ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/2659/22 Справа № 215/3668/19 	  	Суддя у 1-й інстанції - Демиденко Ю.Ю. Суддя у 2-й інстанції - Бондар  Я. М.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2022 року                                                                м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді - Бондар Я.М.
суддів -Зубакової В.П., Остапенко В.О.
секретар судового засідання-Євтодій К.С.
сторони справи :
позивач- ОСОБА_1 
відповідач-  ОСОБА_2 
третя особа - виконавчий комітет Тернівської районної у місті Кривому Розі ради,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в порядку спрощеного позовного провадження, цивільну справу за апеляційною скаргою відповідача  ОСОБА_2  на рішення Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 листопада 2021 року, ухваленого суддею Демиденком Ю.Ю. у м.Кривому Розі, Дніпропетровської області, повний текст судового рішення складено 26 листопада 2021 року,-

ВСТАНОВИВ:

У червні 2019 року позивач  ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до баби дитини ОСОБА_2 про відібрання у відповідача доньки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; звільнення від сплати аліментів на утримання дитини на користь відповідача в розмірі 1/4 частини всіх видів доходу, визнання виконавчого листа таким що не підлягає виконанню, який ним був уточнений 28.10.2019.
В обґрунтування позову зазначив, що з 2005 по 2018 р.р. він проживав з ОСОБА_4 однією сім`єю по АДРЕСА_1 . 
Від спільного проживання ІНФОРМАЦІЯ_2 народилася донька ОСОБА_3 .
Після припинення спільного проживання матір дитини ОСОБА_4 разом з дитиною переїхала на проживання до своєї матері ОСОБА_2 , та в 2018 році захворіла на шизофренію. 
У зв`язку з психічним захворюванням ОСОБА_4 була визнана недієздатною, та опікуном над нею призначена її матір - баба дитини ОСОБА_2 .
Рішенням Тернівського районного суду м.Кривого Рогу від 19.02.2019 р. з нього на утримання доньки ОСОБА_5 було стягнуто аліменти на користь ОСОБА_2 .
Після визнання ОСОБА_4 недієздатною, її опікун ОСОБА_2 чинить йому перешкоди у вихованні і проживанні дитини з батьком, хоча він працює, має достатні житлові умови та можливість виховання доньки. 
На підставі ст.163 СК України просив відібрати малолітню дитину від бабки, оскільки він як батько, має переважне право перед іншими особами на проживання дитини з ним.
Просив звільнити його від сплати аліментів, та визнати таким що не підлягає виконанню виконавчий лист №2/215/235/19 виданий на підставі рішення суду про стягнення аліментів.
Рішенням Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 листопада 2021 року позовні вимоги ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про відібрання дитини, звільнення від сплати аліментів та визнання виконавчого листа таким що не підлягає виконанню задоволені.
Відібрано від баби ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка проживає за зареєстрованим місцем проживання в АДРЕСА_2 , малолітню дитину ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та передано дитину її батькові ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , що проживає по АДРЕСА_3 .
Припинено стягнення з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м.Кривого Рогу, Дніпропетровської області, аліментів в розмірі 1/4 частини з усіх видів його доходу щомісячно на користь баби ОСОБА_2 на утримання ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до досягнення дитиною повноліття, стягнутих рішенням Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпрпетровської області від 18.02.2019 р., та визнано таким що не підлягає виконанню виконавчий лист №2/215/235/19 про стягнення аліментів, виданий Тернівським районним судом м.Кривого Рогу Дніпропетровської області.
Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір в сумі 1536 грн. 80 коп.
Відповідач ОСОБА_2 , будучи незгодною з ухваленим судовим рішенням подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на незаконність і необґрунтованість оскаржуваного судового рішення, ставить питання про його скасування з ухваленням нового рішення, яким у повному обсязі відмовити ОСОБА_1 в задоволенні його позовних вимог та стягнути з позивача на користь відповідача витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги на рішення суду, судового збору за подачу заяви про забезпечення доказів, а також судові витрати на правничу допомогу в розмірі 8000 грн., що разом складає 10 759,20 грн.
