ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

26 січня 2022 року 	м. Дніпро	справа № 160/9999/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Прокопчук Т.С. (доповідач),
                               суддів:  Шлай А.В., Кругового О.О.,     
розглянувши у письмовому провадженні в місті Дніпрі апеляційну  скаргу Східного офісу Держаудитслужби
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 липня 2021 року (головуючий суддя: Захарчук-Борисенко Н.В.) по адміністративній справі  № 160/9999/20, розглянутій в письмовому провадженні,
за адміністративним позовом Виконавчого комітету Криворізької міської ради  до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, зобов`язати вчинити певні дії,-          

ВСТАНОВИВ:

Позивач Виконавчий комітет Криворізької міської ради (далі виконком Криворізької МР) 20.08.2020 року звернувся до суду з позовом до відповідача  Східного офісу Держаудитслужби, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок відповідача від 08.07.2020 року про результати моніторингу закупівлі UA 2020-06-03-001805 с, 48210000-3, ДК021, 1 Пакети мережевого програмного забезпечення (право користування програмним забезпеченням (ліцензія) для впровадження он лайн систем, комунікаційних сервісів) 
В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що за результатами моніторингу закупівлі Криворізької МР  UA 2020-06-03-001805 с, 48210000-3, ДК021,1, відповідачем 08.07.2020 року опублікований оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі. Позивач вважає вказаний висновок  необґрунтованим, таким, що суперечить вимогам законодавства та порушує права та законні інтереси Криворізької МР, посилаючись на те, що при здійсненні процедури закупівлі позивачем  дотримані вимоги   п. 11 ч. 2 ст.22, та п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі».
У відзиві  на позов відповідач посилається на відсутність підстав для задоволення позовних вимог, оскільки ним правомірно призначено та проведено моніторинг закупівлі; виявлені порушення вимог п. 11 ч. 2 ст.22 , п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» , які зазначені у висновку, та зобов`язано позивача вжити заходи щодо розірвання договору від 03.07.2020 року №346. Просить в позові відмовити.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.07.2021 року позов задоволено, визнаний протиправним та скасований висновок управління Східного офісу Держаудитслужби від 08.07.2020 року про результати моніторингу закупівлі UA 2020-06-03-001805 с , 48210000-3, ДК021, 1 Пакети мережевого програмного забезпечення (право користування програмним забезпеченням (ліцензія) для впровадження он лайн систем, комунікаційних сервісів). На користь позивача за рахунок   бюджетних асигнувань відповідача стягнуті судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 2102 грн.    
Не погодившись з судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій   просить скасувати рішення суду першої інстанції з підстав порушення норм матеріального права,  та відмовити в задоволенні позовних вимог. 
У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначає про правомірність прийнятого судом першої інстанції рішення, в зв`язку з чим просить залишити рішення без змін, а скаргу без задоволення. 
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної  скарги    і заявлених позовних вимог, а також правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.  
Судом першої інстанції встановлено, що 03.06.2020 року ВК Криворізької МР оголосив закупівлю UA 2020-06-03-001805 с, а саме:  ДК021:2015: 48210000-3 Пакети мережевого програмного забезпечення (право користування програмним забезпеченням (ліцензія) для впровадження он лайн систем, комунікаційних сервісів) , очікувана вартість закупівлі 2 600 000,00 грн.  
Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій від 19.06.2020 року за результатами проведеного електронного аукціону найбільш економічно-вигідною визначена пропозиція учасника ФОП ОСОБА_1 із ціною за результатами аукціону 1 981 000,00 грн., яка на 23,8 % менше від очікуваної вартості закупівлі. 
03.07.2021 в електронній системі закупівель розміщено договір від 03.07.2020 № 346 із ФОП ОСОБА_1 на суму 1 981 000, 00 грн. із терміном дії договору до 31.12.2020 року та терміном виконання умов договору до 01.08.2020 року.
Управлінням Східного офісу Держаудитслужби на підставі наказу №127 від 03.07.2020 року та виявлених   ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, у термін з 03.07.2020 року по 25.07.2020 року проведено моніторинг процедури закупівлі за предметом закупівлі ДК021:2015: 48210000-3   Пакети мережевого програмного забезпечення (право користування програмним забезпеченням (ліцензія) для впровадження он лайн систем, комунікаційних сервісів,  проведеної Криворізькою МР. 
За результатами моніторингу закупівлі   відповідачем складено, підписано та   08.07.2020 року оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок №376,  згідно з яким встановлено порушення позивачем п. 11 ч. 2 ст.22, та п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», яким  зобов`язано здійснити заходи щодо усунення порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 03.07.2020 №346, та протягом п`яти днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронному систему закупівель інформацію та/або документи що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. 
