СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2021 року                                     м. Харків                        Справа № 922/1644/21  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Барбашова С.В., суддя Медуниця О.Є., суддя  Стойка О.В.

за участю секретаря судового засідання Гаркуши О.Л.
за участю представників:
кредитора – адвоката Замніуса А.Ю. (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серія ЧН № 000115 від 21.04.2017, довіреність №   б/н   від 25.02.2021)

боржника – адвоката Багінського В.З. (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № 1157 від 12.03.2004, довіреність № б/н від 25.02.2021), адвоката Паркулаб В.Г. (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № 854 від 04.12.1998, довіреність № б/н від 25.02.2021) 

арбітражного керуючого – Волторніста С.І. (свідоцтво про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого №1958 від 06.11.2020, посвідчення № 2036   від 06.11.2020)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Невель», м. Харків (вх. № 2625 Х/3) на ухвалу Господарського суду Харківської області від 12.08.2021 у справі № 922/1644/21 (суддя Усатий В.О.; повний текст ухвали складено та підписано 16.08.2021)
за заявою OLEOS SWISS S.A.   
про визнання банкрутом Товариство з обмеженою відповідальністю «Невель», м. Харків

ВСТАНОВИВ:

30.04.2021 до Господарського суду Харківської області надійшла заява компанії OLEOS SWISS S.A. (резидент Швейцарії), в якій заявник просив суд:
-визнати грошові вимоги OLEOS SWISS S.A. у розмірі 229 918,53 доларів США (6441355,57 грн);
-включити судовий збір за подання заяви про порушення провадження у справі про банкрутство у розмірі 22700,00 грн до першої черги вимог кредиторів;
-призначити розпорядником майна у справі про банкрутство ТОВ «Невель» арбітражного керуючого Тищенко Оксану Іванівну.
Заява обґрунтована тим, що 19.07.2021 між ТОВ «Невель» (Продавець) та компанією OLEOS SWISS S.A. (Покупець) укладено Контракт № WHT 190718, умовами якого передбачено поставку товару (пшениці). На виконання умов Контракту OLEOS SWISS S.A. 25.07.2018 здійснило передплату на рахунок Продавця у розмірі 254918,53 доларів США, але ТОВ «Невель» не виконало взяті на себе за Контрактом зобов`язання щодо поставки товару протягом обумовлених сторонами строків, а саме до 31.12.2019. Частину передплати у розмірі 25000 доларів США ТОВ «Невель» повернуло. Однак, інша частина передплати в сумі 229 918,53 доларів США залишилась не повернутою. 
Крім того, заявник послався на те, що компанія OLEOS SWISS S.A. 22.03.2021 звернулась до Боржника з вимогою про розірвання Контракту № WHT 190718 від 19.07.2018 та про повернення грошових коштів у розмірі 229918,53 доларів США (з урахуванням частково повернутої суми) протягом 20 днів з моменту отримання вимоги. Вказана вимога отримана боржником 24.03.2021, однак грошові кошти досі не повернуті. Заявник стверджує, що спір про право між сторонами відсутній. 