Відповідач не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності правових підстав для проживання дитини з бабою, вказуючи на те, що судом не було враховано, що малолітня ОСОБА_5 також проживає з матір`ю, яка не позбавлена батьківських прав, яка опікується дитиною в міру своїх можливостей, займається її вихованням, що підтверджено діагностичним висновком за результатами психологічного дослідження від 23.12.2019. 
Вказує, що суд не взяв до уваги, що в судовому засіданні ОСОБА_1 підтвердив той факт, що донька з ним не мешкає з 2014 року (тобто з часу коли дитині виповнився 1 рік та 9 місяців), а не з 2018 року, як зазначив у позові позивач.
Відповідач наголошує на тому, що суд не взяв до уваги той факт, що позивач у 2014 році самоусунувся від виховання та догляду за дитиною, в той час коли на психічну хворобу захворіла мати дитини, переклавши обов`язки на відповідача ОСОБА_2 , і лише після того, як ОСОБА_2 стягнула з позивача аліменти на утримання дитини, позивач звернувся з позовом про відібрання дитини.
Скаржник вважає, що нею суду надані належні докази щодо правомірного проживання дитини разом зі своєю бабусею та матір`ю. Вказує, що судом не була врахована думка ОСОБА_5 , яка в судовому засіданні висловила своє бажання проживати разом з мамою та бабусею. Також суд не взяв до уваги повідомлення ОСОБА_5 про те, що вона боїться батька, що має суттєве значення для справи.
Звертає увагу суду, що у висновку за результатами психологічного дослідження дитини зазначено, що в процесі діагностики у дитини був виявлений страх школи і крику батька, що вказує на порушення відчуття безпеки у ОСОБА_5 , що є наслідком некоректного спілкування батька та відсутності надійного емоційного зв`язку з дочкою. Конфліктні дії були спричинені у школі проти дитини та стали для неї психотравматичними.
Відповідач зазначає, що суд не взяв до уваги обставини та умови проживання дитини, які на час винесення рішення були змінені та значно покращились, а саме з 01.09.2021 ОСОБА_3 відвідує 3 клас КЗОШ №61, дитина має особисту кімнату зі спальним місцем та забезпечена усім необхідним, мати дитини проживає в окремому приміщенні (літня кухня) яка спеціально обладнана для безпечного перебування матері дитини.
Окрім того, скаржник зазначає, що суд не допитав дружину позивача ОСОБА_6 , тобто достеменно не встановив, чи дійсно ОСОБА_6 надала згоду на постійне проживання дитини позивача в її помешканні та як наслідок, надала згоду опікуватись дитиною, доглядати та виховувати її разом з батьком дитини. Вказує, що невідомо психоемоційний стан ОСОБА_6 та її батьківський потенціал відносно дитини позивача.
Відповідач зазначає, що нею до апеляційної скарги додані наступні документи: заява від 09.04.2021, відповідь від 19.04.2021 №1/31-314, довідка від 16.12.2021 №108, які є важливими для повного, всебічного та правильного вирішення даної справи. Наголошує на тому, що враховуючи рекомендації викладені у довідці від 16.12.2021 №108 виданій Комунальним закладом «Дніпропетровський центр соціально-психологічної допомоги» ДОР, долучає клопотання про призначення судової психологічної експертизи.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідача ОСОБА_2 , позивач ОСОБА_1 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції, як законне і належним чином обґрунтоване без змін. Вважає доводи, викладені відповідачем в апеляційній скарзі надуманими, такими, що не ґрунтуються на об`єктивних встановлених судом обставинах справи та є такими, що не відповідають нормам діючого законодавства.
Окрім того, позивач зазначає, що відповідачем до апеляційної скарги було подано клопотання про призначення та проведення психологічної експертизи його доньки, яке на його думку не підлягає задоволенню, з огляду на те, що у позивача протягом двох років розгляду справи була можливість заявити таке клопотання, проте таке клопотання стороною відповідача не заявлялось, вважає подачу цього клопотання затягуванням судового процесу при розгляді даної справи.
