ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 березня 2022 року                                                                      Справа № 906/217/20 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Крейбух О.Г. ,  суддя Савченко Г.І. 

секретар судового засідання Берун О.О. 

за участю представників сторін:
органу прокуратури: прокурор відділу Котяй І.В.  
відповідача 1: представник не з`явився  
відповідач 2: представник не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника керівника Житомирської обласної прокуратури  на рішення Господарського суду Житомирської області, ухваленого 24.11.21р. суддею Прядко О.В. у м.Житомирі, повний текст складено  06.12.21р. у справі № 906/217/20 
за позовом Керівника Коростишівської окружної прокуратури в інтересах держави 
до відповідачів:  Коростишівської міської ради     
                             Товариства з обмеженою відповідальністю "Свободна енергія"
про визнання недійсними договору та додаткової угоди до нього

ВСТАНОВИВ:
1.Процесуальне рішення, яке оскаржується у суді апеляційної інстанції.
1.1. Рішенням Господарського суду Житомирської області від 24.11.2021 у справі №906/217/20 відмовлено у задоволенні позову Керівника Коростишівської місцевої прокуратури в інтересах держави до Коростишівської міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю "Свободна енергія" про визнання недійсними договору та додаткової угоди до нього.
2.Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
2.1. Враховуючи загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, що встановлені у статті 203 ЦК України а також норми цивільного законодавства щодо підстав недійсності правочину, з урахуванням правової природи укладеного між відповідачами договору встановлення сервітуту №256 щодо нерухомого майна - гідротехнічної споруди, суд дійшов висновку, що хоча за формальними ознаками спірний договір та додаткова угода підпадають під визначення умов концесійного договору, однак матеріалами не підтверджено, що оспорюваний договір укладено з метою задоволення громадських потреб, як цього вимагає концесія, з положень договору про встановлення сервітуту та додаткової угоди до нього умов, не вбачається суперечність інтересам держави чи удаваність правочину, які б свідчили про їх невідповідність вимогам Законів України "Про державно-приватне партнерство", "Про концесії".
2.2. Прокурором не доведено, а судом не встановлено обставин, з якими положення статей 203, 215 ЦК України, статті 207 ГК України пов`язують можливість визнання договору недійсним.
3. Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; короткий зміст вимог апеляційної скарги.
3.1. Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Заступник керівника Житомирської обласної прокуратури звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить, рішення Господарського суду Житомирської області від 24.11.2021 у даній справі про відмову в задоволенні позову скасувати. Ухвалити нове рішення про задоволення позову в повному обсязі. Стягнути на користь прокуратури Житомирської області здійснені нею судові витрати.
3.2. Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення суду є незаконним та необґрунтованим, оскільки, висновки, які викладені у рішенні, не відповідають фактичним обставинам справи та положенням чинного законодавства, при постановлені рішення істотно порушено норми матеріального та процесуального права, а тому воно підлягає скасуванню; судом не дотримано вимог ст.86 ГПК України; неправильно визначено зміст спірних правовідносин, а також не застосовано норми, які підлягали застосуванню до спірних правовідносин, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення.
3.3. Так, на підставі рішення Коростишівської міської ради від 23.07.2015 №1030 “Про реалізацію інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на р.Тетерів”   20.08.2015 між відповідачами укладено договір встановлення сервітуту №256 щодо нерухомого майна - гідротехнічної споруди, розташованої на річці Тетерів в парку м.Коростишева, за умовами якого, власник нерухомого майна (гідротехнічної споруди) встановлює щодо користувача право користування цим майном для використання його при експлуатації належної користувачу гідроелектростанції (п.1.1 договору). Разом з тим, у ході судових розглядів справи підтверджено, що як на момент укладення договору, так і на даний час гідроелектростанція, з метою використання якої надано в користування гідроспоруду, взагалі не споруджена та не введена в експлуатацію.
3.4. З правового аналізу норм закону 402, 404, ч. 1-5 ст. 403 ЦК України вбачається, що потреба у встановленні сервітуту виникає у тих випадках, коли особа не може задовольнити свої потреби будь - яким іншим способом. Вказана правова позиція викладена у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21.02.2018 у справі №905/3280/16, від 23.09.2020 у справі №917/133/17.
3.5. Право особи вимагати встановлення сервітуту від власника, у тому числі в судовому порядку, відповідно до ст.402, ст.404 ЦК України, з огляду на спеціальне призначення сервітуту є засобом задоволення потреб заінтересованої особи, які не можуть бути задоволені іншим способом (ч.1 ст.401 ЦК України). В іншому випадку - за наявності можливості задовольнити потреби заінтересованої особи іншим шляхом - зобов`язання власника (володільця) майна встановити сервітут суперечило би загальним принципам свободи договору, закріпленим у п.3 ч.1 ст.3, ст.627 ЦК України.