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 12.08.2021 у справі № 922/1644/21 відкрито провадження у справі про банкрутство ТОВ «Невель» (код ЄДРПОУ 37092390); визнано вимоги OLEOS SWISS S.A. (реєстраційний номер CHE-343.734.543, країна Швейцарія) у розмірі 6161149,57 грн та 22700 грн судового збору за звернення із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство; введено мораторій на задоволенні вимог кредиторів; введено  процедуру розпорядження майном Товариства з обмеженою відповідальністю «Невель»; оприлюднено на офіційному веб-порталі судової влади України повідомлення про відкриття провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю «Невель»  код ЄДРПОУ 37092390; м. Харків, 61146, вул. Академіка Павлова, б. 144, кв. 15; призначено розпорядником майна боржника - арбітражного керуючого Волторніста Сергія Івановича. 
Постановляючи вказану ухвалу суд першої інстанції виходив з того, що між сторонами не існує спору про право. Суд визнав доведеним той факт, що сторони за Контрактом, підписавши 30.12.2019 додаткові угоди № 2 та № 3 до нього, досягли згоди щодо можливості повернення передплати у повному обсязі та визначили нові реквізити Компанії для такого повернення, але зобов`язання щодо повернення передплати (яке виникло у 2019 році) було виконано ТОВ «Невель» лише частково. Після направлення  боржнику у березні 2021 року вимоги OLEOS SWISS S.A. про розірвання Контракту, Боржник не звертався до Лондонського арбітражу для врегулювання цього спору. Доказів оспорення вимоги про розірвання Контракту боржник до  суду не надав.
При цьому судом першої інстанції відхилено надану ТОВ «Невель» в підтвердження зміни сторонами строків поставки продукції до 31.12.2021   додаткову угоду № 2 від 30.12.2019 як таку, що викликає сумнів в її оригінальності. Судом взято до уваги те, що:  OLEOS SWISS S.A. категорично заперечує проти підписання та укладення цієї додаткової угоди; проставлений на цій угоді відтиск печатки OLEOS SWISS S.A. містить неактуальні реквізити та   попередню юридичну адресу Компанії; надані ініціюючим кредитором додаткові угоди № 2 та № 3 від 30.12.2019 є взаємопов`язаними, оскільки згідно додаткової угоди № 2 сторонами досягнуто згоди щодо повернення суми передплати в повному обсязі, а згідно додаткової угоди № 3  сторони визначили нові реквізити Компанії для повернення передплачених коштів; ТОВ «Невель» на виконання  домовленостей за додатковими угодами № 2 та № 3 (наданих OLEOS SWISS S.A.) вчинило дії щодо часткового повернення передплати задовго до отримання письмової вимоги покупця.
У зв`язку із цим, на підставі оцінки наданих учасниками провадження доказів, зважаючи на те, що вимоги ініціюючого кредитора до боржника складають загальну суму 219918,53 доларів США, які не були задоволені боржником станом на  12.08.2021, розмір вимог підтверджено доданими до заяви документами, вимоги Ініціюючого кредитора до Боржника виникли 30.12.2019 (після підписання угоди про повернення передплати), а Ініціюючим кредитором при подачі до суду заяви про відкриття справи про банкрутство повністю дотримані вимоги ст. 1, 34 КУзПБ, суд першої інстанції на підставі ст. 39 КУзПБ відкрив провадження у справі про банкрутство ТОВ «Невель», ввів мораторій на задоволення вимог кредиторів, визнав вимоги ініціюючого кредитора до боржника у загальному розмірі 6161149,57 грн та ввів процедуру розпорядження майном боржника на 170 календарних днів.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Невель» із даною ухвалою суду першої інстанції не погодилося, у визначені ч. 1 ст. 256 ГПК України строки подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить ухвалу Господарського суду Харківської області від 12.08.2021 у справі № 922/1644/21 скасувати та ухвалити нове рішення, яким у прийнятті заяви OLEOS SWISS S.A. про порушення справи про банкрутство ТОВ «Невель» - відмовити.
Скаржник вважає, що висновки суду першої інстанції суперечать право вій позиції, яка була викладена Верховним Судом України у постановах Верховного суду від 23.06.2020 у справі № 910/1067/19, від 13.08.2020 у справі № 910/4658/20, від 19.08.2020 у справі № 910/2522/20, від 16.09.2020 у справі № 911/593/20, адже усталена судова практика беззаперечно свідчить про те, що встановлення відсутності спору про право щодо вимог ініціюючого кредитора є обов`язковою умовою для відкриття провадження у справі про банкрутство боржника. 
На думку скаржника у даному випадку наявний спір про право, оскільки ТОВ «Невель» не погодилося із пропозицією Заявника про розірвання Контракту та відповідними листами повідомило про це OLEOS SWISS S.A., як і поінформувало останнього про готовність до відвантаження продукції за контрактом, але вказані листи проігноровані Заявником та судом першої інстанції. ТОВ «Невель» вважає, що розбіжність, що виникла, повинна розв`язуватися через виключний порядок розгляду спорів між сторонами, юрисдикцію та законодавство, яке повинно бути застосоване в даному випадку.
Скаржник також стверджує, що наданою ним до справи додатковою угодою № 2 від 30.12.2019 до контракту, яка була узгоджена між сторонами шляхом обміну електронними листами та шляхом телефонних переговорів, сторонами продовжено строк поставки товару до 31.12.2021. Однак в ході судового розгляду судом першої інстанції не була надана належна правова оцінка щодо підстав виникнення зобов`язання та його характеру - товарний чи грошовий, не досліджена та не вста новлена реальна сума зобов`язання та його структура. 

Автоматизованою системою документообігу Східного апеляційного господарського суду для розгляду справи № 922/1644/21 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) – Барбашова С.В., суддя Істоміна О.А., суддя Стойка О.В., що підтверджується витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.08.2021.

Ухвалою суду від 08.09.2021 відкрито апеляційне провадження у справі № 922/1644/21 та призначено справу до розгляду на 12.10.2021 об 11:00 год. Іншим  учасникам справи запропоновано у строк до 23.09.2021 подати до суду відзиви на апеляційну скаргу.

23.09.2021 OLEOS SWISS S.A. надало відзив на апеляційну скаргу (вх. № 11078), в якому проти доводів скаржника заперечує, вважає, що вимога кредитора від 22.03.2021 про розірвання договірних відносин стосується виключно розірвання Контракту через невиконання його умов ТОВ «Невель», не спростовує наявність грошового зобов`язання ТОВ «Невель» перед OLEOS SWISS S.A. та не вказує про наявність спору про право між сторонами за Контрактом і не може обмежити Кредитора для реалізації свого права на звернення до Господарського суду з заявою до Боржника про відкриття провадження у справі про банкрутство. 
OLEOS SWISS S.A. зазначає, що після проведення переговорів, сторони уклали додаткову угоду № 2 від 30.12.2019 де дійшли згоди про повернення грошових коштів за контрактом. З урахуванням частково повернутих грошових коштів, розмір грошового зобов`язання станом на дату відкриття провадження у справі про банкрутство стосовно ТОВ «Невель» становить 219918,53 дол. США.    Наявні у справі докази підтверджують існування грошового зобов`язання боржника, що виникли 30.12.2019. Усі надані докази на підтвердження заборгованості, підстав виникнення зобов`язання та його характеру були ретельно досліджені судом та їм надана правова оцінка, а тому посилання скаржника на не встановлення судом реальної суми зобов`язань та їх структури не відповідають дійсності, та спростовуються належними і допустимими доказами, наявними у справі. 
Крім того, на момент звернення OLEOS SWISS S.A. із заявою про порушення провадження у справі про банкрутство стосовно ТОВ «Невель», між сторонами відсутні будь-які спори, які розглядались судами, а тому посилання скаржника  на висновки Верховного Суду від 23.06.2020 у справі № 910/1067/19 є безпідставними та не можуть заслуговувати на увагу.
Посилання боржника на усталену практику Верховного Суду з питання наявності спору про право, викладену в постановах від 13.08.2020 у справі №910/4658/20, від 19.08.2020 у справі №910/2522/20, від 16.09.2020 у справі №911/593/20 на думку  OLEOS SWISS S.A. не заслуговують на увагу, у зв`язку з тим, що по даним справам між сторонами розглядались спори в позовному провадженні.
Враховуючи те, що строк виконання зобов`язань за контрактом настав,  заборгованість між сторонами підтверджена наявними в матеріалах справи доказами, а в судах відсутні будь-які спори, тому OLEOS SWISS S.A. наполягає, що правові підстави для відмови у відкритті провадження у справі про банкрутство ТОВ «Невель» на підставі ч. 6 ст. 39 КУзПБ – відсутні.
OLEOS SWISS S.A. просить залишити апеляційну скаргу ТОВ «Невель» без задоволення, а оскаржувану ухвалу суду першої інстанції – без змін. 