Окрім того, позивач вважає, що суд апеляційної інстанції не повинен брати до уваги довідку Комунального закладу «Дніпропетровський центр соціально-психологічної допомоги» ДОР №108 від 16 грудня 2021 року, оскільки вона подана після ухвалення судового рішення по справі, крім того зазначена довідки викликає сумніви щодо її дійсності, оскільки в період з 02 грудня по 10 грудня 2021 донька хворіла та школу або інші заклади не відвідувала, а починаючи з 11 грудня 2021 року почала відвідувати школу, тому в зазначений у довідці період не могла перебувати на стаціонарному лікуванні, де їй начебто було проведене психологічне діагностування.
25 березня 2022 на електронну адресу суду апеляційної інстанції надійшло клопотання представника відповідача ОСОБА_2 - адвоката Севостьянової І.Г. про відкладення розгляду справи за апеляційною скаргою відповідача на ухвалу Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 листопада 2021 року, якою відмовлено в ухваленні додаткового судового рішення. Адвокат Севостьянова І.Г., обґрунтовуючи клопотання про відкладення розгляду справи посилається на введення в Україні воєнного стану, вказуючи на те, що у м.Кривому Розів щодня лунає звук сирени: від декількох хвилин до декількох годин, що означає «Увага всім!» та необхідність перебувати в укритті, з метою збереження життя та здоров`я учасників справи.
Окрім того, 25.03.2022 від адвоката Севостьянової І.Г. на електронну адресу Дніпровського апеляційного суду надійшла заява про приєднання до матеріалів справи додаткового доказу - відповіді Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23.03.2022, де зазначено, що клопотання про продовження строку дії рішення суду про визнання фізичної особи - ОСОБА_4 недієздатною до суду не надходило, що свідчить про те, що мати дитини ОСОБА_3 на даний час дієздатна особа та має такі самі права відносно своєї дочки як і позивач.
Так, згідно ч.1 ст.2 ЦПК України, завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Пунктами 10, 11 частини 2 цієї статті визначено, що одними із основних принципів цивільного судочинства є розумність строків розгляду справи судом та неприпустимість зловживання процесуальними правами.
Згідно ч.1 ст. 371 ЦПК України апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції має бути розглянута протягом шістдесяти днів із дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження, а апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції - протягом тридцяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження.
Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду, як джерело права.
Статтю 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Згідно з нормами ст. 17 Конвенції жодне з положень цієї Конвенції не може тлумачитись як таке, що надає будь-якій державі, групі чи особі право займатися будь-якою діяльністю або вчиняти будь-яку дію, спрямовану на скасування будь-яких прав і свобод, визнаних цією Конвенцією, або на їх обмеження в більшому обсязі, ніж це передбачено в Конвенції.
Ратифікуючи зазначену Конвенцію Україна взяла на себе зобов`язання гарантувати кожній особі права та свободи, закріплені в Конвенції, включаючи право на справедливий судовий розгляд протягом розумного строку.
У своєму рішенні у справі «Калашников проти Росії» Європейський суд зазначив, що розумність тривалості провадження визначається залежно від конкретних обставин справи, враховуючи критерії, визначені у прецедентній практиці Суду, зокрема, складність справи, поведінка заявника та поведінка компетентних органів влади. 
З аналізу зазначених норм Конвенції та практики Європейського суду вбачається, що питання про порушення ст. 17 Конвенції, яка закріплює один із основоположних принципів Конвенції - принцип неприпустимості зловживання правами, може поставати лише у сукупності з іншою статтею Конвенції, положення якої у конкретному випадку дають підстави для висновку про зловживання особою наданим їй правом.
Вищенаведені положення закону направлені на дотримання розумних строків розгляду справи і на недопущення зловживання своїми процесуальними правами та правами інших осіб, які беруть участь у справі.
Праву особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондує обов`язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються його безпосередньо та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (ALIMENTARIA SANDERS S.A. V. SPAIN, №11681/85, §35, ЄСПЛ, від 07 липня 1989 року).
Згідно положень ст.372 ЦПК України, суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними.
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, а відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. 
Така правова позиція викладена Верховний Судом у постанові від 24 січня 2018 року у справі № 907/425/16.