3.6. Будь-які докази щодо неможливості задоволення потреб ТОВ “Свободна енергія” в користуванні гідроспорудою для побудови на ній гідроелектростанції в інший спосіб, аніж встановлення сервітуту, матеріали справи не містять. Судом зазначені питання не встановлювалися та не досліджувалися. За спірним договором передбачається використання гідроспоруди для провадження господарської діяльності ТОВ “Свободна енергія” з метою спорудження на ній гідроелектростанції. Фактична мета надання комунального майна - це розміщення гідроелектростанції. Однак, виконання робіт по розміщенню, встановленню, будівництву не охоплюється правом сервітуту, яке полягає тільки в користуванні майном. Водночас, суд вказаним обставинам оцінки не надав, а відмовляючи у задоволенні позовних вимог та вказуючи на правомірність дій відповідачів, лише обмежився посиланням на те, що внаслідок укладення спірного договору комунальне майно не вибуває із розпорядження територіальної громади м. Коростишева та на відсутність порушеного права територіальної громади.
3.7. Так, суд вказав, що за формальними ознаками спірний договір та додаткова угода підпадають під визначення умов концесійного договору, однак вважає, що матеріалами справи не підтверджено, що оспорюваний договір укладено з метою задоволення громадських потреб, як цього вимагає концесія. Разом з тим, згідно п. 1.2 договору встановлення сервітуту №256 передбачено щодо ТОВ “Свободна енергія” право користування Об`єктом, а саме гідротехнічною спорудою, яка розташована на річці Тетерів у парку міста Коростишів, за відповідною адресою та визначено такі права: за погодження з власником здійснювати реконструкцію Об`єкту, виконувати капітальний ремонт Об`єкту. На власний розсуд в будь-який час безперешкодно мати доступ до Об`єкту, користуватися водозабором та водоскидом у складі Об`єкту, користуватися Об`єктом при експлуатації належної гідроелектростанції, виконувати поточний ремонт Об`єкту.
3.8. Суд при постановлені рішення не надав оцінку тим обставинам, що укладення оспорюваного договору мотивовано збільшенням залучених інвестицій міста, зменшення залежності міста від зовнішніх енергоресурсів, збільшення частки відновлювальних джерел у виробництво електроенергії, розчищення, укріплення русла річки, необхідністю ремонту гідроспоруди, що і є задоволенням громадських потреб та має суспільне значення, а тому сторонами укладено концесійний договір в порушення вимог ЗУ “Про державно-правове партнерство”, “Про концесії”. Також, суд не прийняв до уваги, що право сервітутного користування надано саме на гідроспоруду. Згідно ст. 4 Водного кодексу України до земель водного фонду належать землі, зайняті гідротехнічними, іншими водогосподарськими спорудами та каналами, а також землі, виділені під смуги відведення для них Відповідно до п. в ч. 1 ст. 58 Земельного кодексу України до земель водного фонду належать землі, зайняті: гідротехнічними, іншими водогосподарськими спорудами та каналами, а також землі, виділені під смуги відведення для них.
3.9. Судом не враховано, що надаючи у сервітутне користування гідроспоруду, надано право користування і земельною ділянкою, яка знаходиться під гідроспорудою. Враховуючи норми цивільного законодавства щодо загальних вимоги визнання  недійсності правочину - за удаваним правочином сторони умисно оформляють один правочин, але між ними насправді встановлюються інші правовідносини. За таким правочином права та обов`язки сторін виникають, але не ті, що випливають з його змісту.
3.10. Правовідносини сторін у цій справі урегульовано договором встановлення сервітуту №256 від 20.08.2015, який у позові просив визнати недійсним прокурор з тих підстав, що цей договір за своєю правовою природою не є договором встановлення сервітута, а є договором концесії. За умовами оскаржуваного договору ТОВ “Свободна енергія” прийняло на себе зобов`язання щодо виконання на власний ризик робіт із реконструкції, ремонту гідроспоруди та капітального будівництва малої гідроелектростанції, що й визначено п.1,4, 1.5, 4.1 Договору та прийняло у строкове, платне володіння і користування гідроспоруду - об`єкт Договору сервітуту. Крім того, слід зазначити, що прокурором у ході розгляду справи не одноразово вказувалося на те, що в даному випадку має місце порушення інтересів держави, яке полягає у порушенні спірним договором встановленого законодавством порядку набуття та реалізації права користування об`єктом комунальної власності на, що судом не зроблено відповідну оцінку.