23.09.2021 розпорядник майна боржника - арбітражний керуючий  Волторніст С.І. надав до суду письмові пояснення (вх. № 11125), в яких зазначив, що з наданих сторонами документів та доказів у справі вбачається, що спору про право не існує, а є лише невиконане боржником зобов`язання в сумі неповернутої передплати за Контрактом. Боржник мав можливість до відкриття провадження у справі про банкрутство виконати вказане грошове зобов`язання, однак за весь час з моменту знаходження справи в Господарському суді Харківської області грошове зобов`язання не виконано, що вказує на неплатоспроможність ТОВ «Невель». Арбітражний керуючий просить прийняти ці пояснення до уваги та врахувати їх при ухваленні законного та обґрунтованого рішення у справі.   

Розпорядженням керівника апарату Східного апеляційного господарського суду від 11.10.2021 у зв`язку з відпусткою судді Істоміної О.А., яка входить до складу колегії суддів, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 922/1644/21.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.10.2021 для розгляду справи № 922/1644/21  сформовано склад колегії суддів Східного апеляційного господарського суду: головуючий суддя Барбашова С.В., суддя Пелипенко Н.М., суддя Стойка О.В.

У судовому засіданні 12.10.2021 оголошено перерву до 16.11.2021 до 11:00 год.
У судовому засіданні 16.11.2021 оголошено перерву до 09.12.2021 до 11:00 год.

08.12.2021 від ТОВ «Невель» надійшли додаткові пояснення до апеляційної скарги (вх. № 14259). ТОВ «Невель» вважає, що судом першої інстанції було проігноровано пряму заборону на відкриття провадження у справі про банкрутство боржників – юридичних осіб за заявою кредиторів за вимогами боржника, що виникли з 12.03.2020.

Розпорядженням керівника апарату Східного апеляційного господарського суду від 08.12.2021 у зв`язку зі звільненням у відставку судді ОСОБА_1  призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 922/1644/21.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.12.2021 для розгляду справи № 922/1644/21  сформовано склад колегії суддів Східного апеляційного господарського суду: головуючий суддя Барбашова С.В., суддя Медуниця О.Є., суддя Стойка О.В.

У судовому засіданні 09.12.2021 оголошено перерву до 14.12.2021 о 10:30 год.

Відповідно до частини першої статті 271 Господарського процесуального кодексу України (далі – ГПК України), апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.
Згідно із статтею 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та наданих на неї відзивів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при постановлені оскаржуваної ухвали суду, заслухавши у судовому засіданні думку уповноважених представників учасників справи та їх пояснення, дійшла  висновку про те, що апеляційна скарга ТОВ «Невель» підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала – скасуванню, зважаючи на таке.

