ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

23 лютого 2022 року 	м. Дніпро	справа № 280/1419/21	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді  Малиш Н.І. (доповідач),
суддів:  Баранник Н.П., Щербака А.А.,     
за участю секретаря судового засідання Яковенко О.М. 
розглянувши  у відкритому судовому засіданні  в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу Північно-Східного офісу Держаудитслужби на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року (суддя 1-ї інстанції Кисіль Р.В.) у справі №280/1419/21 за позовом  Комунального некомерційного підприємства "Пологівська багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування" Пологівської міської ради Пологівського району Запорізької області  до  Північно-Східного офісу Держаудитслужби  про визнання протиправним та скасування висновку,- 
ВСТАНОВИВ:
18.02.2021р. Комунальне некомерційне підприємство "Пологівська багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування" Пологівської міської ради Пологівського району Запорізької області звернулось до суду з позовом  до Північно-Східного офісу Держаудитслужби про  визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-07-17-004769-b від 10.02.2021.
В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що за результатами моніторингу КНП "ПБЛІЛ" ПМР відповідачем затверджено оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, яким встановлено порушення позивачем ч. 5 ст. 23, ч. 16 ст. 29 та абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі". Позивач посилається на те, що у нього були відсутні будь-які порушення в частині невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі". Зазначає, що КНП "ПБЛІЛ" ПМР не порушено вимоги частини 16 статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі", учасник ТОВ "Пологівський Агробуд" відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі". ТОВ "Пологівський Агробуд" визнано переможцем без порушення вимог зазначеного Закону. Також посилається на те, що вимога про усунення порушень є неконкретизованою, а тому така вимога не може вважатися правомірною. Вважає вказаний висновок відповідача необґрунтованим, таким, що суперечить вимогам законодавства та порушує права та законні інтереси позивача, посилаючись при цьому на те, що при здійсненні процедури закупівлі позивач повністю дотримався вимог законодавства України.
Рішенням  Запорізького окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року позов задоволено.
На вказане рішення суду першої інстанції відповідачем подана апеляційна скарга, в якій просить скасувати рішення та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити.