Виходячи з вищенаведених норм Конвенції та практики Європейського суду, вимог п.11 частини 3 статті 2 ЦПК України щодо неприпустимості зловживання сторонами своїми процесуальними правами, статті 371 ЦПК України щодо строку розгляду апеляційної скарги, а також зважаючи, що станом на 29 березня 2022 року у місті Кривому Розі, бойові дії не ведуться та на час розгляду справи, повітряної тривоги не було, враховуючи думку позивача ОСОБА_1 та його представника ОСОБА_7 , які, кожен окремо, заперечували проти відкладення розгляду справи, наполягали на розгляді справи, посилаючись на те, що відповідач свідомо затягує набрання рішенням законної сили та перешкоджає батьку в евакуації доньки з міста Кривого Рогу через введений в Україні воєнний стан, в більш безпечне для життя та здоров`я дитини місце, а сама її не вивозить, колегія суддів, виходячи з якнайкращих інтересів дитини, вважає за можливе провести апеляційний розгляд справи без участі сторони відповідача, яка свою позицію виклала в апеляційній скарзі та належним чином повідомлена про дату, час і місце розгляду справи. 
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку позивача ОСОБА_1 та його представника - адвоката Калашникову В.С., які кожен окремо заперечували проти задоволення апеляційної скарги відповідача ОСОБА_2 з викладених у відзиві підстав, просили рішення суду першої інстанції залишити без змін, заперечували проти задоволення клопотання про призначення та проведення судово-психологічної експертизи та долучення до справи, доданих до апеляційної скарги документів, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах заявлених позовних вимог, доводів апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що батьками малолітньої доньки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 є ОСОБА_4 і ОСОБА_1 , що підтверджено свідоцтвом про народження дитини (а.с.5 т.1). 
Рішенням Тернівського районного суду м.Кривого Рогу від 14.02.2018 р. матір дитини ОСОБА_4 була визнана недієздатною у зв`язку з психічним захворюванням на шизофренію, опікуном ОСОБА_4 призначена її матір ОСОБА_2 (а.с.35-36 т.1).
Рішенням Тернівського районного суду м.Кривого Рогу від 19.02.2019 р. з ОСОБА_1 на утримання доньки ОСОБА_5 стягнуто аліменти на користь ОСОБА_2 в розмірі 1/4 частини всіх видів його заробітку та видано відповідний виконавчий лист №2/215/235/19 (а.с.64-67 т.1).
Відповідач ОСОБА_2 проживає разом з онукою ОСОБА_3 та її матір`ю ОСОБА_4 , а також членом родини ОСОБА_8 , 1973 р.народження в двокімнатному житловому будинку по АДРЕСА_2 , де дитина має спальне місце, стіл для навчання та забезпечена всім необхідним (а.с.29 т.1).
Згідно акту з місця проживання, акту обстеження житлово-побутових умов, свідоцтва про реєстрацію шлюбу батько дитини проживає по АДРЕСА_3 в двокімнатній квартирі з дружиною ОСОБА_6 , 1976 р.народження, яка як власник житла не заперечує щодо проживання доньки чоловіка ОСОБА_3 (а.с.9, 33-34 т.1).
Позивач ОСОБА_1 має постійне місце роботи в ТОВ «Метінвест-Промсервіс» (а.с.11 т.1).
З висновку органу опіки та піклування виконавчого комітету Тернівської районної у місті ради слідує, що відповідач  ОСОБА_2  без будь-яких законних підстав утримує малолітню  ОСОБА_3 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , а також донька повинна проживати разом з батьком  ОСОБА_1  (а.с.26-28 т.).
Суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог  ОСОБА_1  в частині відібрання у відповідача ОСОБА_2  малолітньої дитини  ОСОБА_3 та передачі її батькові ОСОБА_1 , на підставі досліджених доказів наданих сторонами по справі, виходив з того, що проживання дитини з відповідачем відбувається не на підставі закону або рішення суду, опіка над малолітньою ОСОБА_3 не встановлювалася, оскільки така опіка згідно ст.243 СК України можлива лише над дітьми, які позбавлені батьківського піклування. Батько дитини має переважне право перед бабою на проживання дитини з ним, окрім того судом не встановлено, що батько дитини ОСОБА_1  є особою, передача дитини якому буде загрожувати самій дитині, її нормальному розвитку та матеріальному забезпеченню.  ОСОБА_1  не позбавлений батьківських прав має постійне місце роботи, за яким позитивно характеризується, у батька дитини відсутні інші утриманці, дитина буде забезпечена житлом, батько цікавиться навчанням доньки, сплачує на її утримання аліменти, тоді, як проживання малолітньої дитини з хворою матір`ю, та бабою, відсутність належного навчання, соціальної адаптації та дозвілля, шкодить інтересам дитини, та дає суду підстави для задоволення позову.
Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 в частині припинення стягнення з нього аліментів на утримання ОСОБА_3 , суд виходив з того, що у зв`язку з відібранням дитини у відповідача ОСОБА_2 та передачу малолітньої батькові ОСОБА_1 , стягнення аліментів слід припинити та визнати таким що не підлягає виконанню виконавчий лист №2/215/235/19 виданий 19.02.2019 р. Тернівським районним судом м.Кривого Рог.
За вимогами ст.ст.263, 264 ЦПК України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги цивільного процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу відповідно до норм матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а за їх відсутності на підставі закону, ;що регулює подібні відносини, або керуючись загальними засадами і змістом законодавства України.
Обґрунтованим визнається рішення, у якому повно відображені обставини, що мають значення для цієї справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.
При ухваленні рішення суд зобов`язаний з`ясувати питання, зокрема, щодо: наявності обставин (фактів), якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та навести докази на їх підтвердження; наявності інших фактичних даних, які мають значення для вирішення справи; правовідносин, зумовлених встановленими фактами. У рішенні суду обовязково повинні бути зазначені встановлені судом факти і відповідні їм правовідносини.
Колегія суддів, вивчивши матеріали справи, дослідивши доводи сторони відповідача, викладені в апеляційній скарзі вважає, що суд першої інстанції у повній мірі з`ясував всі обставини, які мають значення для справи, та виконав усі вимоги цивільного судочинства, у зв`язку із чим рішення в даній справі є законним і належним чином обґрунтованим.
Правовідносини між сторонами регулюються ст.163 ч.1-3 Сімейного Кодексу України згідно норм якої: батьки мають переважне право перед іншими особами на те, щоб малолітня дитина проживала з ними; батьки мають право вимагати відібрання малолітньої дитини від будь-якої особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду. Суд може відмовити у відібранні малолітньої дитини і переданні її батькам або одному з них, якщо буде встановлено, що це суперечить її інтересам.
Відповідно до положень ст.19 СК України наявність письмового висновку органа опіки та піклування представленого належною юридичною особою, стосовно спору про відібрання дитини є обов`язковим.
Вирішальними обставинами які підлягають доказуванню та впливають на відібрання малолітньої дитини батьками є:тримання дитини особою (крім батьків) не на підставі закону або рішення суду; переважне право батьків перед іншими особами на проживання дитини з ними; відібрання дитини не повинно суперечити її інтересам. 
Згідно Конвенції про права дитини від 20.11.1989 р., схваленими резолюцією Генеральної Асамблеї ООН від 21.12.1995 р., та ратифікованою Постановою ВР України 27.02.1991 р., як частини національного законодавства, зокрема ст.ст.3, 5, 6,7,9,14,16,27,31 Конвенції передбачено, що в усіх діях щодо дітей:	

- першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини держави-учасниці зобов`язуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів.
- відповідальність, права і обов`язки батьків…, опікунів чи інших осіб, що за законом відповідають за дитину, належним чином управляти і керувати дитиною щодо здійснення визнаних цією Конвенцією прав і робити це згідно зі здібностями дитини, що розвиваються.
- Держави-учасниці поважають права та обов`язки батьків і у відповідних випадках законних опікунів керувати дитиною в здійсненні її права методом, що відповідає здібностям дитини, які розвиваються.