Предметом апеляційного оскарження у цій справі є наявність або відсутність правових підстав для відкриття провадження у справі про визнання банкрутом Товариства з обмеженою відповідальністю «Невель».
Отже, зважаючи на зміст предмету судового розгляду, доводів скаржника, висновків суду першої інстанції, необхідним є вирішення питання правомірності відкриття провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю «Невель» з підстав передбачених нормами Кодексу України з процедур банкрутства.
Відповідно до статті 1 Кодексу України з процедур банкрутства (далі - КУзПБ): 
неплатоспроможність - неспроможність боржника виконати після настання встановленого строку грошові зобов`язання перед кредитором не інакше, як через застосування процедур, передбачених цим кодексом;
грошове зобов`язання - зобов`язання боржника сплатити кредитору певну грошову суму відповідно до цивільно-правового правочину (договору) та на інших підставах, передбачених законодавством України. До грошових зобов`язань належать також зобов`язання щодо сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), страхових внесків на загально-обов`язкове державне пенсійне та інше соціальне страхування; зобов`язання, що виникають внаслідок неможливості виконання зобов`язань за договорами зберігання, підряду, найму (оренди), ренти тощо та які мають бути виражені у грошових одиницях. До складу грошових зобов`язань боржника, у тому числі зобов`язань щодо сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), страхових внесків на загальнообов`язкове державне пенсійне та інше соціальне страхування, не включаються неустойка (штраф, пеня) та інші фінансові санкції, визначені на дату подання заяви до господарського суду, а також зобов`язання, що виникли внаслідок заподіяння шкоди життю і здоров`ю громадян, зобов`язання з виплати авторської винагороди, зобов`язання перед засновниками (учасниками) боржника - юридичної особи, що виникли з такої участі. Склад і розмір грошових зобов`язань, у тому числі розмір заборгованості за передані товари, виконані роботи і надані послуги, сума кредитів з урахуванням відсотків, які зобов`язаний сплатити боржник, визначаються на день подання до господарського суду заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство, якщо інше не встановлено цим Кодексом. При поданні заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство розмір грошових зобов`язань визначається на день подання до господарського суду такої заяви.
Згідно з частинами першою, другою і третьою статті 34 КУзПБ заява про відкриття провадження у справі про банкрутство подається кредитором або боржником у письмовій формі та повинна містити зокрема, виклад обставин, що є підставою для звернення до суду; перелік документів, що додаються до заяви, а також відомості про розмір вимог із зазначенням окремо розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає сплаті. До заяви кредитора про відкриття провадження у справі про банкрутство додаються докази сплати судового збору, крім випадків, коли згідно із законом судовий збір не підлягає сплаті; довіреність чи інший документ, що засвідчує повноваження представника, якщо заяву підписано представником; докази авансування винагороди арбітражному керуючому трьох розмірів мінімальної заробітної плати за три місяці виконання повноважень; докази надсилання боржнику копії заяви і доданих до неї документів.
Водночас, можливість боржнику подати відзив на заяву про відкриття провадження у справі та викласти свої заперечення щодо вимог заявника (заявників) надана положеннями статті 36 КУзПБ, а з урахуванням положень статей 74, 76-77 ГПК України, до такого відзиву також повинні бути додані докази, які підтверджують викладені у відзиві доводи та заперечення.
Отже, системний аналіз зазначених положень КУзПБ дає підстави для висновку про те, що на кредитора, з урахуванням положень статей 74, 76-77 ГПК України, покладено обов`язок надати докази на підтвердження наявності підстав для відкриття провадження у справі про банкрутство, а на боржника покладено обов`язок надати суду докази, які спростовують або підтверджують вимоги заявника.
Відповідно до частини першої статті 39 КУзПБ, перевірка обґрунтованості вимог заявника, а також з`ясування наявності підстав для відкриття провадження у справі про банкрутство здійснюються господарським судом у підготовчому засіданні, яке проводиться в порядку, передбаченому цим Кодексом (ч.1). У підготовчому засіданні господарський суд розглядає подані документи, заслуховує пояснення сторін, оцінює обґрунтованість заперечень боржника, вирішує інші питання, пов`язані з розглядом справи (ч.2). Якщо провадження у справі відкривається за заявою кредитора, господарський суд перевіряє можливість боржника виконати майнові зобов`язання, строк яких настав. Боржник може надати підтвердження спроможності виконати свої зобов`язання та погасити заборгованість (ч.3). За результатами розгляду заяви про відкриття провадження у справі та відзиву боржника господарський суд постановляє ухвалу про: відкриття провадження у справі; відмову у відкритті провадження у справі (ч.5). Господарський суд відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо: вимоги кредитора свідчать про наявність спору про право, який підлягає вирішенню у порядку позовного провадження; вимоги кредитора (кредиторів) задоволені боржником у повному обсязі до підготовчого засідання суду (ч.6).
Отже, завданням суду під час підготовчого засідання є перевірка обґрунтованості вимог заявника, з`ясування ознак неплатоспроможності боржника, наявності чи відсутності перешкод для подальшого руху справи про банкрутство, а також встановлення наявності підстав для відкриття провадження у справі про банкрутство чи відмови у відкритті провадження у справі про банкрутство. Зокрема, у разі встановлення, що вимоги кредитора свідчать про наявність спору про право, суд повинен відмовити у відкритті провадження у справі про банкрутство.
Верховний Суд у постанові від 15 жовтня 2020 року у справі № 922/1174/20 висловив такі висновки щодо застосування норм права (п.123-125):
системний аналіз статей 1, 8, 34, 39 КУзПБ свідчить, що правовими підставами для відкриття провадження у справі про банкрутство є: 
-наявність грошового зобов`язання боржника перед кредитором, строк виконання якого сплив на дату звернення кредитора до суду; 
-відсутність між кредитором та боржником спору про право стосовно заявлених вимог; 
-до підготовчого засідання суду вимоги кредитора (кредиторів) боржником у повному обсязі не задоволені.

Завданням підготовчого засідання господарського суду у розгляді заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство є перевірка обґрунтованості вимог заявника (заявників) на предмет відповідності таких вимог поняттю «грошового зобов`язання» боржника перед ініціюючим кредитором; встановлення наявності спору про право; встановлення обставин задоволення таких вимог до проведення підготовчого засідання у справі.
Законодавство не містить переліку будь-яких критеріїв для висновку про існування спору про право, тому в кожному конкретному випадку в залежності від змісту правовідносин суд повинен оцінити форму вираження відповідної незгоди учасників провадження на предмет існування спору.
Встановлення відсутності спору про право щодо вимог ініціюючого кредитора є необхідною передумовою для відкриття провадження у справі про банкрутство боржника.
Підставою для відмови у відкритті провадження у справі положення частини шостої статті 39 Кодексу України з процедур банкрутства визначають те, що вимоги кредитора свідчать про наявність спору про право, який підлягає вирішенню у порядку позовного провадження.
Відсутність спору про право, в розрізі процедури банкрутства, полягає у відсутності неоднозначності у частині вирішення питань щодо сторін зобов`язання, суті (предмету) зобов`язання, підстави виникнення зобов`язання, суми зобов`язання та структури заборгованості, а також строку виконання зобов`язання тощо.
Методом встановлення наявності чи відсутності спору про право є дослідження господарським судом відзиву боржника, заслуховування пояснень представника боржника або дослідження Єдиного реєстру судових рішень, відомості з якого відкритими та загальнодоступними, на предмет наявності на розгляді іншого суду позову боржника до ініціюючого кредитора з питань, що зазначені вище.
Спір про право пов`язаний виключно з порушенням, оспоренням або невизнанням, а також недоведенням суб`єктивного права, при якому існують конкретні особи, які перешкоджають в реалізації права. При відсутності цих елементів не може бути й спору про право. Наявність заінтересованості інших осіб у вирішенні певної категорії справ можливо виявити лише після пред`явлення заяви до суду і здійсненні підготовчих дій до розгляду справи або при розгляді справи по суті.
При цьому, у суду першої інстанції під час проведення підготовчого засідання у справі про банкрутство відсутня можливість вирішення такого спору про право, що в свою чергу пов`язано з особливостями позовного провадження, як то пред`явлення позову, можливості подання зустрічного позову, складу учасників справи у позовному провадженні, прийняття позовної заяви до розгляду та відкриття провадження у справі, а також диспозитивністю господарського судочинства тощо.
Зазначені висновки узгоджуються з правовою позицією, викладеною у постановах Верховного Суду від 13.08.2020 у справі № 910/4658/20, від 20.05.2021 у справі № 924/1277/20.