Не погодившись з вказаним висновком управління Східного офісу Держаудитслужби , позивач звернувся до суду із позовом про визнання його протиправним та скасування.   
Відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з ч.1,2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
На підставі ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Положеннями п. 9 ч.1 ст.1 Закону № 922-VIII визначено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. 
Приписами п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону  №922-VIII    передбачено зазначення в тендерній документації відомостей про строк дії тендерної пропозиції, протягом якої тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, а в пункті 4 розділу ІІІ Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.04.2016 № 860 також передбачено, що тендерні пропозиції вважається дійсними протягом днів визначені замовником, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій).
Згідно положень п.1 ч. 1 статті 31 Закону №922-VIII  визначено, що  Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:1) учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим  ст.16  цього Закону та/або наявні підстави, встановлені  частиною першою  ст. 17 цього Закону;
не відповідає встановленим  абзацом 1  ч.3 ст. 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з  ч.15  ст. 29 цього Закону;
не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;
не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в  ч.14  ст. 29 цього Закону;
визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог  ч.2 ст. 28 цього Закону.
Матеріалами справи підтверджена відповідність тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 вимогам тендерної документації, що свідчить про відсутність порушень у діях позивача положень п. 11 ч. 2 ст. 22 ,   п.1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII . 
Відповідно до ст.7-1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків. За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та да-та його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державно-го фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», затвердженим наказом Держаудитслужби України від 23.04.2018 року № 86 та зареєстрованим в МЮ України 01.06.2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).
У розділі ІІІ Порядку № 86 визначено, що у п.1 констатуючої частини форми вис-новку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних за-купівель, виявленого (их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акту, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При за-значенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);
- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів право-застосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття. 
Відповідна правова позиція викладена Верховним Судом у справах № 160/9513/18 від 10.12.2019 року,   № 640/467/19 від 05.03.2020 року, яка вірно врахована судом першої інстанції відповідно до приписів ч. 5 ст. 242 КАС України щодо застосування норм права при розгляді справи по суті.
Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що зазначивши у оскаржуваному висновку про необхідність  вжити заходів щодо усунення порушень законодавства у встановленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 03.07.2020 №346, та протягом п`яти днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронному систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, відповідач діяв всупереч вимогам законодавства, не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність, а зазначені пропозиції щодо розірвання договору суперечать положенням Цивільного  та Господарського кодексів України .  
Викладене свідчить про порушення відповідачем процедури формування спірного висновку, та правомірність скасування висновку судом першої інстанції.
Доводами апеляційної скарги зазначені обставини не спростовані.
У відповідності до положень  ст.139 КАС  України на користь позивача за   рахунок бюджетних асигнувань  відповідача правомірно стягнуті документально підтверджені судові витрати на оплату судового збору   в розмірі 2102 грн.  
Керуючись ст. 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,-    
                                              
ПОСТАНОВИВ:
         
Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби – залишити без  задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 липня 2021 року  по адміністративній справі № 160/9999/20 - залишити без змін. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили 26 січня 2022 року, та не підлягає оскарженню в касаційному порядку відповідно до п.5 ст.328 КАС України.   

Головуючий - суддя                                                            Т.С. Прокопчук 

                               суддя                                                                      А.В. Шлай 

                               суддя                                                                      О.О. Круговий