- Держави-учасниці визнають право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини.
- Батько (-ки) або інші особи, які виховують дитину, несуть основну відповідальність за забезпечення в межах своїх здібностей і фінансових можливостей умов життя, необхідних для розвитку дитини.
-Держави-учасниці визнають право дитини на відпочинок і дозвілля, право брати участь в іграх і розважальних заходах, що відповідають її віку, та вільно брати участь у культурному житті та займатися мистецтвом.
Судом встановлено, що спір виник між батьком малолітньої дитини ОСОБА_3 та бабою дитини щодо місця проживання доньки з батьком, з тих підстав, що мати дитини ОСОБА_4 хворіє на психічну хворобу, у зв`язку з чим рішенням суду за заявою її матері, відповідача по справі ОСОБА_2 була визнана недієздатної та призначена опікуном хворої доньки. При цьому дочка позивача ОСОБА_5 мешкає разом з бабою та хворою матір`ю, яка в силу свого захворювання не може виконувати батьківські обов`язки по вихованню та утриманню дитини, а баба ОСОБА_2 чинить перешкоди батьку у спілкуванні та вихованні дитини та перешкоджає у проживанні дитини із батьком.
Судовим розглядом встановлено, що ОСОБА_3 не позбавлена батьківського піклування, оскільки у неї обидва батьки живі, вони не позбавлені батьківських прав, опіка над дитиною не встановлювалася, у зв`язку з чим перебування малолітньої ОСОБА_3 у її баби ОСОБА_2 відбувається не на підставі закону або рішення суду.
Права баби на участь у вихованні онуки передбачені ст.263 СК України, а обов`язок по утримання неповнолітніх онуків з боку баби та діда передбачений лише за умови що у дитини немає батьків, або якщо батьки не можуть з поважних причин надавати онукам належного утримання згідно ст.265 СК України.
Таким чином проживання ОСОБА_3 з бабою ОСОБА_2 , а не з батьком відбувається без правових підстав, та без судового рішення з цього приводу.
Отже, переважне право батьків на проживання з ними дитини закріплено в законі, та є юридично визначеним. Батьки мають право вимагати відібрання малолітньої дитини від будь-якої особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду (ч.2 ст.163 СК України).
Нормами закону також визначено, що суд може відмовити у відібранні малолітньої дитини і переданні її батькам або одному з них, якщо буде встановлено, що це суперечить її інтересам.
Частиною 3 статті 12 ЦПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Статтею 81 ЦПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.
Статтею 89 ЦПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Колегія суддів повністю погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідачем належними та допустимими доказами не доведено, що передання доньки ОСОБА_9 її батьку ОСОБА_1 суперечить інтересам малолітньої дитини, а отже відсутні підстави для відмови у позові.
Під час судового розгляду справи, суд першої інстанції вислухав позицію сторін, покази свідків  ОСОБА_10 ,  ОСОБА_11 ,  ОСОБА_12 , думку малолітньої  ОСОБА_3 , яка бажає проживати з бабою, дослідив інші докази надані сторонами, зокрема: висновок виконкому Тернівської районної у місті ради від 13.09.2019, акт обстеження умов проживання від 11.06.2019 за адресою відповідача, акт обстеження умов проживання від 29.08.2019 за адресою позивача, рішення Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 лютого 2018 року про визнання матері дитини ОСОБА_4  недієздатною, що пов`язано з хронічним стійким психічним розладом у формі Шизофренії параноїчної безперервно протікаючої та призначення її опікуном матері  ОСОБА_2 , заочне рішення Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 лютого 2019 року про стягнення з  ОСОБА_1  на користь баби ОСОБА_2  аліментів на утримання дитини  ОСОБА_3 , діагностичний висновок за результатами психологічного дослідження  ОСОБА_3 , характеристики ОСОБА_3 , характеристику позивача з місця роботи, побутову характеристику позивача, довідку про доходи ОСОБА_1 , відповіді на запити та інші наявні у справі докази, яким, як кожному окремо, так і у їх сукупності, надав належну правову оцінку, що відображено в судовому рішенні та дійшов законного і обгрунтованого висновку, що обставини проживання малолітньої дитини з хворою матір`ю, та бабою, відсутність належного навчання, соціальної адаптації та дозвілля, шкодить інтересам дитини, яка має право на належний фізичний, розумовий, духовний і соціальний розвиток.