Тобто, має бути фактична наявність боргу, який є безспірним або не оспорюється боржником, що встановлюється судом у підготовчому засіданні.

У разі відсутності належного виконання господарського грошового зобов`язання, у кредитора є можливість, окрім звернення до суду з позовом до боржника, скористатися можливістю застосування щодо такого боржника процедур передбачених Кодексом України з процедур банкрутства для задоволення своїх кредиторських вимог у тому випадку, коли відсутній спір про право, який підлягає вирішенню у порядку позовного провадження (правова позиція, викладена Верховним Судом у постанові від 03.06.2020 у справі №905/2030/19).

Таким чином, встановлення відсутності спору про право щодо вимог ініціюючого кредитора є обов`язковою умовою для відкриття провадження у справі про банкрутство боржника. Зазначені висновки узгоджуються з правовою позицією, викладеною у постановах Верховного Суду від 13.08.2020 у справі №910/4658/20, від 19.08.2020 у справі № 910/2522/20, від 16.09.2020 у справі №911/593/20.
З матеріалів справи вбачається, що Ініціюючий кредитор - OLEOS SWISS S.A. (компанія, що створена та зареєстрована відповідно до законодавства Швейцарії)  30.04.2021 звернувся до Господарського суду Харківської області із заявою до боржника – Товариства з обмеженою відповідальністю «Невель», м. Харків про відкриття провадження у справі про банкрутство та визнання грошових вимог в сумі 229918,53 доларів США (6441355,57 грн).
Відповідно до виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, боржник  – Товариство з обмеженою відповідальністю «Невель» є юридичною особою, ідентифікаційний код 37092390, адреса: 61146, м.Харків, вул. Академіка Павлова, б.144, кв. 15.
Піднімаючи питання щодо відкриття провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю «Невель»,  Компанія OLEOS SWISS S.A. зазначає, що Боржник має заборгованість перед Кредитором.
Вимога Ініціюючого кредитора обґрунтована тим, що Боржником не виконано грошове зобов`язання із повернення суми передплати за Контрактом № WHT190718 від 19.07.2018, що виникло з додаткової угоди № 2 від 30.12.2019 до вказаного Контракту. Строк виконання грошового зобов`язання є таким, що  настав з моменту укладення цієї угоди, тобто - 30.12.2019.  
Судом першої інстанції при розгляді заяви OLEOS SWISS S.A. встановлено  відсутність спору про право щодо вимог Ініціюючого кредитора, що стало підставою для відкриття провадження у справі про банкрутство ТОВ «Невель». Також судом з`ясовано, що вимоги Ініціюючого кредитора до Боржника є безспірними, а саме ґрунтуються на первинних документах, які підтверджують дійсний розмір заборгованості, правомірність підстав її виникнення та доводять прострочення виконання грошового зобов`язання боржника, про що було зазначено в оскаржуваній ухвалі суду.
Однак з даними висновками суду першої інстанції не може погодитись колегія суддів апеляційного господарського суду, оскільки в даному випадку у справі, що розглядається, з огляду на зміст правовідносин, які склалися між учасниками справи, є підстави для висновку про існування спору про право.
Незгода ТОВ «Невель» на предмет існування спору полягає в тому, що у  боржника відсутнє грошове зобов`язання перед ініціюючим кредитором, строк виконання якого настав, а наявне існуюче зобов`язання з поставки товару, строк виконання якого спливає тільки 31.12.2021.
Спір про право - це формально визнана суперечність між суб`єктами цивільного права, що виникла за фактом порушення або оспорювання суб`єктивних прав однією стороною цивільних правовідносин іншою і яка потребує врегулювання самими сторонами або вирішення судом.
Отже, під спором про право необхідно розуміти певний стан суб`єктивного права, який є суттю суперечності, конфлікту, протиборства сторін.
Суд зауважує, що поняття «спору про право» має розглядатися не суто технічно, йому слід надавати сутнісного, а не формального значення.
Тому, вирішуючи питання чи свідчить вимога кредитора про наявність спору про право, слід враховувати, що спір про право виникає з матеріальних правовідносин і характеризується наявністю розбіжностей (суперечностей) між суб`єктами правовідносин з приводу їх прав та обов`язків та неможливістю їх здійснення без усунення перешкод в судовому порядку. Спір про право може мати місце також у випадку, коли на шляху здійснення особою захисту права виникають перешкоди, які можуть бути усунуті за допомогою суду.
Таким чином спір про право пов`язаний виключно з порушенням, оспоренням або невизнанням, а також не доведенням суб`єктивного права, при якому існують конкретні особи, які перешкоджають в реалізації права.
Здійснюючи розгляд спорів про право, суд встановлює наявність чи відсутність певних обставин (юридичних фактів). За відсутності цих елементів не може бути спору про право.
Юридичні факти - це певні життєві обставини, з якими норми права пов`язують виникнення, зміну або припинення правовідносин.
Відтак, якщо у підготовчому засіданні буде з`ясовано, що між ініціюючим кредитором та боржником існують суперечки з приводу їх прав та обов`язків, що вочевидь ставить під сумнів вимогу кредитора, і їх вирішення можливе виключно шляхом встановлення об`єктивної істини, що, у свою чергу, покладає на суд обов`язок вжити всіх визначених законом заходів до всебічного, повного та об`єктивного з`ясування дійсних прав і обов`язків сторін, у тому числі із застосуванням інституту доказів і доказування, що притаманно саме для справ позовного провадження, господарський суд відмовляє у відкриті провадження у справі про банкрутство.
