА_9 щодо придушення акцій протесту та подальшої узурпації влади, а також заради притягнення до такої відповідальності будь-якого громадянина, який намагатиметься протестувати проти свавілля влади чи іншим чином реалізувати свої політичні права;
посилення масового невдоволення та виступів громадян, до протистояння у суспільстві та між владними, зокрема правоохоронними органами, і мітингувальниками, що стало одним із чинників, які хоч і не прямо, але вплинули на збільшення його негативних результатів, у тому числі, заподіяння тілесних ушкоджень як протестувальникам так і співробітникам правоохоронних органів.
Також прокурор навів виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.366 КК України.
12.11.2021 постановою прокурора САП ОСОБА_8 зазначене кримінальне провадження за підозрою у вчиненні ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, закрито на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою. 
29.11.2021 до Вищого антикорупційного суду надійшла скарга захисника ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 , в якій він просив скасувати постанову прокурора САП ОСОБА_8 від 12.11.2021 про закриття кримінального провадження №42015000000002664 у частині.
Постановляючи оскаржувану ухвалу, слідчий суддя, оцінивши зазначені вище обставини, прийшов до висновку, що винесена прокурором САП ОСОБА_8 постанова від 12.11.2021 про закриття кримінального провадження в частині стосовно підозрюваних, у тому числі, ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, у зв`язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою, тобто на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України, відповідає завданням та засадам кримінального провадження, а наведене в ній мотивування є достатнім і релевантним прийнятому рішенню, тому підстави для задоволення скарги відсутні.
Доводи апеляційної скарги висновків слідчого судді не спростовують.
У ч.2 ст.4 КК України зазначено, що кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Положеннями ч.1 ст.5 КК України передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Згідно з п.4 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.
Прокурор, посилаючись на Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» №1261-VII від 13.05.2014 (далі – Закон), яким внесено зміни до ст.364 КК України, у тому числі, викладено в новій редакції пункти 3 і 4 примітки до статті, які набули чинності 04.06.2014, врахував, що тяжкі наслідки, спричинені вчиненням злочину, передбаченим ч.2 ст.364 КК України, починаючи з 04.06.2014, можуть полягати у заподіянні лише матеріальної шкоди (до внесення змін тяжкі наслідки могли полягати і в заподіянні шкоди нематеріального характеру).
Приймаючи до уваги положення ч.1 ст.58 Конституції України та ч.1 ст.5 КК України, прокурор дійшов висновку, що у цьому випадку внесено зміни до ст.364 КК України, а саме виключено з диспозиції статті ознаку, яка була у попередній редакції норми і таким чином частково скасовано злочинність діяння.
Оскільки діяння, інкриміновані ОСОБА_6 у повідомленні про підозру від 19.06.2015, кваліфіковані за ч.2 ст.364 КК України, вчинено до 04.06.2014, прокурор вважав, що наявні підстави прийняти рішення про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_6 у частині вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, на підставі п.4 ч.1 ст.284 КК України у зв`язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння вчинене особою.
Також зі змісту постанови вбачається, що попри строк проведення досудового розслідування – понад 6 років, всупереч вимогам ст.ст.28, 91, 242 КПК України, розмір заподіяних кримінальним правопорушенням збитків не встановлено і вичерпано всі можливі заходи для їх встановлення.
У постанові Верховного Суду України від 27.10.2016 (провадження №5-99кс16) зазначено, що незастосування нової редакції примітки 3 до ст.364 КК України у редакції від 13.05.2014 до кримінально-правових ситуацій, які виникли раніше, становитиме порушення ст.58 Конституції України і ст.7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі – Конвенція), що має бути враховано і під час постановлення судових рішень у цьому кримінальному провадженні.
Оцінивши дотримання прокурором вимог закону, слідчий суддя прийшов до правильного висновку, що постанова відповідає приписам, визначеним у ч.5 ст.110 КПК України, оскільки у ній викладено зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови, мотиви та обґрунтування рішення про закриття кримінального провадження, посилання на відповідні норми права.
При цьому, колегія суддів вважає необґрунтованими твердження апеляційної скарги захисника про те, що за змістом повідомлень про підозру від 26.02.2015 та 19.06.2015 інкриміновані ОСОБА_6 злочини за ч.2 ст.364 і ч.2 ст.366 КК України є ідентичними як у способі вчинення, так і за кримінально-правовими наслідками, а зловживання посадовим становищем вчинено включно шляхом виконання дій, інкримінованих за ч.2 ст.366 КК України, що виключає кваліфікацію за ч.2 ст.364 КК України, з посиланням на те, що має місце конкуренція загальної та спеціальної норми, що склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, у діях ОСОБА_6 відсутній ще на момент вчинення цих дій, повідомлення про підозру від 26.02.2015 та винесення прокурором постанови про закриття провадження у зв`язку з декриміналізацією від 12.11.2021.