Колегія суддів повністю погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки передача дитини батькові ОСОБА_1 забезпечує якнайкращі інтереси малолітньої дитини.
Поясненнями свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 було встановлено, що відповідач ОСОБА_2 виховує онуку з півторарічного віку та позитивно характеризується, проте ці обставини не заперечуються позивачем, однак зазначені обставини не мають правового значення для вирішення спору про відібрання дитини, яка без законних підстав проживає разом з бабою ОСОБА_2 , оскільки батько дитини, має надане йому законом переважне право на проживання дитини саме з ним, а не з бабою.
З пояснень свідка ОСОБА_13 суд встановив, що під час навчання ОСОБА_5 в першому класі, батько став часто навідуватися до школи, де відбувалися конфлікти з ОСОБА_2 , яка чинила батькові всілякі перепони для виховання доньки. Після цього ОСОБА_5 перестала ходити до школи, та стала з 2020 учбового року займатися на дому, що погіршило знання дитини по багатьом предметам та порушило її соціальну адаптацію, емоційний стан, оскільки дитина залишилася «зачиненою» в будинку баби.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції позивач ОСОБА_1 пояснив, що після того, як мати дитини ОСОБА_4 захворіла на психічну хворобу, ОСОБА_5 була ще маленькою дитиною і за домовленості з бабою дитини ОСОБА_2 , остання забрала до себе онуку тимчасово доглядати, щоб йому було легше здійснювати догляд за психічно хворою цивільною дружиною, але в подальшому через хворобу дружини вони не змогли мешкати разом і ОСОБА_4 стала проживати зі своєю матір`ю, яка за рішенням суду визнала доньку недієздатною та встановила над нею опіку, але дитину йому не повернула і почала створювати перешкоди у спілкуванні та зустрічах з дитиною. Зазначив, що дитина прихильна до нього, в судові засіданні суду першої інстанції доньку, не зрозуміло чому, приводила не відповідач ОСОБА_2 , а адвокат Севостьянова І.Г., дочка сиділа у нього на колінах та казала, що хоче жити з та бабою, щоб її не образити. У нього нормальні та доброзичливі відносини з дочкою і він буде намагатися налагодити стосунки з ОСОБА_2 як бабою його дочки.
Згідно ч.3 ст.367 ЦПК України, докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Колегія суддів вважає, що надана адвокатом Севостьяновою І.Г. відповідь Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23.03.2022, де зазначено, що клопотання про продовження строку дії рішення суду про визнання фізичної особи - ОСОБА_4 недієздатною до суду не надходило, та яка не була досліджена судом першої інстанції під час судового розгляду, хоча відповідач під час розгляду справи в період з 26.06.2019 по 19.11.2021 мала можливість надати суду цей доказ, тому зазначена відповідь суду не може бути прийнята до розгляду судом апеляційної інстанції, оскільки це суперечить положенням ч.8 ст.83 ЦПК України.
Окрім того, колегія суддів вважає, що надана адвокатом відповідь суду ніяким чином не підтверджує дієздатність матері дитини ОСОБА_4 , оскільки стороною відповідача не надано доказів тому, що ОСОБА_4 вилікувалась від стійкого психічного розладу, а відповідь суду, лише доводить той факт, що опікун недієздатної ОСОБА_4 - ОСОБА_2 не скористалася правом на продовження строку дії рішення про визнання фізичної особи недієздатною у встановлені законом строки (ч.7, ч.8 ст.300 ЦПК України).
Доводи сторони відповідача про те, що судом не була врахована думка дитини ОСОБА_5 щодо її бажання проживати разом з мамою та бабою, колегія суддів відхиляє, оскільки, як правильно зазначив суд першої інстанції думка малолітньої дитини не має вирішального значення для суду, так як місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків, а не самою дитиною (ч.1 ст.160 СК України).