Колегією суддів встановлено, що 19.07.2018 між компанією OLEOS SWISS S.A. в особі Дениса Дмітрієва та ТОВ «Невель» в особі Дениса Озерова укладено Контракт № WHT190718 на поставку пшениці (далі – Контракт; т. 1 а.с.46-50).
Пунктом 1.1 Контакту сторонами узгоджено, що Продавець зобов`язується поставити та передати у власність Покупця, а Покупець прийняти та оплатити товар: пшениця країна походження Україна.
Пунктом 2.1 узгоджено, що кількість Товару за даними Контракту вказується у Специфікаціях до цього Контракту.
Пунктом  10.4 Контракту сторони погодили, що у разі непостачання всієї контрактної кількості товару Покупець має право відмовитися від подальшого приймання Товару шляхом надсилання Продавцеві письмового повідомлення протягом 3-х днів з моменту закінчення терміну поставки товару за контрактом.
Відповідно до п. 12.1 Контракту будь-які спори і розбіжності, які можуть виникнути з даного Контракту або у зв`язку з ним, вирішуються шляхом переговорів.
У пункті 12.2 сторони погодили, що у разі, якщо угода не буде досягнута, спір буде передано на розгляд Лондонського арбітражу.
19.07.2018 між ТОВ «Невель» в особі Дениса Озерова та компанією OLEOS SWISS S.A. в особі Дениса Дмітрієва підписано Специфікацію 1 до контракту  № WHT190718, в якій сторонами визначено, що кількість товару 1600 тон +/- 10% за вибором Продавця. Ціна партії товару 159,32 USD за одну метричну тону товару. Загальна вартість партії товару 254918,53 USD. 
Термін поставки з 19.07.2018 по 14.08.2018 (т.1 а.с. 52).
14.08.2018 між сторонами укладено Додаткову угоду № 1 до Контракту, згідно якої сторони визначили термін поставки товару - з 15.08.2018 по 31.12.2019 (т.1 а.с. 51).
24.07.2018 Компанією OLEOS SWISS S.A. сплачено ТОВ «Невель» 254918,53 USD, тобто здійснено передплату за Контрактом в повному обсязі (т.1 а.с. 53).
Вказані обставини підтверджуються матеріалами справи і не заперечуються учасниками справи.
Водночас, Ініціюючим кредитором надано до матеріалів справи додаткову угоду № 2 від 30.12.2019 (т. 1 а.с. 142), в якій сторони дійшли згоди щодо можливості повернення передплати за контрактом згідно з виставленою  письмовою вимогою покупця, а Боржником надано до суду додаткову угоду № 2 від 30.12.2019, в якій сторони домовились продовжити термін поставки товару з 19.07.2018 по 31.12.2021 (т. 1 а.с. 110).
ТОВ «Невель» не заперечує укладення між ним та OLEOS SWISS S.A. обох вказаних вище додаткових угод. 
Натомість Компанія OLEOS SWISS S.A. підтверджує укладення нею лише додаткової угоди щодо повернення суми передплати та категорично заперечує проти укладення нею додаткової угоди № 2 від 30.12.2019 щодо продовження строків поставки товару до 31.12.2021, в підтвердження чого зазначає про те, що:
-Денис Дмітрієв, який проводив перемовини щодо контракту, підписував контракт та додаткові угоди до нього та відповідав за його виконання з боку компанії OLEOS SWISS S.A.,  не підписував та не укладав додаткову угоду № 2 від 30.12.2019, яка надана ТОВ «Невель»;
-Компанія OLEOS SWISS S.A. змінила свою юридичну адресу до моменту укладення додаткової угоди № 2 від 30.12.2019. Через ці обставини змінилась печатка компанії. Нова печатка містить змінену адресу компанії. Так, нова адреса:  «Rue Robert-Ceard 6, 1204, Geneve, Switzard»; стара адреса: «Rut du Mont - Blanc, 7, 1201, Geneve, Switzard»;
-на додатковій угоді № 2 від 30.12.2019 в якій сторони погодили повернення передплати та додатковій угоді № 3 від 30.12.2019, в якій сторони визначили реквізити компанії OLEOS SWISS S.A. для повернення коштів, міститься відтиск печатки компанії з новою зміненою адресою: «Rue Robert-Ceard 6, 1204, Geneve, Switzard»;
-в додатковій угоді № 2 від 30.12.2019, що надана ТОВ «Невель», міститься відтиск печатки компанії зі старою адресою до її зміни «Rut du Mont - Blanc, 7, 1201, Geneve, Switzard»;
-нова адреса Компанії OLEOS SWISS S.A. також відображена у додатковій угоді № 3 від 30.12.2019, в якій сторони визначили реквізити для повернення передплати. 
Крім того, Компанія OLEOS SWISS S.A. зазначила, що ТОВ «Невель» вже частково повернуло передплату на рахунок Компанії у розмірі 35000,00 дол. США (30.09.2020 - 15 000 доларів США; 13.11.2020 - 10 000 доларів США; 18.05.2021 - 10 000 доларів США), тому таке повернення коштів, на переконання  OLEOS SWISS S.A., вказує на виконання боржником саме умов Додаткової угоди № 2 від 30.12.2019, в якій сторони дійшли згоди щодо повернення суми передплати, а отже строк виконання грошового зобов`язання є таким, що настав.  
На противагу цим доводам ТОВ «Невель» зазначило, що Додаткова угода № 2 від 30.12.2019 до Контракту, згідно якої термін поставки товару було  продовжено до 31.12.2021, була узгоджена сторонами шляхом обміну електронними листами та шляхом телефонних переговорів. Текст цієї Додаткової угоди був направлений контрагенту – OLEOS SWISS S.A. за домовленістю сторін, після чого був отриманий від Компанії варіант вказаної Додаткової угоди. Співробітниками ТОВ «Невель» не перевірялись реквізити контрагента на печатці.