3.11. Так, при постановлені рішенні суд вказав про недоведеність суперечності інтересам держави договору про встановлення сервітуту. Звернення прокурора до суду з даним позовом зумовлено необхідністю вирішення проблем суспільного значення, існування яких виправдовує застосування механізму захисту інтересів держави у сфері комунальної власності. Порушення встановленого законом порядку володіння, користування і розпорядження майном, що перебуває у комунальній власності, спричиняють шкоду державі і є підставою для втручання органів прокуратури, у тому числі для звернення з позовами до суду в інтересах держави.  Судом не враховано, що порушення інтересів держави у даному випадку полягає в тому, що спірний договір укладено з грубим порушенням вимог законодавства, що порушує встановлений законодавством порядок набуття права володіння та користування комунальним майном, а також майнові інтереси держави щодо володіння, розпорядження та користування комунальною власністю.
4. Відзиви на апеляційні скарги, заяви та клопотання, які надійшли від учасників апеляційного провадження, заяви про відводи та самовідводи.
4.1. Учасники провадження у справі не скористалося правом подачі відзиву на  апеляційну скаргу.
4.2. Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 09.03.2022 розгляд апеляційної скарги у справі № 906/217/20 на 24.03.2022 о 12:00год; задоволено Заяву представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Свободна енергія" - С.М. Гончаренка про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду; вирішено забезпечити представнику ТОВ "Свободна енергія" - С.М. Гончаренку проведення судового засідання у справі №906/217/20, призначеного на 24.03.2022 о 12:00 год. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням його власних технічних засобів.
4.3. В судовому засіданні 24.03.2022 під час з`ясування явки представників у судове засідання, та підключення режиму відеоконференції для зв`язку з представником ТОВ "Свободна енергія", секретар судового засідання повідомила колегію суддів, що представник відповідача 2 на даний час не має можливості приймати участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції, без обґрунтування причин. Відповідні обставини було з`ясовано секретарем судового засідання Північно-західного апеляційного господарського суду у телефонному режимі із представником відповідача 2.
4.4. Прокурор у судовому засіданні 24.03.2022 підтримала доводи апеляційної скарги, надала пояснення в обґрунтування свої позиції. Просила задоволити апеляційну скаргу, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - скасувати, прийняти нове рішення, яким задоволити позовні вимоги у повному обсязі
4.5. В судове засідання 24.03.2022 представник відповідач 1 не з`явився, причини не явки суд не повідомлено.
4.6. До початку розгляду даної апеляційної скарги по суті, ні під час її розгляду від учасників провадження у даній справі заяв про відвід складу суду чи судді колегії не заявлялося. Суддями колегії самовідводи не заявлялися.
5. Межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції.
Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції (стаття 269 ГПК України).
6. Законодавство, яке застосоване апеляційним судом при розгляді апеляційної скарги.
6.1. Під час розгляду апеляційної скарги Заступника керівника Житомирської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Житомирської області від 24.11.2021 у справі №906/217/20  Північно-західний апеляційний господарський суд застосував:
6.1.1.Норми матеріального права:
Цивільний кодекс України (далі по тексту постанови - ЦК України);
Господарський кодекс України (далі по тексту постанови - ГК України);
Закон України "Про концесії" (в редакції Закону України №997-XIV від 16.07.1999 із наступними змінами та доповненнями);
Закон України "Про державно-приватне партнерство" (в редакції Закону України на момент оспорюваного договору);
Закон України "Про судовий збір".
6.1.2. Норми процесуального права:
Господарський процесуальний кодекс України, в редакції чинній з 15 грудня 2017 року (далі по тексту постанови також - ГПК України).
6.2. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина 4 ст.236 ГПК України).
7. Розгляд апеляційної скарги по суті. Обставини справи.
7.1. Північно-західний апеляційний господарський суд, розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши у судовому засіданні пояснення прокурора, дослідивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, зазначає наступне.
7.2. Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Коростишівської міської ради від 23.07.2015 №1030 "Про реалізацію інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на р. Тетерів", яке розміщено на офіційному сайті Коростишівської міської ради, зокрема, підтримано реалізацію інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на р. Тетерів в м. Коростишеві; доручено юридичному відділу виконкому підготувати проект договору встановлення сервітуту на право користування гідротехнічною спорудою (греблею) по вул. Пролетарська, 2-в; доручено міському голові Чиколаю М.К. підписати вказаний договір між Коростишівською міськрадою та ТОВ "Свободна енергія".
7.3. 20.08.2015 між Територіальною громадою в особі Коростишівської міської ради (відповідач-1)/власник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Свободна енергія" (відповідач-2/користувач) укладено договір встановлення сервітуту № 256 (далі - договір встановлення сервітуту) щодо нерухомого майна - гідротехнічної споруди (далі - об`єкт), розташованої на річці Тетерів в парку м.Коростишева Житомирської області за адресою: вул. Пролетарська, 2-в, при експлуатації належної користувачу гідроелектростанції (а.с. 15-19 т.1) на умовах, визначених п.1.2 договору.
7.4. Пунктом 2.1 договору встановлення сервітуту визначено складові частини об`єкту за технічною документацією на нього, зокрема: гідротехнічна споруда (залізобетонний моноліт), загальна площа - 28 кв.м., площа основи (забудови) - 33,6 кв.м.; гребля (залізобетонний моноліт) площа основи (забудови) - 742,8 кв.м.; безгреблевий водозабір (земляний насип від греблі), площа основи (забудови) - 1165,3 кв.м.; оціночна вартість станом на 03.02.2015 - 1356815,00 грн; об`єкт знаходиться у власності власника на підставі витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності, виданого Реєстраційною службою Житомирського районного управління юстиції 19.06.2015.
7.5. Відповідно до пункту 3.1 договору встановлення сервітуту, сервітут встановлено на строк 20 (двадцять) років.
7.6. Згідно пункту 4.1 договору встановлення сервітуту за користування об`єктом користувачем щорічно вноситься плата в розмірі 10% оціночної вартості, що становить 135 681,50 грн.
7.7. Встановлення сервітуту нарахування і оплата користувачем починається з початком користування об`єктом після введення в експлуатацію належної користувачу гідроелектростанції, з врахуванням коефіцієнту індексації (пункт 4.2 договору).
7.8. Згідно пункту 6.1 договору встановлення сервітуту останній вважається укладеним з дня його підписання сторонами та скріплення печатками, а також державної реєстрації.
7.9. Відповідно до пункту 6.16 договору встановлення сервітуту, власник сприятиме користувачу в оформленні права оренди (користування) земельною ділянкою для будівництва гідроелектростанції, яка в своїй діяльності використовуватиме об`єкт.
7.10. Встановлення сервітуту до введення в експлуатацію належної йому гідроелектростанції користувач зобов`язується здійснити фінансування та/або виконати роботи з освітлення парку міста Коростишів, в якому розміщено об`єкт, на умовах в обсягах та в терміни, додатково погоджені сторонами ( п.6.17 договору).
7.11. Рішенням третьої (скликаної позачергово) сесії Коростишівської міської ради сьомого скликання від 23.12.2015 №55 "Про розгляд листа ТОВ "Свободна Енергія", яке розміщено на офіційному сайті Коростишівської міської ради, надано дозвіл ТОВ "Свободна енергія" на проведення за власний рахунок капітального ремонту (або в разі необхідності реконструкції) гідротехнічної споруди (греблі), що розташована на р. Тетерів в парку міста Коростишів за адресою: Житомирська область, Коростишівський район, м. Коростишів, вул. Паперова, 2-в, без подальшого відшкодування Коростишівською міською радою витрат чи поліпшень здійснених ТОВ "Свободна енергія" на вищезазначений ремонт (або в разі необхідності реконструкції) даної споруди.
7.12. 22.09.2017 між Територіальною громадою в особі Коростишівської міської ради (відповідач-1/власник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Свободна енергія" (відповідач-2/користувач) укладено додаткову угоду №1 до договору встановлення сервітуту № 256 від 20.08.2015 на виконання п. 6.17 цього договору щодо обсягу робіт з освітлення парку міста Коростишів (далі - Додаткова угода №1, а.с. 20-22 т.1).
7.13. Додатковою угодою №1 сторони погодили обсяг робіт з освітлення парку міста Коростишів (п.п. 1.1 - 1.3); орієнтовну вартість обладнання та робіт - 200000,00 грн. (п.2); строки виконання робіт - не пізніше 3-го кварталу 2018 року (п.3) та підтвердили, що користувач виконав фінансування робіт з поточного ремонту містка гідротехнічної споруди на загальну суму 9155,32 грн. (п.4).
7.14. До введення в експлуатацію гідроелектростанції, користувач виконає роботи з першої черги капітального ремонту гідроспоруди, берегоукріплення та розчищення ділянки русла р. Тетерів на орієнтовну суму 300000,00 грн. (п. 6 додаткової угоди).
7.15. Після введення в експлуатацію гідроелектростанції, що буде збудована користувачем з використанням гідротехнічної споруди, отриманої ним в користування на умовах договору, користувач виконає роботи з другої черги капітального ремонту гідроспоруди, берегоукріплення та розчищення ділянки русла р. Тетерів на орієнтовну суму 800000,00 грн. (п.7 додаткової угоди).
7.16. Згідно пункту 11 додаткової угоди вона набуває чинності з моменту її підписання уповноваженими представниками і скріплена печатками сторін, є невід`ємною частиною договору та діє протягом терміну його дії.