Апеляційна скарга обґрунтована тим,  що судом першої інстанції не надано належної оцінки доводам відповідача, а саме, так моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що учасник ТОВ "Пологівський Агробуд" не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі". Порушення встановлені та не спростовані у ході розгляду справи, а тому висновок Офісу про результати моніторингу процедури закупівлі за номером №UA-2020-07-17-004769-b від 10.02.2021, є законним та скасуванню не підлягає.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, відмовивши у задоволенні апеляційної скарги.
Розгляд справи судом апеляційної інстанції здійснено із застосуванням режиму відеоконференції.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представники відповідача підтримали доводи апеляційної скарги, просили її задовольнити.
Представник позивача у судовому засіданні суду апеляційної інстанції у задоволенні скарги просив відмовити.
Перевіривши матеріали справи, обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, суд апеляційної інстанції дійшов таких висновків.
Судом  встановлено, що  21.01.2021 Офісом, з підстав визначених пунктом 4 частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII редакція від 19.04.2020 розпочато моніторинг процедури закупівлі позивачем робіт з "Реконструкція частини приміщень, розташованих на першому поверсі п`ятиповерхової будівлі літери "Г-Д" КНП "ПБЛІЛ" ПМР під відділення екстреної медичної допомоги за адресою: 70608, Запорізька обл., м. Пологи, вул. ім. Героя України Сацького В.А. , 6 / вул. І. Чеберка, 90", очікуваною вартістю 6 755 773,20 грн.
За результатами контрольного заходу Офісом складено та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 10.02.2021 №UA-2020-07-17-004769-b, яким встановлено порушення позивачем вимог частини п`ятої статті 23, частини шістнадцятої статті 29, абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".
Проведеною процедурою моніторингу встановлено наступне:  "Моніторингом питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що пункт 1.7 Додатку 3 до тендерної документації містить вимогу надання Учасником листа в довільний формі, в якому він гарантує під час виконання робіт застосування заходів із захисту довкілля, передбачених чинним законодавством України, із зазначенням в такому листі переліку заходів. Крім того, Замовник пунктом 9.7. Додатку 6 до тендерної документації встановив, що Генпідрядник після завершення робіт, які є предметом закупівлі, зобов`язаний по завершенню прийняття об`єкта Замовником звільнити будівельний майданчик від сміття, будівельних машин та механізмів, тимчасових споруд та приміщень. Таким чином, Замовником встановлено екологічні характеристики для предмету закупівлі, однак, не зазначено, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам, чим порушено частину п`яту статті 23 Закону. Моніторингом питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону, Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей (далі - Повідомлення) у документах, якщо під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією. Проте, повідомлення до учасника ТОВ "Пологівський Агробуд" містить вимогу довантаження до тендерної пропозиції документів, які були відсутні у складі тендерної пропозиції, зокрема: до договорів не надано невід`ємні їх частини, на які є посилання в Договорах (договірна ціна - посилання в п.3.1 Договорів), не надано документ, що підтверджує повноваження посадової особи підписувати договір за результатами проведення процедури. 
Учасником ТОВ "Пологівський Агробуд" в тендерній пропозиції було надано два аналогічні договори №47/18 від 10.09.2018 та №27/17 від 10.07.2017 без додатків до них - договірних цін, тоді як пунктом 2 Додатку 4 до тендерної документації передбачено надання аналогічних договорів з усіма додатками та додатковими угодами, а також з Довідками про вартість виконаних робіт і витрати (ф. КБ-3), що підтверджують повне виконання аналогічного договору. Отже, зазначене є порушенням Замовником вимоги частини 16 статті 29 Закону в частині встановлення вимог щодо усунення невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією. Моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що учасник ТОВ "Пологівський Агробуд" не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону. На вимогу Розділу III тендерної документації не надано документ, що підтверджує повноваження посадової особи підписувати договір за результатами проведення процедури. Відповідно до абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону. Однак, Замовником на порушення вимог абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону визнано переможцем та укладено договір від 03.09.2020 №98 з ТОВ "Пологівський Агробуд".".
Також п.3 зазначеного Висновку, зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів не допущення їх в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Позивач не погодившись з висновком Управління про результати моніторингу процедури закупівлі від 10.02.2021 №UA-2020-07-17-004769-b звернувся до суду з даним позовом.
Суд першої інстанції задовольняючи позов дійшов висновку про обґрунтованість позову щодо протиправності оскарженого рішення відповідача.
Переглядаючи судове рішення, колегія суддів суду апеляційної інстанції доходить наступного висновку.
Спір полягає у тому, що на переконання відповідача, позивачем в порушення норм Закону №922,  а саме: так тендерна документації містить вимогу надання Учасником листа в довільний формі, в якому він гарантує під час виконання робіт застосування заходів із захисту довкілля, передбачених чинним законодавством України, із зазначенням в такому листі переліку заходів. Крім того, Замовник пунктом 9.7. Додатку 6 до тендерної документації встановив, що Генпідрядник після завершення робіт, які є предметом закупівлі, зобов`язаний по завершенню прийняття об`єкта Замовником звільнити будівельний майданчик від сміття, будівельних машин та механізмів, тимчасових споруд та приміщень. Таким чином, Замовником встановлено екологічні характеристики для предмету закупівлі, однак, не зазначено, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам, проте такі вимоги не були виконані; замовний не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення  з вимогою про усунення невідповідності і інформації/документах, що подані учасником у тендерній пропозиції.
Правові  та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII редакція від 19.04.2020 (далі - Закон №922).
За позицією відповідача, встановлено екологічні характеристики для предмету закупівлі, однак, не зазначено, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам, чим порушено ч. 5 ст. 23 Закону №922.

Так у висновку відповідач зазначив, що п. 1.7 Додатку 3 до тендерної документації містить вимогу надання Учасником листа в довільний формі, в якому він гарантує під час виконання робіт застосування заходів із захисту довкілля, передбачених чинним законодавством України, із зазначенням в такому листі переліку заходів. Крім того. Замовник пунктом 9.7. Додатку 6 до тендерної документації встановив, що Генпідрядник після завершення робіт які с предметом закупівлі зобов`язаний по завершенню прийняття об`єкта Замовником звільнити будівельний майданчик від сміття, будівельних машин та механізмів, тимчасових споруд та приміщень. 
Таким чином, позивачем, за переконанням відповідача, встановлено екологічні характеристики для предмету закупівлі, однак, не зазначено, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам, чим порушено ч. 5 ст. 23 Закону №922.
Відповідно приписів ч. 5 ст. 23 Закону №922, Замовник (в даному випадку позивач) може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.
Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.
Враховуючи норми частини 5 статті 23 Закону №922 вбачається, що вимога про підтвердження відповідності товарів або послуг екологічним чи іншим характеристикам не є обов`язковою.
У п. 1.7 Додатку 3 до тендерної документації зазначено, що: технічні, якісні характеристики предмета закупівлі передбачають необхідність застосування заходів із захисту довкілля. У складі тендерної пропозиції Учасник повинен надати лист довільної форми, в якому гарантує під час виконання робіт застосування заходів із захисту довкілля, передбачених чинним законодавством України, із зазначенням в такому листі переліку заходів.
Проте, норми Закону №922, як і інших нормативних актів, які регулюють дані правовідносини, не підтверджують того, що вимоги про надання листа із зазначенням заходів із захисту довкілля відноситься до екологічних характеристик. Крім того, сам оскаржуваний висновок не містить законодавчого обґрунтування, що надання листа із зазначенням заходів із захисту довкілля та вимога про очищення будівельного майданчика від сміття відноситься до екологічних характеристик.
Умови тендерної документації про надання листа із зазначенням заходів із захисту довкілля не містять ніяких характеристик та не стосуються екологічних характеристик. Взагалі, йде мова про дотримання будівельних норм, згідно яких передбачено прибирання сміття.
Так, Закон №922 містить загальні вимоги до формування технічного завдання за предметом закупівлі, проте не містить конкретних характеристик виходячи зі специфіки предмету - товар це, чи послуга, чи роботи. Тому замовники, крім Закону №922, повинні керуватись іншими нормативним документами, звичайно, якщо вони не суперечать Закону №922.
Предметом закупівлі є роботи, виконання яких підпорядковується Державним будівельним нормам, в т.ч. ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва". Тому, вимоги до предмета закупівлі робіт мають бути складені саме виходячи з галузевих норм. 
Таким чином, під час формування технічної специфікації за предметом закупівлі позивачем дотримано п.6.2.2. ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва". КНП "ПБЛІЛ" ПМР на виконання п.6.2.2. ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 викладено відомість обсягів робіт та Підсумкову відомість ресурсів до неї чим дотримано вимоги до формування технічної специфікації. Для підтвердження відповідності предмету закупівлі умови тендерної документації вимагають надання учасниками кошторисної документації, адже для робіт не передбачено ніяких маркувань, протоколів випробувань або сертифікатів.
Згідно п. 4 ч. 2 статті 22 Закону №922 у тендерній документації зазначаються такі відомості - інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби). Тобто, зазначена норма чітко визначає, що маркування, протоколи випробувань або сертифікати мають бути зазначені тільки у разі потреби, а не в обов`язковому порядку. Норми п. 4 ч. 2 статті 22 Закону №922 додатково підтверджують відсутність порушень при складанні тендерної документації.
Враховуючи зазначене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що тендерна документація складена у відповідності до вимог Закону №922, в зв`язку з чим відсутні порушення ч. 5 ст. 23 Закону №922.
Щодо порушення на переконання відповідача,  позивачем ч. 16 ст. 29 Закону №922.
Відповідно до вимог частини 16 статті 29 Закону №922 та умов тендерної документації якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:
1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до  статті 16  цього Закону;
2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:
1) перелік виявлених невідповідностей;
2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;
3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.
Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.
Як свідчать встановлені обставини справи, 19.08.2020р. позивачем в рамках вимог Закону №922 оприлюднено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей.
Таким чином, доводи відповідача щодо розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідності і інформації/документах, що подані учасником у тендерній пропозиції є недоведеними, а позивачем цілком законно в рамках частини 16 статті 29 Закону №922 надано час на завантаження невід`ємних частини аналогічних договорів та документу, що підтверджує повноваження посадової особи підписувати договір за результатами проведення процедури.
Враховуючи зазначене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність порушення в частині невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону, а отже позивачем не порушено вимоги частини 16 статті 29 Закону №922. 
Також є вірними висновки суду першої інстанції про те, що спірна  вимога про усунення порушень є неконкретизованою, а тому така вимога не може вважатися правомірною, оскільки спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявленого порушення, в свою чергу, може призвести до можливого порушення чинного законодавства.
Аналогічна правова позиція викладена в Постановах Верховного Суду від 08.05.2018 року по справі №826/3350/17, від 10.12.2019 по справі №160/9513/18 та від 05.03.2020 по справі № 640/467/19.
Враховуючи, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції про відсутність встановленого відповідачем порушення, доводи відповідача щодо висновків суду про усунення такого, відхиляються судом апеляційної інстанції.
Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи зазначене, суд першої інстанції вірно встановив обставини справи та ухвалив рішення з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують,   підстави для скасування судового рішення відсутні.  
Керуючись ст.ст.  315, ст. 316, ст.ст. 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північно-Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.
Рішення  Запорізького окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року у справі №280/1419/21 - залишити без змін.
Постанова  набирає законної сили з дати її прийняття  та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки визначені ст.ст 328, 329 КАС України.
Повний текст судового рішення складено 05 квітня 2022 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      Н.І. Малиш 

                               суддя                                                                      Н.П. Баранник 

                               суддя                                                                      А.А. Щербак