Згідно з приписами частини першої статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Відповідно до частини першої статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.
Перевіривши наявні у справи докази, беручи до уваги наведені кредитором та боржником доводи, колегія суддів вважає, що Компанія OLEOS SWISS S.A.  не довела належними та допустимими доказами факт незаконного використання  своєї печатки з неактуальними реквізитами, як і не підтвердила у встановленому порядку факт нечинності додаткової угоди № 2 від 30.12.2019, якою сторони змінили строк поставки товару.
Водночас, як пояснило ТОВ «Невель», до обов`язку його співробітників  не входила перевірка реквізитів контрагента (Компанії OLEOS SWISS S.A.) на печатці, проставленій у додатковій угоді № 2 від 30.12.2019 щодо зміни терміну поставки товару до 31.12.2021. 
Дослідивши її зміст колегія суддів визначає, що за цією додатковою угодою у ТОВ «Невель» відсутнє грошове зобов`язання перед OLEOS SWISS S.A., строк виконання якого настав, а наявне невиконане зобов`язання з поставки пшениці у строк до 31.12.2021.
Отже, на відміну від суду першої інстанції, який відхилив надану ТОВ «Невель» додаткову угоду № 2 від 30.12.2019, як сумнівну, колегія суддів дійшла висновку, що між сторонами шляхом телефонних переговорів та шляхом обміну електронними листами дійсно укладені дві різні за змістом додаткові угоди № 2 від 30.12.2019 до Контракту. 
Разом із тим одночасне існування цих додаткових угод № 2 від 30.12.2019  не виключає чинність одна одної.
Так, згідно умов наданої ініціюючим кредитором додаткової угоди № 2 від 30.12.2019, сторони передбачили можливість повернення передплачених грошових коштів, що згідно пункту 9.8 цієї Додаткової угоди здійснюється на підставі письмової вимоги Покупця, в той час як умови додаткової угоди № 2 від 30.12.2019, наданої ТОВ «Невель»,  встановлюють чіткий обов`язок останнього поставити для OLEOS SWISS S.A. товар у строк до 31.12.2021. 
Матеріалами справи підтверджується, що 30.12.2019 між OLEOS SWISS S.A. та ТОВ «Невель» укладено додаткову угоду № 3 (т. 1 а.с. 143).
Колегія суддів вважає, що зміст цієї угоди не визначає реквізити OLEOS SWISS S.A. саме для повернення суми попередньої оплати, як про те безпідставно стверджує Ініціюючий кредитор та зазначив суд першої інстанції в оскаржуваній ухвалі. У цій додатковій угоді сторони змінили реквізити OLEOS SWISS S.A., а саме щодо юридичної адреси Компанії. 
ТОВ «Невель» пояснило, що на виконання усних домовленостей та не чекаючи пред`явлення вимоги, частково повернуло передплату на рахунок Компанії у розмірі 25000,00 дол. США (30.09.2020 - 15 000 доларів США; 13.11.2020 - 10 000 доларів США). Крім того, ще 10000,00 доларів США ТОВ «Невель» перерахувало OLEOS SWISS S.A. після звернення до суду із заявою про порушення справи про банкрутство.
Однак часткове повернення ТОВ «Невель» грошових коштів на рахунок OLEOS SWISS S.A. на переконання колегії суддів не свідчить про те, що між сторонами також не існує домовленостей щодо продовження строку виконання зобов`язань з поставки товару, та не підтверджує, що у останнього виникло виключно грошове зобов`язання, строк виконання якого вже настав. 
Посилання OLEOS SWISS S.A. на проведення усних перемовин із ТОВ «Невель», за якими сторони дійшли згоди щодо повернення грошових коштів за Контрактом у повному обсязі, жодним чином не спростовують також існуючі між сторонами договірні домовленості щодо зміни строку поставки товару.
З урахуванням умов Додаткової угоди № 2 від 30.12.2019 щодо зміни строку поставки товару, строк виконання зобов`язання з поставки товару для ТОВ «Невель» ще не настав, тому колегія суддів вважає, що для ТОВ «Невель» також не настало грошове зобов`язання з повернення суми передплати, отриманої за Контрактом, а наразі існує лише невиконане зобов`язання з поставки товару на суму неповернутої передплати за Контрактом.  
Також матеріали справи містять письмову вимогу OLEOS SWISS S.A. від 22.03.2021 про розірвання контракту та повернення грошових коштів, отриманих ТОВ «Невель» у розмірі 229918,53 доларів США.
Разом із цим у справі наявні неодноразові заперечення ТОВ «Невель» щодо пропозиції Компанії щодо розірвання Контракту, яким суд першої інстанції не надав належної правової оцінки. 
Так, листами від 05.04.2021 та від 27.04.2021 ТОВ «Невель» повідомило Компанію OLEOS SWISS S.A. про свою незгоду із пропозицією щодо розірвання Контракту, зазначило про закупівлю декількох партій пшениці та готовність відвантажити продукцію за Контрактом, у зв`язку із чим просило Компанію надати усі необхідні дані, необхідні для оформлення перевезення товару залізничним транспортом. Також у листі від 27.04.2021 ТОВ «Невель» повідомило OLEOS SWISS S.A. про готовність часткового повернення передплати за Контрактом та виконання Контракту у частині,  що залишилася. 
Таким чином, за наявності заперечень ТОВ «Невель» щодо розірвання Контракту та готовність до відвантаження продукції, колегія суддів вважає, що питання щодо розірвання Контракту між сторонами шляхом переговорів не врегульовано, а отже не досягнуто згоди щодо його розірвання. 