7.17. Згідно Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта, в розділі "Актуальна інформація про державну реєстрацію іншого речового права" зазначено, що 21.09.2015 зареєстровано право користування (сервітут) строком дії до 20.08.2035 з правом пролонгації на підставі договору встановлення сервітуту №256 від 20.08.2015 та 23.10.2017 зареєстровано зміни до іншого речового права на підставі додаткової угоди №1 від 29.09.2017 (номер запису 11283319) (а.с. 69 т.1).
7.18. В подальшому, Керівник Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області вважаючи, що спірні правочини є незаконними та такими, що порушують інтереси держави, 26.02.2020 звернувся до Господарського суду Житомирської області з позовом в інтересах держави до Коростишівської міської ради та ТОВ "Свободна енергія" про визнання недійсними укладених між ними договору встановлення сервітуту №256 від 20.08.2015 та додаткової угоди від 29.09.2017 № 1 до договору (з урахуванням заяви від 04.05.2020 вих. №34-10-1243 щодо доповнення підстав позову (а.с.124-131 у т.1), оскільки вони не відповідають правовій природі договору сервітуту, призводять до незаконного користування комунальним майном та водними ресурсами та є удаваними правочинами.
7.19. Прокурор, обґрунтовуючи позовні вимоги, у заяві від 04.05.2020 щодо змін підстав позову (а.с. 124-131 т.1), посилаючись на ст. 401 ЦК України, зазначає, що ТОВ "Свобода енергія" на час укладання оспорюваного договору, не було власником (користувачем) гідроелектростанції, яка була б розташована поблизу гідротехнічної споруди, більш того, така гідроелектростанція взагалі не побудована та не введена в експлуатацію до теперішнього часу, а отже відсутня складова ознака змісту сервітуту щодо неможливості власником майна задовольнити свої потреби іншим способом, окрім як шляхом встановлення сервітуту; ТОВ мало інші можливості задовольнити потребу у користуванні нерухомим майном комунальної власності, зокрема шляхом укладення договору оренди майна чи реалізації можливостей державно - приватного партнерства. Прокурор вважає, що за змістом оспорюваних правочинів, реальним бажанням відповідача-2 є не задоволення власних потреб, обумовлених ст.404 ЦК України, а отримання права користування гідротехнічною спорудою для здійснення господарської діяльності та розміщення власних об`єктів нерухомості, тому вони є удаваними правочинами. При цьому, прокурор звертає увагу суду на те, що оспорюваний договір є договором концесії, укладеним у рамках здійснення державно-приватного партнерства, що регулюється Законами України "Про державно-приватне партнерство", "Про концесії",  постановами Кабінету Міністрів України, прийнятими на їх виконання, іншими нормативно-правовими актами, в яких законодавець на правовому рівні закріпив не тільки права і обов`язки сторін, але й передбачив саму можливість використання цього виду правовідносин. Зауважує, що Коростишівською міською радою передано, а ТОВ "Свободна енергія" прийнято у користування комунальне майно всупереч вимогам чинного законодавства, як наслідок, порушено процедуру укладання договору, не забезпечено конкурентність, відкритість, ефективність розпорядження комунальним майном.
7.20. Рішенням Господарського суду Житомирської області від 18.12.2020 у справі №906/217/20, залишеним без змін Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 22.03.2021, у задоволенні позову відмовлено.
7.21. Постановою Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 07.07.2021 скасовано вищевказані постанову та рішення у справі №906/217/20, справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.
7.22. Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 27.07.2021 прийнято справу №906/217/20 до провадження.
7.23. 24.11.2021 за результатами нового розгляду даного спору, судом першої інстанції ухвалено рішення (пункт 1.1. цієї постанови) з підстав, наведених у пунктах 2.1 - 2.2. цієї постанови.
8. Висновок апеляційного суду за результатами розгляду скарги, відхилення доводів апелянта.
8.1. Оцінивши в сукупності матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, врахувавши доводи і обґрунтування апеляційної скарги, Північно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходячи з наступного.
8.2. Частиною 1 статті 202 ЦК України визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
8.3. Договором, згідно частини 1 статті 626 ЦК України, є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
8.4. Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 ЦК України).
8.5. Відповідно до статей 6, 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
8.6. Згідно частин 1, 3 статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна зі сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
8.7. Відповідно до частин 1, 3 статті 207 ГК України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині. Виконання господарського зобов`язання, визнаного судом недійсним повністю або в частині, припиняється повністю або в частині з дня набрання рішенням суду законної сили як таке, що вважається недійсним з моменту його виникнення. У разі якщо за змістом зобов`язання воно може бути припинено лише на майбутнє, таке зобов`язання визнається недійсним і припиняється на майбутнє.
8.8. Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 ЦК України, відповідно до частини 1 якої  зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
8.9. Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.
8.10. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
8.11. За змістом статті 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права та обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили.
8.12. Відповідно до частини 1 статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
8.13. Правові наслідки недодержання сторонами при вчиненні правочину вимог закону визначені параграфом 2 глави 16 ЦК України.
8.14. Так, предметом спору є вимога прокурора про визнання недійсним договору про встановлення сервітуту, який на думку останнього фактично спрямований на передання в користування комунального майна з метою використання його для ведення своєї підприємницької діяльності по будівництву та експлуатації гідроелектростанції.
8.15. З аналізу статей 202, 203, 235 ЦК України вбачається, що правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, тобто на набуття зміну або припинення відповідних прав та обов`язків, що обумовлені цим правочином. Вчинення сторонами правочину для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, не визначено підставою для визнання його недійсним. Однак удаваний правочин може бути визнаний недійсним, зокрема, у разі його невідповідності вимогам законодавства, яке регулює правовідносини щодо правочину, який сторони насправді вчинили.
8.16. Статтею 1 Закону України "Про концесії", який був чинним на момент укладення оспорюваних правочинів, визначено наступні терміни: 
8.16.1. Концесія - надання з метою задоволення громадських потреб уповноваженим органом виконавчої влади чи органом місцевого самоврядування на підставі концесійного договору на платній та строковій основі юридичній або фізичній особі (суб`єкту підприємницької діяльності) права на створення (будівництво) та (або) управління (експлуатацію) об`єкта концесії (строкове платне володіння), за умови взяття суб`єктом підприємницької діяльності (концесіонером) на себе зобов`язань по створенню (будівництву) та (або) управлінню (експлуатації) об`єктом концесії, майнової відповідальності та можливого підприємницького ризику. 
8.16.2. Договір концесії (концесійний договір) - договір, відповідно до якого уповноважений орган виконавчої влади чи орган місцевого самоврядування (концесієдавець) надає на платній та строковій основі суб`єкту підприємницької діяльності (концесіонеру) право створити (побудувати) об`єкт концесії чи суттєво його поліпшити та (або) здійснювати його управління (експлуатацію) відповідно до цього Закону з метою задоволення громадських потреб.
8.17. Статтею 6 вказаного Закону визначено, що затвердження переліку об`єктів права комунальної власності, які можуть надаватися в концесію, здійснюється виключно на пленарних засіданнях відповідних рад (ч. 2), рішення про надання концесії на об`єкт права комунальної власності за результатами концесійного конкурсу приймає уповноважений орган місцевого самоврядування (ч. 4), Концесія на об`єкти права комунальної власності надається з урахуванням інтересів регіону, територіальної громади в забезпеченні споживачів товарами (роботами, послугами), які проживають на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (ч. 6), у разі, коли після оголошення концесійного конкурсу на участь у зазначеному конкурсі подав заявку лише один претендент, концесійний договір може бути укладений уповноваженим органом з цим претендентом шляхом погодження з ним істотних умов договору (ч. 7).
8.18. Статтями 7 та 10 цього Закону встановлені основні засади проведення концесійного конкурсу та істотні умови договору концесії відповідно.
8.19. Згідно частини 3 статті 12 вказаного Закону концесійні платежі встановлюються у фіксованому розмірі, у відсотках від вартості наданого у концесію об`єкта за результатами його оцінки, проведеної в порядку, визначеному законодавством про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність, або як частка (у відсотках) чистого доходу від концесійної діяльності, отриманого концесіонером, або у вигляді передачі концесієдавцю у власність майна, що знаходиться у власності концесіонера та придбане ним відповідно до умов концесійного договору. Концесійним договором може передбачатися поєднання різних видів концесійних платежів. Методика розрахунку концесійних платежів визначається Кабінетом Міністрів України.
8.20. Рішенням Коростишівської міської ради від 23.07.2015 №1030 "Про реалізацію інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів", яке розміщено на його офіційному сайті, зокрема, підтримано реалізацію інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в м. Коростишеві.
8.20.1. Будівництво та подальша експлуатація гідроелектростанції направлені на  вироблення електричної енергії, яка у значних масштабах не може бути акумульованою, направлена на забезпечення такою енергією об`єктів промислової, соціальної інфраструктури, населення, тощо певної територіальної громади (громад).
8.20.2. Бажання та необхідність територіальної громади у отриманні енергетичних ресурсів, у тому числі електроенергії, є складовою частиною потреб громади (громадські потреби).
8.20.3. Таким чином Рішенням Коростишівської міської ради від 23.07.2015 №1030 направлене у першу чергу на задоволення громадських потреб Коростишівської територіальної громади і передбачає укладення концесійного договору.
8.21. Уклавши 20.08.2015 Договір встановлення сервітуту №256, сторони фактично уклали договір концесії.