Так, склади злочинів, передбачені ч.2 ст.364 і ч.2 ст.366 КК України, містять ознаки та формулювання, які відмежовують одну норму від іншої і тим самим унеможливлюють конкуренцію норм, а тому відсутніми є підстави для правозастосування, яке відбувається при конкуренції загальної та спеціальної норм.
Крім того, вищевказаним Законом внесено зміни до пунктів 3 і 4 примітки до ст.364 КК України. Цим Законом пункти 3 і 4 примітки до ст.364 КК України було викладено в новій редакції, у яких містяться нормативні визначення для складів злочинів у сфері службової діяльності ознак «істотна шкода» та «тяжкі наслідки», тобто сталася часткова декриміналізація злочинного діяння за ознакою немайнової шкоди. Істотною шкодою у ст.ст.364, 364-1, 365, 365-2, 367 КК України вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Тяжкими наслідками у ст.ст.364-367 КК України вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Таким чином цим Законом не декриміналізовані всі діяння, передбачені ст.364 КК України, а лише ті, в яких відсутні ознаки заподіяння істотної шкоди або тяжких наслідків. А тому, оскільки досудовим розслідуванням не встановлено відсутність тяжких наслідків, а не встановлено розмір заподіяних кримінальним правопорушенням збитків і вичерпано всі можливі заходи для їх встановлення, нема підстав для висновку, що у діях ОСОБА_6 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, ще на момент вчинення інкримінованих йому дій, повідомлення про підозру від 26.02.2015 та винесення постанови прокурором. 
Із цих же мотивів колегія суддів вважає неспроможним посилання в апеляційній скарзі на постанову Верховного Суду України від 24.10.2013 у справі №5-38кс13.
Згідно з положеннями ст.6 Конвенції кожна людина при визначенні її громадянських прав і обов`язків або при висуненні проти неї будь-якого кримінального обвинувачення має право на справедливий і відкритий розгляд впродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону. 
Однак, оскільки втрата чинності законом, який раніше визнавав те чи інше діяння кримінальним правопорушенням, унаслідок його скасування чи зміни робить подальше кримінальне провадження безпредметним – особу в будь-якому разі не може бути притягнуто до кримінальної відповідальності, якщо відповідне діяння не є злочином відповідно до чинного КК України, а отже сторона обвинувачення не може доводити її винуватості. Тому слід дійти висновку, що закриття кримінального провадження у зв`язку з вказаними обставинами не стверджує наявність порушення права на доступ до суду та права на ефективний засіб захисту.
Відтак, безпідставними є доводи апеляційної скарги про те, що неправильним застосуванням підстав закриття кримінального провадження ОСОБА_6 позбавлено права самостійно забезпечити захист своєї честі і гідності, права на суд та використання судового контролю з оскарження підстав закриття провадження за ч.2 ст.364 КК України, що висновки слідчого судді унеможливлюють реалізацію права оскарження під час досудового провадження постанови про закриття кримінального провадження підозрюваним та його захисником відповідно до п.4 ч.1 ст.303 КПК України.
Так як підстава, визначена у п.4 ч.1 ст.284 КПК України, є безумовною для закриття кримінального провадження, зокрема, не передбачає згоди підозрюваного та не передбачає можливості продовження кримінального провадження в цілях реабілітації або з інших причин, помилковими є твердження в апеляційній скарзі про те, що декриміналізація діяння особи може мати місце виключно до законно інкримінованого особі діяння, яке раніше, до моменту прийняття відповідних законодавчих змін, становило кримінальне правопорушення з посиланням на те, що інкримінування ОСОБА_6 діяння здійснено за ч.2 ст.364 КК України незаконно, а тому кримінальне провадження в цій частині не може бути закрито у зв`язку з декриміналізацією.
Із огляду на вищезазначене доводи апеляційної скарги про те, що оскаржуване рішення незаконне, є необґрунтованими.
Згідно із ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: залишити ухвалу без змін; скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про помилковість доводів апеляційної скарги, відсутність підстав для її задоволення та скасування ухвали слідчого судді, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, ухвалу слідчого судді – без змін.
Керуючись ст.ст.376, 404, 407, 419, 422, 532 КПК України, колегія суддів, –

П О С Т А Н О В И Л А:

Клопотання захисника підозрюваного ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 про поновлення строку задовольнити та поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 06 грудня 2021 року.
Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 06 грудня 2021 року – без змін.
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:                                                                 ОСОБА_2 

Судді:                                                                         ОСОБА_3 

                                                                                ОСОБА_4