З огляду на те, що вказаний Контракт та обидві додаткові угоди № 2 від 31.12.2019 до нього (щодо продовження строків поставки товару до 31.12.2021 та щодо можливості повернення суми попередньої оплати) є чинними, вказане  виключає наявність виникнення у ТОВ «Невель» безспірного зобов`язання,  що стосується тільки повернення передплачених коштів.
Висновки суду першої інстанції про існування грошового зобов`язання ТОВ «Невель», яке виникло 30.12.2019 і випливає тільки з умов трьох наданих кредитором  додаткових угод до Контракту, спростовуються наявними у справі матеріалами.
Крім того за вказаних конкретних обставин цієї справи, наданий Компанією OLEOS SWISS S.A. акт звірки розрахунків за період з 01.01.2018 по 18.11.2020 теж безумовно не підтверджує наявність у ТОВ «Невель» зобов`язання виключно з повернення суми попередньої оплати, строк виконання якого вже настав, а з урахуванням фактичних обставин справи може лише фіксувати вартість непоставленого у власність покупця товару, строки поставки якого продовжені сторонами до 31.12.2021. 
Отже, із обставин, встановлених колегією суддів апеляційної інстанції, та зібраних у справі доказів убачається, що наразі грошові вимоги OLEOS SWISS S.A. до ТОВ «Невель» не є безспірними.
Підсумовуючи зазначене вище колегія суддів дійшла висновку, що у даному випадку наявні підстави для відмови у відкритті провадження у справі про банкрутство ТОВ «Невель» на підставі ч. 6 ст. 39 КУзПБ, оскільки грошові вимоги ініціюючого кредитора носять спірний характер, факт наявності у боржника саме заборгованості відповідно до умов Контракту є спірним, а проти вимог кредитора наявні обґрунтовані заперечення боржника, відтак наявний спір про право, що виключає можливість відкриття провадження у справі про банкрутство ТОВ «Невель».
Судом першої інстанції не досліджено та беззаперечно не встановлено відсутності спору про право щодо вимог ініціюючого кредитора, як необхідної передумови для відкриття провадження у справі про банкрутство боржника.
Доводи апеляційної скарги та твердження скаржника про наявність спору про право щодо вимог ініціюючого кредитора є обґрунтованими та знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду справи, а тому скарга підлягає задоволенню. 
Неповнота дослідження місцевим та апеляційним судами зібраних у справі доказів та обставин справи, що входять до предмета доказування у даному спорі,  свідчить про передчасність висновків судів про наявність підстав для відкриття провадження у справі про банкрутство.
Статтею 236 ГПК України  передбачено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до  статті 275 ГПК України  суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
За положеннями  частини першої статті 277 ГПК України  підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції не може вважати заяву  про відкриття провадження у справі про банкрутство та визнання грошових вимог в сумі 229918,53 доларів США (6441355,57 грн) обґрунтованою, а обставини, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, доведеними. Тому, відповідно положень статті 277 Господарського процесуального кодексу України зазначене є підставою для скасування ухвали суду першої інстанції з прийняттям у справі нового судового рішення про відмову у відкритті провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю «Невель».
У зв`язку із задоволенням апеляційної скарги, витрати ТОВ «Невель» по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги в сумі 34050,00 грн згідно ст. 129 ГПК України покладаються на OLEOS SWISS S.A.
Керуючись ст. 129, 269, 270, 271, п. 2 ст. 275, п. 1, 2 ч. 1 ст. 277, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Невель», м. Харків на ухвалу Господарського суду Харківської області від 12.08.2021 у справі № 922/1644/21 задовольнити.
2.Ухвалу Господарського суду Харківської області від 12.08.2021 у справі № 922/1644/21 скасувати та прийняти нове рішення.
3.Відмовити у відкритті провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю «Невель».
4.Витрати Товариства з обмеженою відповідальністю «Невель» по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на OLEOS SWISS S.A.
5.Стягнути з OLEOS SWISS S.A. (реєстраційний номер СНЕ-343.734.543; адреса офісу: 1204, Швейцарія, Женева, вул. Роберт-Сеард, 6; адреса для листування: 61166, м. Харків, проспект Науки, 9, 4 поверх) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Невель» (код ЄДРПОУ 37092390, адреса місцезнаходження: 61146, м. Харків, вул. Академіка Павлова, б. 144, кв. 15)  витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги в сумі  34050 (тридцять чотири тисячі п`ятдесят) гривень 00 копійок.
6.Доручити Господарському суду Харківської області видати відповідний наказ. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачені ст.  287 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 20.12.2021.

Головуючий суддя                                                                     С.В. Барбашова

Суддя                                                                                           О.Є. Медуниця  

Суддя                                                                                           О.В. Стойка