Доводи відповідача, що суд не допитав дружину позивача  ОСОБА_6  та не встановив чи вона надавала згоду своєму чоловікові на проживання дитини в її помешканні, колегія суддів вважає надуманими, оскільки з наявного в матеріалах справи акта обстеження умов проживання від 29.08.2019 за адресою позивача: АДРЕСА_3 , складеного органом опіки та піклування Тернівської районної у місті ради видно, що батько та його дружина створили належні умови для постійного проживання та повноцінного розвитку дитини, дружина батька ОСОБА_6 не заперечує щодо постійного проживання малолітньої ОСОБА_5 в родині (а.с.34, т.1).
Відповідно до ч.1-2 ст.432 ЦПК України - суд, який видав виконавчий документ, може за заявою стягувача або боржника…визнати виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню. Суд визнає виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, якщо його було видано помилково або якщо обов`язок боржника відсутній повністю чи частково у зв`язку з його припиненням, добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин.
Оскільки основна вимога позивача про відібрання дитини у ОСОБА_2 та передачу малолітньої батькові, задоволена, відповідно суд першої інстанції на законних підставах задовольнив і похідну вимогу, припинивши стягнення з ОСОБА_1 аліментів на утримання доньки, визнавши виконавчий документ таким що не підлягає виконанню. 
Клопотання відповідача ОСОБА_2 про призначення судово-психологічної експертизи, додане до апеляційної скарги не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Матеріалами справи встановлено, що в провадженні суду першої інстанції справа перебувала з 26.06.2019 - день подачі позову по 19.11.2021 - день ухвалення судового рішення, тобто протягом 2-х років 5 місяців, при цьому, кожна сторона по справі мала достатньо часу для подання до суду висновку експерта, складеного на замовлення, або у відповідності до положень ст.103 ЦПК України заявити клопотання про призначення експертизи судом, однак стороною відповідача суду першої інстанції такого клопотання не заявлялося, висновок експерта складеного на замовлення, суду не подавався, окрім того, експертиза, яку просить провести відповідач не є обов`язковою у розумінні норм ст.105 ЦПК України, та відповідно до положень ч.1 ст.110 ЦПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами встановленими статтею 89 ЦПК України.
Довідку Комунального закладу «Дніпропетровський центр соціально-психологічної допомоги» ДОР №108 від 16 грудня 2021 року про надання соціально-психологічної допомоги в умовах денного стаціонару ОСОБА_3 , колегія суддів не бере до уваги, оскільки ця довідка не досліджувалась судом першої інстанції у зв`язку з тим, що психологічне діагностування дитини проведене після ухвалення судового рішення.
Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги відповідача не спростовують встановлені у справі фактичні обставини та висновки, які обґрунтовано викладені у мотивувальній частині рішення суду першої інстанцій, та зводяться до переоцінки доказів, незгоди скаржника з висновками щодо їх оцінки та містять посилання на факти, що були предметом дослідження суду. Проте, відповідно до вимог ст.89 ЦПК України, оцінка доказів є виключною компетенцією суду, переоцінка доказів діючим законодавством не передбачена.
Відповідно до ч.1. ст.375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Отже, перевіривши справу, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно визначився з характером спірних правовідносин та нормами матеріального права, які підлягали застосуванню, повно, всебічно та обґрунтовано встановив обставини справи, надав належну оцінку наявним у справі доказам та ухвалив законне й обґрунтоване рішення про задоволення позову, яке відповідає вимогам ст.ст.263, 264 ЦПК України.
Європейський суд з прав людини вказав що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо надання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки з огляду на конкретні обставини справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
Відповідно до ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених вимог.
Згідно ч.13 ст.141 ЦПК України якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справу на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Оскільки апеляційна скарга відповідача залишена без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, підстав для здійснення перерозподілу судових витрат не має.
Керуючись ст.ст.367, 374, 375, 381,382 ЦПК України, Дніпровський апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу відповідача ОСОБА_2  залишити без задоволення. 
Рішення Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 листопада 2021 року залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 31 березня 2022 року. 

Головуючий:

Судді: