Постанова   
Іменем України
 
16 лютого 2022 року                     
м. Київ
 
справа № 344/10480/20
провадження № 61-14602св21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: 
головуючого - Крата В. І.,
суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Краснощокова Є. В. (суддя-доповідач),Русинчука М. М.,
 
учасники справи:
позивач  - ОСОБА_1 ,
відповідач - ОСОБА_2 ,
третя особа - Служба у справах дітей Виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради,
 
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 01 червня 2021 року у складі судді Бородовського С. О. та постанову Івано-Франківського апеляційного суду від 22 липня 2021 року у складі колегії суддів: Бойчука І. В., Фединяка В. Д., Девляшевського В. А.  
 
ОПИСОВА ЧАСТИНА 
Короткий зміст позовних вимог
У серпні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до   ОСОБА_2 , третя особа - Служба у справах дітей Виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради про усунення перешкод та визначення способу участі у спілкуванні та вихованні дитини.
Позовна заява мотивована тим, що він з відповідачем перебували 
у зареєстрованому шлюбі, в якому у 2016 році народилася донька ОСОБА_3 . Рішенням Івано-Франківського міського суду від 03 березня 2020 року шлюб розірвано. Він доглядав дитину з перших днів її життя, брав участь у її вихованні, піклувався про її фізичний та духовний розвиток. Рішенням Івано-Франківського міського суду від 21 серпня 2019 року з нього стягуються аліменти на утримання дитини, які він сплачує в повному обсязі.
Донька проживає з ОСОБА_2 , яка не бажає дійти згоди щодо його участі
у вихованні та спілкуванні з їх дитиною. З 2019 року відповідач не надає йому можливості бачитися та спілкуватися з дитиною, а за його зверненням органом опіки та піклування прийнято рішення від 06 листопада 2019 року, яким встановлено порядок його участі як батька у вихованні малолітньої дитини.
З моменту отримання рішення органу опіки та піклування відповідач злісно уникає та ігнорує його виконання, чим завдає йому моральної шкоди, обмежує його права батька та права дитини. Відповідач не повідомляє його про зміни місця проживання дочки, про будь-які заходи, у яких бере участь дитина, намовляє персонал садочку щодо вчинення перешкод у його зустрічі з дитиною. Також через неправомірну поведінку відповідачки його матір - бабуся дитини не має змоги побачити внучку протягом року.
Посилаючись на зазначені обставини просив суд зобов`язати 
 ОСОБА_2 не чинити йому перешкод у вихованні та спілкуванні дитини ОСОБА_4 ; визначити такі способи участі його у вихованні та спілкуванні ОСОБА_4 : батько має права щотижня у будь-який день за попередньою домовленістю з матір`ю дитини проводити час з дитиною; батько має право у будь-який час відвідувати дитину у дитячому садочку; батько має право двічі на місяць, на вихідні дні, а саме: з п`ятниці 17:00 до 19:00 неділі, залишати доньку у себе з ночівлею, за місцем проживання батька, з обов`язком повернення дитини матері до постійного місця проживання; батько має право проводити час з дитиною у вихідні з 11:00 до 19:00, кожної середи з 17:00 до 19:00 поза за місцем проживання матері, без її присутності; батько має право у день свого народження проводити час 
з дитиною за місцем свого проживання, якщо такий день припадає на вихідні з 10:00 до 19:00, якщо у робочий - з 17:00 до 20:00; батько має право у день народження дитини проводити з нею час за попередньою домовленістю 
з матір`ю дитини: батько має право організовувати відпочинок дитини; батько має право проводити час з дитиною у святкові дні з 11:00 до 19:00; матір повинна надавати інформацію про стан здоров`я дитини, її місце проживання чи перебування, а також про всі події, які пов`язані з дитиною; мати має надавати можливість бачитися та спілкуватися бабусі (матері батька) 
з дитиною.
Короткий зміст рішення суду першої та апеляційної інстанцій
Рішенням Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від
01 червня 2021 року, залишеним без змін постановою Івано-Франківського апеляційного суду від 22 липня 2021 року, відмовлено у позові 
ОСОБА_1 .
Суд першої інстанції виходив з того, що позивач не довів будь-яких перешкод
у зустрічах, спілкуванні, вихованні та догляді за донькою сторін спору. Позивач та його адвокат несуть ризик настання наслідків, пов`язаних із невчиненням ними процесуальних дій щодо надання суду однозначних доказів, які б свідчили, що відповідач вчинила хоча б одну дію, що була спрямована на порушення права позивача на особисте побачення з дитиною.
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що позивач, звернувшись із заявою щодо визначення способу участі у спілкуванні та вихованні дитини до органу опіки та піклування, який прийняв відповідне рішення в тому числі і на його користь і щодо його прав на зустріч з дитиною, не надав будь-яких доказів щодо реалізації ним таких в інтересах дитини з 19 листопада 
2019 року - вчинення ним дій, що спрямовані на його участь у вихованні дитини та спілкуванні з нею у визначений час, що таке рішення органу опіки та піклування порушує будь-які його права та щодо його оскарження.
Таким чином, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що за умови не доведення позивачем будь-яких порушень його прав відповідачем відсутні правові підстави в застосуванні забезпеченого державою примусу ухваленням судового рішення та його примусового виконання.
Аргументи учасників справи
У серпні 2021 року ОСОБА_1 подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просить скасувати судові рішення та направити справу на новий розгляд.
Касаційну скаргу, з урахуванням уточнень, мотивовано тим, що суд апеляційної інстанції не застосував жодного висновку Верховного Суду при винесенні постанови у цій справі, зокрема проігнорував постанови Касаційного цивільного суду від 06 лютого 2020 року у справі № 754/15406/18 та від 01 липня 2020 року у справі № 138/96/17.
Суди всебічно не розглянули цю справу, при ухваленні рішень не взяли до уваги забезпечення якнайкращих інтересів малолітньої доньки, не розглянули можливість батька щодо визначення способу у спілкуванні та вихованні дитини.
Також суд апеляційної інстанції порушив норми процесуального права, оскільки при розгляді апеляційної скарги не було заслухано представника Служби у справах дітей Виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради, тому не було з`ясовано думку цього органу про можливі способи його участі 
у спілкуванні та вихованні доньки, щодо невиконання їх рішення. Після відкриття провадження та під час судового розгляду не було подано висновку Служби у справах дітей Виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради, однак суди не звернули на це увагу.
Суди не врахували думку дитини щодо зустрічей з ним, що саме таке рішення суду зможе забезпечити її інтереси, можливість встановити батьківських зв`язок між ним та донькою, отримувати достатню кількість уваги від нього. 
У січні 2022 рокудо Верховного Суду надійшов відзив ОСОБА_2 , 
в якому зазначено, що наведені позивачем в касаційній скарзі обставини
є перекрученими та недостовірними, такими, що не відповідають дійсності та не підтвердженні жодним належним та допустимим доказом. Суди встановили,  що виконавчий комітет Івано-Франківської міської ради ухвалив рішення, яким встановлено порядок позивачу у вихованні доньки за взаємною згодою батьків, однак позивач не використовував зазначену можливість і не прибував до дитини у визначені періоди протягом року, тому 
в рішенні суду вірно зазначено, що позивач не довів будь-яких перешкод 
у зустрічах, спілкуванні, вихованні та догляді за донькою, з чим погодився суд апеляційної інстанції. Просить залишити касаційну скаргу без задоволення, 
а судові рішення - без змін.
Межі та підстави касаційного перегляду
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції 
в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України). 
Ухвалою Верховного Суду від 02 грудня 2021 року відкрито касаційне провадження в цій справі.
В ухвалі зазначено, що наведені у касаційній скарзі доводи містять підстави передбачені пунктами 1, 4 частини другої статті 389 ЦПК України для відкриття касаційного провадження (суд першої та апеляційної інстанції 
в оскаржених судових рішеннях порушив норми процесуального права та застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 06 лютого 2020 року у справі № 754/15406/18, від 01 липня 2020 року у справі № 138/96/17).
Ухвалою Верховного Суду від 09 лютого 2022 року справу призначено до судового розгляду.
 
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Позиція Верховного Суду
Суди встановили, що сторони є батьками ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Рішенням Івано-Франківського міського суду від 03 березня 2020 року шлюб сторін, зареєстрований 12 серпня 2014 року, актовий запис № 1357, розірвано.
Рішенням виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради від 
06 листопада 2019 року № 1299 встановлено порядок участі позивача 
у вихованні ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 : середа 
з 17.00 до 19.00, неділя з 15.00 до 19.00 за взаємною згодою батьків.
Відповідно до акта обстеження матеріально-побутових умов від 27 липня 
2020 року, характеристики від 28 липня 2020 року, довідки про склад сім`ї від
27 липня 2020 року позивач проживає у матері в с. Рошнів Тисменицького району.
Згідно з довідкою виконкому Рошнівської сільської ради Тисменицького району Івано-Франківської області від 15 вересня 2020 року відповідач разом з дочкою ОСОБА_5 проживає без реєстрації в с. Рошнів Тисменицького району.
Відповідно до частин четвертої - шостої статті 19 СК України при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини обов`язковою 
є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою. Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати 
з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи. Суд може не погодитись з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.
Обґрунтовуючи позовні вимоги, ОСОБА_5 вказував, що 
ОСОБА_2 не надає йому можливості бачитися та спілкуватися 
з дитиною, що стало підставою для звернення до органу опіки та піклування, яким прийнято рішення про встановлення порядку його участі як батька 
у вихованні малолітньої дитини. У позові  ОСОБА_5 просив визначити участь у вихованні доньки не лише шляхом зустрічей, 
а й можливістю спільного відпочинку, проведення свят тощо, що не було предметом розгляду виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради як органу опіки і піклування від 06 листопада 2019 року № 1299. Ці способи участі у вихованні, на яких наголошував позивач, органом опіки та піклування, не обговорювались і доцільність їх застосування не перевірялась.
Суди не врахували, що при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини обов`язковою є участь органу опіки та піклування, а також наявність письмового висновку щодо розв`язання спору. Суди розглянули справу без висновку органу опіки та піклування, який у цій категорії справ є обов`язковим.
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі 
і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Подібні висновки зроблені Верховним Судом у постановах від 16 червня
2021 року в справі № 181/785/19 (провадження 61-17783св20), від 14 липня
2021 року в справі № 450/2303/18 (провадження 61-242св21).
Суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій, з огляду на положення статті 400 ЦПК України.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до частини третьої статті 400 ЦПК України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 411, частиною другою статті 414 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
Доводи касаційної скарги, з урахуванням меж касаційного перегляду, а також необхідності врахування висновків щодо застосування норм права, викладених у постановах Верховного Суду від 16 червня 2021 року в справі 
№ 181/785/19 (провадження 61-17783св20), від 14 липня 2021 року в справі 
№ 450/2303/18 (провадження 61-242св21), дають підстави для висновку, що судові рішення ухвалені з порушенням норм процесуального права. У зв`язку з наведеним колегія суддів Верховного Суду вважає, що касаційну скаргу слід задовольнити, судові рішення скасувати і передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
Керуючись статтями 400, 402, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд 
у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від
01 червня 2021 року та постанову Івано-Франківського апеляційного суду від
22 липня 2021 року скасувати.
Справу № 344/10480/20 направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                             В. І. Крат
 
Судді:                                                                                       Н. О. Антоненко
 
І. О. Дундар
 
                                                                                                Є. В. Краснощоков
 
М. М. Русинчук