Постанова                                                   
Іменем України
21 грудня2021 року
м. Київ
справа № 163/2158/20
провадження № 51-5419км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
захисника                                        ОСОБА_6 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, котрий брав участь у кримінальному провадженні судом апеляційної інстанції, на ухвалу Рівненського апеляційного суду від 22 квітня  2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                          № 12012020150000068, за обвинуваченням        
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Держави Ізраїль, уродженця  м. Мари Туркменської Республіки, жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимості не має,
 
у вчиненні злочинів, передбачених частиною 3 статті 142, пунктами «а», «е»                                     статті 93 Кримінального кодексу України в редакції 1960 року                                                 (далі - КК 1960 року).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Згідно з ухвалою  Ківерцівського районного суду Волинської області від 15 жовтня 2020 року ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 142, пунктами «а», «е»  статті 93 КК 1960 року, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Кримінальне провадження №12012020150000068, внесене до ЄРДР 23 грудня 2012 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 142, пунктами «а», «е»  статті 93 КК 1960 року, закрито.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою скасовано, звільнено з-під варти в залі суду.
Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні нападу з метою заволодіння індивідуальним майном ОСОБА_8 , за попередноью змовою групою осіб, поєднаного з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, та зі спричиненням потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 142 КК 1960 року, за таких обставин: він у ніч з 19 на 20 липня 1994 року, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, на території Республіки Польща, поблизу митного поста «Дорогуськ», що в гміні Дорогуськ Холмського воєводства Республіки Польща, за попередньою змовою (зговором) групою осіб з особами, щодо яких 27 березня 1996 року судовою колегією в кримінальних справах Київського обласного суду винесено обвинувальний вирок, з метою заволодіння індивідуальним майном ОСОБА_8 підійшов до автомобіля марки «Ford» моделі «Sierra» з німецькими транзитними номерами НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_8 , здійснив напад на останнього з метою заволодіння індивідуальним майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, що виразилось у застосуванні психічного та фізичного насильства, змусив водія ОСОБА_8 пересісти на пасажирське сидіння, вивіз з черги автопереходу вказаний автомобіль, у якому утримував потерпілого.
Відразу після цього, продовжуючи свої дії, ОСОБА_7 , здійснюючи супровід автомобіля марки «Ford» моделі «Sierra», в якому утримувався ОСОБА_8 , заїхав до лісової місцевості у 13-му кварталі Сілецького лісництва гміни Криниця Холмського воєводства Республіки Польща (на цей час Томашівський повіт Люблінського воєводства), де у безлюдному місці спільно з особами, щодо яких 27 березня 1996 року судовою колегією в кримінальних справах Київського обласного суду винесено обвинувальний вирок, застосував до ОСОБА_8 насильство, яке є небезпечним для його життя чи здоров`я, а саме, вивівши потерпілого з його автомобіля, міцно зв`язав мотузкою руки, прив`язав їх до стовбура дерева, при цьому прив`язав окремо по три пальці кожної руки потерпілого до дерева, виключаючи можливість останнього якимось чином звільнитися, і протиправно заволодів автомобілем марки «Ford», вартістю 5000 марок Німеччини, що становило 63 мільйони 600 тисяч карбованців за курсом Національного банку України на момент вчинення злочину, та документами на це автомобіль.
У результаті таких дій, виснаження організму, через прив`язування потерпілого до дерева та залишенням його в такому стані без води та їжі на тривалий час, настала смерть ОСОБА_8 від нестачі в організмі рідини та поживних речовин, який зазнав особливих страждань.
Крім цього, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_8 за обтяжуючих обставин, зокрема, умисного вбивства ОСОБА_8 з корисливих мотивів та з особливою жорсткістю, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого пунктами «а», «е» статті 93 КК 1960 року, а саме в тому, що він у ніч з 19 на 20 липня 1994 року, точного часу в ході проведення досудового розслідування не встановлено, за вказаним місцем, спільно з особами, щодо яких 27 березня 1996 року судовою колегією в кримінальних справах Київського обласного суду винесено обвинувальний вирок, з метою умисного протиправного заподіяння смерті іншій особі  ОСОБА_8 з корисливих мотивів та з особливою жорстокістю під час вчинення вищеописаного розбою, спрямованого на заволодіння автомобілем марки «Ford» модель «Sierra», перебуваючи у вказаній лісовій місцевості, міцно зв`язав мотузкою руки потерпілого ,та прив`язавши їх до стовбура дерева, при цьому прив`язав окремо по три пальці кожної руки потерпілого до дерева, виключаючи можливість останнього якимось чином звільнитися, після заволодіння автомобілем залишив останнього в такому стані на тривалий час без їжі і води, внаслідок чого з корисливих мотивів і з особливою жорстокістю шляхом позбавлення можливості вживання їжі й води умисно протиправно заподіяно смерть ОСОБА_8 , яка настала в період з 20 липня по 04 серпня 1994 року (точної дати в ході досудового розслідування не встановлено).
