17 лютого 2022 року
м. Київ
 
справа № 752/6514/20
провадження № 51-5008км21
 
О К Р Е М А   Д У М К А
 
судді Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду ОСОБА_1 у кримінальному провадженні за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції на ухвалу Київського апеляційного суду від 19 липня 2021 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням  ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених  ч. 1, 2 
ст. 153 Кримінального кодексу України  (далі – КК України).
 
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості та кваліфікації дій засудженого, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного ОСОБА_2 покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі через м`якість, просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Прокурор вказував, що судом апеляційної інстанції всупереч ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України)  не наведено переконливих мотивів на спростування доводів в апеляційній скарзі сторони обвинувачення щодо неправильного застосування місцевим судом до ОСОБА_2 положень ст. 75 КК України, що призвело до призначення засудженому явно несправедливого покарання через його м`якість. Вважав висновок апеляційного суду про можливість звільнення ОСОБА_2 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України необґрунтованим.
17 лютого 2022 року колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції залишено без задоволення, а ухвалу Київського апеляційного суду від 19 липня 2021 року стосовно ОСОБА_2   - без змін.
 
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, вважаю за необхідне по даній справі висловити окрему думку, виходячи з наступного.
 
1. У порядку статей 370, 419 КПК України ухвала апеляційного суду повинна бути законною, обґрунтованою і вмотивованою. Виходячи із законодавчих приписів суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на норму права; при залишенні  заявлених вимог без задоволення в ухвалі належить зазначити підстави, на яких скаргу визнано необґрунтованою.
2. Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Під час вибоору заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.
3. Як випливає зі змісту ст. 75 КК України, застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин кримінального провадження виправлення засудженого є можливим без ізоляції від суспільства.
4. За матеріалами справи, прокурор, не погодившись із вироком суду першої інстанції, оскаржив його в апеляційному порядку. В поданій скарзі, наводячи конкретні доводи про порушення місцевим судом вимог ст. 65 КК України під час призначення покарання та неправильне застосування ст. 75 цього Кодексу, сторона обвинувачення просила апеляційний суд скасувати у відповідній частині оспорюване рішення й ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, що належить відбувати реально. 
5. Проте апеляційний суд, погоджуючись із призначеним ОСОБА_2 покаранням, лише процитував вирок суду першої інстанції та послався на визнання вини останнім як на обставину, що пом`якшує покарання, хоча воно і не було безумовним, та дані про особу ОСОБА_2 , який має міцні соціальні зв`язки, не працює, не навчається, за останнім місцем роботи у ФОП ОСОБА_3 характеризується позитивно, не одружений, на обліку нарколога і психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо.
6. Разом з цим суд апеляційної інстанції не зазначив належних підстав, з яких апеляційну скаргу прокурора визнано необґрунтованою, свого рішення про звільнення засудженого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України  належним чином не мотивував та не обґрунтував підстав, зважаючи на які, він дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_2 без відбування покарання з урахуванням характеру вчиненого злочину щодо статевої свободи та статевої недоторканості особи й кількості епізодів злочинних дій.
7. При цьому апеляційний суд у ході перевірки доводів апеляційної скарги прокурора                  з достатньою повнотою не зважив на доводи прокурора щодо актуальності  та поширення аналогічних кримінальних правопорушень, які істотно підривають загальноприйнятий порядок у суспільстві.  
8. Таким чином, висновки колегії суддів апеляційного суду про можливість звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості покарання, не відповідають його меті - виправленню засудженого та запобіганню вчиненню нових злочинів як ним, так й іншими особами, і свідчать про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, про що слушно зазначає прокурор у касаційній скарзі.
9. Крім того, на мою думку, суд апеляційної інстанції не урахував, що злочини проти статевої свободи та недоторканості посягають на такі фундаментальні права людини як право на гідність та право на приватність особистого життя. Такі кримінальні правопорушення завдають непоправної шкоди не тільки психологічному здоров`ю конкретного індивіда, але спотворюють основоположні  суспільні цінності та гарантії забезпечення та охорони життя, здоров`я, в тому числі, ментального, відчуття безпеки та захищеності. Відсутність належної та збалансованої відповіді держави на такі прояви неповаги до людини та суспільства породжують відчуття безкарності у правопорушника та інших членів суспільства, та виключають досягнення однієї з основних цілей покарання – загальної та спеціальної превенції. В цілому, така ситуація сприяє ствердженню в суспільстві відчуття відсутності ефективного правосуддя. 
10. Ураховуючи наведене, вважаю, що при постановлені ухвали Київського апеляційного суду від 19 липня 2021 року стосовно ОСОБА_2   було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, в зв`язку з чим  суду касаційної інстанції належало скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

 
 
   Суддя                                                                           ОСОБА_1