8.21.1. Відповідно до пункту 1.1 договору встановлення сервітуту №256 від 20.08.2015 року за даним договором власник, що є власником нерухомого майна, а саме: гідротехнічної споруди, що розташована на річці Тетерів в парку міста Коростишів за адресою: Житомирська обл., Коростишівський р-н, м. Коростишів", вул. Пролетарська, 2-в (надалі за текстом - "Об`єкт") встановлює щодо користувача право користування об`єктом (далі - "сервітут") в обсягах, визначених умовами даного договору, для використання об`єкту при експлуатації належної користувачу гідроелектростанції.
8.21.2. За умовами пунктів 6.16, 6.17 договору міська рада  сприятиме ТОВ "Свободна енергія" в оформленні права оренди (користування) земельною ділянкою для будівництва гідроелектростанції, та за умовами спірної додаткової угоди до введення в експлуатацію  гідроелектростанції, що буде збудована ТОВ "Свободна енергія" з використанням гідротехнічної споруди, він виконає роботи з першої черги капітального ремонту гідроспоруди, берегоукріплення та розчищення ділянки русла річки Тетерів на орієнтовну суму 300 000,00 грн. (пункт 6); після введення в експлуатацію гідроелектростанції, що буде збудована ТОВ "Свободна енергія" з використанням гідротехнічної споруди, отриманої ним в користування на умовах договору, він виконає роботи з другої черги капітального ремонту гідроспоруди, берегоукріплення та розчищення ділянки русла річки Тетерів на орієнтовну суму 800000,00грн (пункт 7).
8.22. Укладення такого Договору не суперечить приписам Закону України "Про державно-приватне партнерство" (в редакції, чинній на час укладення договору №256 від 20.08.2015).
8.23. Відповідно до частини 1 статті 1 Закону України "Про державно-приватне партнерство", державно-приватне партнерство - співробітництво між державою Україна, Автономною Республікою Крим, територіальними громадами в особі відповідних державних органів та органів місцевого самоврядування (державними партнерами) та юридичними особами, крім державних та комунальних підприємств, або фізичними особами-підприємцями (приватними партнерами), що здійснюється на основі договору в порядку, встановленому цим Законом та іншими законодавчими актами, та відповідає ознакам державно-приватного партнерства, визначеним цим Законом.
8.24. Згідно частини  2 статті 1 Закону України "Про державно-приватне партнерство" на стороні приватного партнера у договорі, що укладається в рамках державно-приватного партнерства, можуть виступати декілька осіб, які відповідно до цього Закону можуть бути приватними партнерами. Відносини між приватними партнерами та порядок визначення приватного партнера для представництва інтересів інших приватних партнерів у відносинах з державним партнером визначаються умовами договору, укладеного між приватними партнерами, або умовами договору, укладеного в рамках державно-приватного партнерства. Такі особи несуть солідарну відповідальність за зобов`язаннями, передбаченими договором, що укладається в рамках державно-приватного партнерства.
8.25. Відповідно до статті 5 Закону України "Про державно-приватне партнерство", у рамках здійснення державно-приватного партнерства відповідно до цього Закону та інших законодавчих актів України можуть укладатися договори про: концесію; управління майном (виключно за умови передбачення у договорі, укладеному в рамках державно-приватного партнерства, інвестиційних зобов`язань приватного партнера); спільну діяльність; інші договори. Договір, укладений у рамках державно-приватного партнерства, може містити елементи різних договорів (змішаний договір), умови яких визначаються відповідно до цивільного законодавства України.
8.26. Згідно статті 406 ГК України, концесія - форма здійснення державно-приватного партнерства, яка полягає в наданні концесієдавцем концесіонеру права на створення та/або будівництво (нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт та технічне переоснащення), та/або управління (користування, експлуатацію, технічне обслуговування) об`єктом концесії, та/або падання суспільно значущих послуг в порядку та на умовах, визначених концесійним договором, і передбачає передачу концесіонеру переважної частини операційного ризику, який охоплює ризик попиту та/або ризик пропозиції. Концесійна діяльність здійснюється на основі концесійних договорів, що укладаються відповідно до законодавства України між концесіонером та концесієдавцем.
8.27. Частиною 1 статті 401 ЦК України визначено, що право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом.
8.28. Однією із підстав виникнення права користування чужим майном законодавцем визначено договір, порядок укладення якого та його умови законом не регулюються (ч. 1 ст. 402 ЦК України).
8.29. За змістом частин 1-5 статті 403 ЦК України сервітут визначає обсяг прав щодо користування особою чужим майном та може бути встановлений на певний строк або без визначення строку. Особа, яка користується сервітутом, зобов`язана вносити плату за користування майном, якщо інше не встановлено договором, законом, заповітом або рішенням суду. Сервітут не підлягає відчуженню та не позбавляє власника майна, щодо якого він встановлений, права володіння, користування та розпоряджання цим майном.
8.30. Право користування чужим майном може бути встановлено щодо іншого нерухомого майна (будівлі, споруди тощо (ч.3 ст.404 ЦК України).
8.31. Сервітутний договір - це договір про встановлення речового права на чуже майно, тобто таким договором не річ передається у користування (як передбачає концесія), а встановлюється право - речове право користування такою річчю.
8.32. Договірним відносинам по користуванню чужим майном (сервітуту) не притаманна чітка регламентація приписів законодавства. Тому власник майна і особа, якій вказане майно необхідне для використання, мають право обумовити договором будь-який вид користування цим майном, будь-який строк користування та встановити на власний розсуд порядок здійснення оплати та її розмір.
8.33. Згідно пункту 4.2 оспорюваного договору нарахування і оплата починається з початком користування об`єктом після введення в експлуатацію належної Відповідачу-2 гідроелектростанції, а п. 6.16 договору передбачено, що Відповідач-1 сприятиме Відповідачу-2 в оформленні права оренди (користування) земельною ділянкою для будівництва гідроелектростанції, яка в своїй діяльності використовуватиме об`єкт.
8.34. Враховуючи наведене, в даному випадку право користування (сервітут) встановлено з метою будівництва ТОВ "Свободна енергія" гідроелектростанції та її подальшої експлуатації та визначено виключно в межах, необхідних для проведення товариством обумовлених договором ремонтних та будівельних робіт. При цьому, майно, яке є об`єктом оспорюваного договору, залишається у користуванні міської ради, і відповідно територіальної громади м. Коростишів.
8.35. Отже, хоча за формальними ознаками спірний договір та додаткова угода підпадають під визначення умов концесійного договору, однак матеріалами справи не підтверджено, що оспорюваний договір укладено з метою задоволення громадських потреб, як цього вимагає концесія.
8.36. Відповідно до статті 73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
8.37. Згідно частин 1, 3 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
8.38. Відповідно до статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
8.39. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (стаття 77 ГПК України).
8.40. Згідно статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
8.41. Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
8.42. В даному випадку, з наданих прокурором доказів, враховуючи норми права, які регулюють спірні правовідносини не вбачається що в положеннях договору про встановлення сервітуту та додаткової угоди до нього умов, має місце суперечність інтересам держави чи удаваність правочину, що свідчили б про їх невідповідність вимогам Законів України "Про державно-приватне партнерство", "Про концесії".
8.43. За результатами розгляду даного спору господарськими судами не встановлено обставин, з якими положення статей 203, 215 Цивільного кодексу України, ст. 207 Господарського Кодексу України пов`язують можливість визнання договору недійсним. Позовні вимоги задоволенню не підлягають, відповідно клопотання ТОВ "Свободна енергія"  про застосування строку позовної давності не розглядається.  
8.44. Судом першої інстанції правомірно відмовлено у задоволенні позовних вимог прокурора про визнання недійсними договору встановлення сервітуту №256 від 20.08.2015 та додаткової угоди від 29.09.2017 № 1 до договору.
8.45. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення та не можуть бути підставою для їх скасування або зміни.
8.46. За таких обставин, апеляційну скаргу Заступника керівника Житомирської обласної прокуратури слід залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 24.11.2021 у справі №906/217/20 - без змін.
9. Повноваження суду апеляційної інстанції.
9.1. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
9.2. У відповідності до статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення - з додержанням норм матеріального і процесуального права.
10. Розподіл судових витрат.
10.1. Як вбачається із матеріалів справи, за подання апеляційної скарги на рішення  Господарського суду Житомирської області від 24.11.2021 у справі №906/217/20, апелянт сплатив судовий збір у розмірі суму 6306 грн. гривень, згідно платіжного доручення  №3054 від 28.12.2021.
10.2. Судовий збір сплачений в порядку та розмірі, визначеному Законом України "Про судовий збір" .
10.3. За змістом статті 129 ГПК України за результатами розгляду апеляційної скарги здійснюється розподіл судових витрат.
10.4. Оскільки апелянту відмовлено у задоволенні апеляційної скарги, в силу приписів статті 129 ГПК України витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта.
Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Заступника керівника Житомирської обласної прокуратури від 29.12.21р. залишити без задоволення. 
Рішення Господарського суду Житомирської області від 24 листопада 2021 року у справі №906/217/20  залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.
Справу №906/217/20 повернути Господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "05" квітня 2022 р.

Головуючий  суддя                                                                      Юрчук М.І. 

Суддя                                                                                              Крейбух О.Г.  

Суддя                                                                                              Савченко Г.І.