Відповідно до висновку експертів від 18 липня 1995 року № 35 смерть потерпілого настала від нестачі в організмі рідини і поживних речовин та від виснаження організму у зв`язку із прив`язуванням потерпілого до дерева і залишенням його в такому стані без води та їжі на тривалий час, внаслідок чого ОСОБА_8 зазнав особливих страждань.
Таким чином, ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 142, пунктами «а», «е» статті 93 КК  1960 року.
Ухвалою Рівненського апеляційного суду від 22 квітня 2021 року ухвалу Ківерцівськогро районного суду Волинської області від 15 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
 
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, при цьому посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до безпідставного закриття кримінального провадження.
 
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційну скаргу прокурора, належним чином не вмотивував свого рішення, не надав відповіді на всі доводи апеляційної скарги та не врахував їх під час апеляційного розгляду.
Крім того, прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції помилково визнав правомірним висновок суду першої інстанції про те, що за злочини, вчинені в період з 29 грудня 1999 року по 4 квітня 2000 року, а також до 29 грудня 1999 року  за які Кримінальним кодексом 1960 року передбачене покарання у виді смертної кари, може бути призначене покарання лише у виді позбавлення волі на строк до 15 років, оскільки за рішенням Конституційного Суду від 26 січня 2011 року №1-рп/2011 наявність зазначеного проміжку часу не означає, що діючи на той час відповідні санкції статей Кодексу 1960 року втратили альтернативний характер та передбачали лише покарання у виді позбавлення волі на максимальний строк до 15 років. Це підтверджується, зокрема, тим, що Кодекс 1960 року встановлював безальтернативну санкцію - позбавлення волі на строк до 15 років - за умисне вбивство без обтяжуючих обставин (стаття 94). Проте законодавець не визнавав таке саме покарання співмірним із покаранням за умисне вбивство за обтяжуючих обставин, оскільки вважав, що за вчинення  злочинів мала існувати можливість призначення судами і більш суворого кримінального покарання (стаття 93 Кодексу 1960 року).
Тобто, прокурор у своїй касаційній скарзі зазначає, що суд апеляційної інстанції не зважив на доводи його апеляційної скарги, не надав їм оцінки та не звернув уваги на зупинення перебігу строків давності, оголошення ОСОБА_7 у міжнародний розшук та його постійне проживання в Ізраїлі з вересня 1994 року, а саме після скоєння злочинів.
При цьому прокурор посилається на те, що суд залишив поза увагою питання щодо альтернативи суду в застосуванні в цьому випадку строків давності притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, оскільки не врахував фактичних обставин вчинених злочинів, їх тяжкості, особи винного, його поведінки після скоєного та інші обставини, які б надали суду підстави застосувати строки давності в цьому кримінальному провадженні.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав касаційну скаргу, думку захисника, який заперечував проти задоволення такої скарги, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню.
Мотиви Суду
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412 – 414 КПК.
Згідно із приписами статті 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Надаючи оцінку доводам касаційної скарги прокурора щодо відсутності відповідей на доводи його апеляційної скарги та безпідставного, на його думку, застосування судами першої та апеляційної інстанцій положень статті 49 КК  та звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, колегія суддів виходить з такого.
З аналізу законодавства, що регулює питання закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, слідує, що строк давності – це передбачений статтею 49 КК певний проміжок часу з дня вчинення кримінального правопорушення, що визначено в обвинувальному акті та встановлено судом, і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою для звільнення особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, від кримінальної відповідальності.
Вказаною нормою встановлено строки давності з огляду на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення відповідно до класифікації, визначеної  приписами ст. 12 КК, після закінчення яких особа звільняється від кримінальної відповідальності; підстави такого звільнення; правила обчислення перебігу строків давності, його відновлення, зупинення і переривання.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні злочинів, передбачених частиною 3 статті 142, пунктами «а», «е» статті 93 Кримінального кодексу України (в редакції 1960 року), яке було скоєне ним 20 липня 1994 року.
Під час підготовчого судового засідання у суді першої інстанції захисник                    ОСОБА_6 у судовому засіданні звернувся до суду з клопотанням про звільнення  ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.
Суд першої інстанції 15 жовтня 2020 року постановив ухвалу, якою звільнив                     ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі статті 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності та закрив кримінальне провадження щодо нього.
Не погодившись з таким рішенням місцевого суду, прокурор звернулася з апеляційною скаргою до апеляційного суду, який ухвалою від 22 квітня 2021 року ухвалу суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишив без зміни.   
Під час прийняття рішення про звільнення ОСОБА_7   від кримінальної відповідальність місцевий суд, керуючись положеннями кримінального закону 1960 року, послався на  частину 1 статті 48 КК  1960 року, частину 3 статті 48 КК  1960 року, зазначив, що злочини, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_7 , скоєні з 19 по 20 липня 1994 року, а отже з моменту їх вчинення минуло понад 15 років, тобто закінчилися строки давності притягнення до кримінальної відповідальності. За вказаний час ОСОБА_7 не вчинив нового злочину, а тому підстав для переривання давності у даному випадку судом не встановлено.
За таких обставин суд першої інстанції дійшов висновку, що є достатні підстави для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за частиною  3 статті 142, пунктів «а», «е» статті 93 КК 1960 року у зв`язку із закінченням строків давності, та на підставі пункту 1 частини 2 статті 284 КПК закрив кримінальне провадження у зв`язку зі звільненням ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності.
Під час перегляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції за апеляційною скаргою прокурора суд підтримав висновки місцевого суду і залишив без задоволення апеляційну скаргу прокурора.
Однак, як убачається зі змісту апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції не надав належних та вмотивованих відповідей на його доводи.
У ході апеляційного перегляду кримінального провадження суд у своєму рішенні зазначив лише частину доводів, наведених в апеляційній скарзі прокурора, зокрема не взяв до уваги посилання прокурора на переривання строків давності, яке обгрунтував знаходженням ОСОБА_7 у міжнародному розшуку у період часу з 1 березня 1995 року по 21 квітня 2020 року.
Крім того суд не взяв до уваги рішення Конституційного Суду України від 26 січня 2011 року №1-рп/2011, на яке послався прокурор в апеляційній скарзі, відповідно до якого законодавець не визнавав покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років співмірним з покаранням за умисне вбивство за обтяжуючих обставин, оскільки вважав, що за вчинення таких злочинів мала існувати можливість призначення судами і більш суворого кримінального покарання (стаття 93 Кодексу 1960 року).
 
При цьому суд апеляційної інстанції лише формально погодився з висновками місцевого суду та зазначив, що за злочини, які вчинені в період з 29 грудня 1999 року по 04 квітня 2000 року включно, а також до 29 грудня 1999 року і за які Кримінальним кодексом передбачалось покарання у виді смертної кари, може бути призначене максимальне покарання лише у вигляді позбавлення волі на строк до 15  років.
Натомість така позиція апеляційного суду вказує на відсутність мотивованої відповіді на викладені доводи, як і відсутність самих доводів у судовому рішенні.
Суд апеляційної інстанції у своїх висновках зазначив, що з часу вчинення ОСОБА_7 злочинів минуло понад 15 років, зважив на вимоги частини 1 статті 49 КК і на висновки об`єднаної палати Верховного Суду від 5 квітня 2021 року та дійшов висновку, що є підстави для звільнення особи від кримінальної відповідальності, однак залишив поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора.
Так, в апеляційній скарзі прокурор послався на те, що ОСОБА_7 переховувався від слідства та перебував у міжнародному розшуку, однак такі доводи відсутні у судовому рішення та їм не надано належної відповіді.
Крім того, вказуючи на загальний строк звільнення особи від кримінальної відповідальності, апеляційний суд послався на рішення об`єднаної палати Верховного Суду від 5 квітня 2021 року, при цьому обґрунтував своє рішення лише підсумком зазначеним у постанові Верховного Суду про загальні та диференційовані строки спливу давності притягнення до кримінальної відповідальності, однак не зваживши на передумови, які слід дослідити під час вирішення питання щодо ухилення особи від суду та слідства.
Як відмічено у постанові об`єднаної палати Верховного Суду, для застосування зазначеної норми обов`язково має бути підтверджено факт ухилення особи від досудового слідства або суду, що є обставиною, яка виключає благополучне закінчення строків давності, і зупиняє диференційований строк, передбачений частиною 1 статті 49 КК (у редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада  2018 року). При цьому час, який минув із дня вчинення кримінального правопорушення до дня, коли особа почала ухилятися від слідства або суду, не втрачає свого значення, а зберігається і зараховується до загального строку давності, що продовжує спливати. Тобто, в цьому випадку закон  передбачає  загальний  строк 
давності притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які ухиляються від слідства чи суду оскільки факт свідомого ухилення особи від відповідальності свідчить про те, що вона все ще є суспільно небезпечною, тож це зумовлює необхідність більш суворого підходу до неї при вирішенні питання про давність притягнення до кримінальної відповідальності.
Відповідно до усталеної судової практики під ухиленням від слідства або суду                       з погляду застосування статті 49  КК слід розуміти будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, що змушує правоохоронні органи вживати заходи, спрямовані на розшук і затримання правопорушника (нез`явлення без поважних причин за викликом до слідчого або суду, недотримання умов запобіжного заходу, зміна документів, які посвідчують особу, зміна зовнішності, перехід на нелегальне становище, перебування в тайнику, імітація своєї смерті тощо). Зупинення перебігу строку давності можливе тільки щодо певної особи, обізнаної про те, що стосовно неї проводиться слідство. При з`ясуванні, які дії особи мають визнаватись юридично значущим (а не просто фактичним) ухиленням від слідства або суду, треба враховувати, крім усього іншого, кримінально процесуальний статус особи, що вчинила злочин. Це має бути особа, яка в установленому порядку визнана підозрюваним або обвинуваченим та яка зобов`язана з`являтись до правозастосовних органів за викликом, перебувати в межах їх досяжності. Зазначена особа усвідомлює, що в неї вже виник юридичний обов`язок постати перед слідством або судом, однак вона ухиляється від виконання такого обов`язку. 

Тобто апеляційний суд під час розгляду апеляційної скарги прокурора не зважив на такі висновки зазначені у постанові Верховного суду не перевірив строки переривання давності притягнення до кримінальної відповідальності та не обґрунтував посилання прокурора на міжнародний розшук ОСОБА_7 , не дослідив документи на його підтвердження, чим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. 
У зв`язку із наведеним важливого значення набуває частина 4 статті 49 КК, відповідно до якої питання про застосування давності до особи, що вчинила особливо тяжкий злочин, за який згідно із законом може бути призначено довічне позбавлення волі, вирішується судом. Якщо суд не визнає за можливе застосувати давність, довічне позбавлення волі не може бути призначено і заміняється позбавленням волі на певний строк.
Крім того, застосування інституту давності за такі злочини обумовлена підвищеною суспільною небезпечністю особи, яка його вчинила. При цьому застосування або незастосування судом цього інституту -  це право, а не обов`язок суду і  провадиться із урахуванням особливостей справи, а також поведінки винного. Закон надає суду право не застосувати строк давності лише у випадках, коли довічне позбавлення волів (або смертна кара), як вид покарання, вказане у відповідній статті кримінального закону, що був чинний як під час вчинення злочину, або довічне позбавлення волі під час розгляду у суді. Якщо суд визнає неможливим застосувати строки давності, він не може призначити такій особі довічне позбавлення волі, а постановляє вирок про призначення особі покарання на певний строк.
З урахуванням наведеного слід зазначити, що прокурорправильно зазначив у касаційній скарзі, що суд не вирішував питання альтернативи у застосуванні в цьому випадку строків давності притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, оскільки ним не було враховано фактичних обставин вчинених злочинів, їх тяжкості, особи винного, його поведінки після скоєного та інші обставини, які б надали суду підстави застосувати строки давності в цьому кримінальному провадженні.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що відповідно до вимог частини 1 статті 438 КПК у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду суду належить врахувати вказівки суду касаційної інстанції, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі, й ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, яке б відповідало положенням статті 370 КПК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокурора, котрий брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити.
 
Ухвалу Рівненського апеляційного суду від 22 квітня  2021 року щодо  ОСОБА_7  скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
___________________                    _______________________                  ________________________
    ОСОБА_1                            ОСОБА_2                            ОСОБА_3