ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

16 грудня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/11386/21	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Божко Л.А. (доповідач),
                               суддів:  Дурасової Ю.В., Лукманової О.М.,     
  
розглянувши у письмовому провадженні  в м. Дніпро апеляційну скаргу Департаменту житлового господарства Дніпровської міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.09.2021 р. (суддя Юрков Е.О.) по справі за позовом  Департаменту житлового господарства Дніпровської міської ради  до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Теллор – Груп»  про визнання протиправним та скасування висновку 

В С Т А Н О В И В:

12.07.2021 р. Департамент житлового господарства Дніпровської міської ради   звернувся до Дніпропетровського  окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Теллор – Груп»  про визнання протиправним та скасування висновку, де просили  визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі  UA-2021-04-05-005217-а від 29.06.2021 р. 
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від  20.09.2021 р.  адміністративний позов залишений без задоволення.
Рішення суду мотивоване тим, що відповідачем надано достатньо доказів, які підтверджують законність та вмотивованість оскаржуваного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 29.06.2021 р.
Не погодившись з рішенням суду, позивач  подав апеляційну скаргу, де просив скасувати Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.06.2021 р., прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог.
Апеляційна скарга мотивована тим, що висновок суду про невідповідність тендерної пропозиції учасника вимогам щодо предмету закупівлі тендерної документації є неправомірним.
Дослідивши матеріали справи, докази по справі, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги в зв`язку з наступним.
Статтею 19 Конституції України визначено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України «Про публічні закупівлі».
Відповідно статті 1 даного Закону: встановлено, що « 28) тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі); 29) тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав; 30) тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;…».
Статтею 3 Закону  України «Про публічні закупівлі» визначено, що « 1. Закупівлі здійснюються за такими принципами:
добросовісна конкуренція серед учасників;
максимальна економія та ефективність;
відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
недискримінація учасників;
об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій;
запобігання корупційним діям і зловживанням».
Відповідно статті 12 Закону встановлено, що « 3. Електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам, обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням непорушності даних про учасників і їхніх пропозицій під час проведення процедури закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій».
Згідно статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що, саме, повинна містити  Тендерна документація та зазначено, що « 4. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників».
Системний аналіз вищевикладених приписів надає підстави вважати, що спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентовано чітку та послідовну процедуру проведення торгів. Дана процедура, зокрема, передбачає необхідність визначення замовником переліку тендерної документації, що повинна бути подана учасниками торгів, та перевірку тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації.
При цьому, підстави для відхилення замовником пропозиції конкурсних торгів встановлені статтею 30 Закону України «Про публічні закупівлі», де  ч.1 встановлено, що « 1. Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:…4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації».
З матеріалів справи вбачається, що на підставі  наказу №23 від 02.06.2021 р.  «Про початок здійснення моніторингу закупівель» Східним офісом Держаудитслужби 29.06.2021 р.  опублікований висновок  про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-05-005217-а щодо предмету закупівлі – ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, Капітальний ремонт покрівлі, що становить складову частину житлових будинків м. Дніпро, 48961000 UAН, 45453000-7, ДК021,13, роботи.
Згідно констатуючої частини оскаржуваного висновку Замовником під час проведення закупівлі допущені наступні порушення законодавства в сфері публічних закупівель:
-п.11 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник зазначив умову про дотримання умов тендерної пропозиції протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, що суперечить умовам п.4 розділу 111 тендерної документації;
-п.1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі»  замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Теллор – Груп», який надав договірну ціну, що має в своєму складі кошти на покриття ризику та кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, що суперечить проекту договору та нормативам в галузі ціноутворення;
-ч.6 ст. 33 та ч.4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Теллор –Груп» через невідповідність умов договору про закупівлі зі змістом тендерної пропозиції.
За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних  закупівель щодо визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору та їх оприлюднення – порушень не встановлено.
У пункті 3 оскаржуваного висновку зазначено, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст. ст. 2,5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Дерджаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України  «Про публічні закупівлі», зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором від 13.05.2021 р. № 09/21 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».
Крім того, з матеріалів справи вбачається, що 05.04.2021 р. позивач оголосив про проведення відкритих торгів UA-2021-04-05-005217-а з назвою предмету закупівлі  ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, Капітальний ремонт покрівлі, що становить складову частину житлових будинків                       м. Дніпро, 48961000 UAН, 45453000-7, ДК021,13, роботи.
Умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків): аванс протягом 5 банківських днів у розмірі 30%, після оплата 90 календарних днів у розмірі 70%. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій – 21.04.2021 р., дата та час розкриття тендерних пропозицій 22.04.2021 р. о 15.42, дата та час проведення електронного аукціону – 22.04.2021 р. 15.21.
Також встановлено, що ціна остаточної тендерної пропозиції ТОВ «Теллор  Груп» складала 46   519 590,33  грн та ТОВ «Адонія Компані» - 47   000   000,00 грн.
Відповідно протоколу розкриття тендерних пропозицій UA-2021-04-05-005217-а  переможцем закупівлі стало ТОВ «Теллор – Груп».
28.04.2021 р. опубліковане повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2021-04-05-005217-а та 13.05.2021 р. укладений договір підряду між позивачем та ТОВ «Теллор – Груп» № 09/20231.
Відповідно п. 4  Тендерної документації на закупівлю робіт, строк, протягом якого тендерні пропозиції є дійсними зазначено, що «Тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій», тобто  від 21.04.2021 р. 
Згідно тендерної пропозиції ТОВ «Теллор – Груп» визначений строк дії тендерної пропозиції протягом 90 днів із дати розкриття тендерних пропозицій, тобто з  22.04.2021 р., що перевищує строк, визначений законом, оскільки дата розкриття тендерної пропозиції настала пізніше дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Статтею 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що « 1. Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
2. У тендерній документації зазначаються такі відомості:…11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;…».
Таким чином, аналізуючи вищевикладене, судом встановлено, що  в тендерній документації визначений строк дії тендерної пропозиції, що відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», в зв`язку з чим порушень вимог п.11 ч.2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» не встановлено.
Крім того, судом встановлено, що 13.05.2021 р. між позивачем та ТОВ «Теллор-Груп», в межах строку дії тендерної пропозиції, встановленого п.11 ч.2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі»  укладений договір підряду.
Також судом встановлено, що відповідно п. 3.2 проекту договору підряду, як додатку 6 до тендерної документації та  проекту договору підряду ТОВ «Теллор – Груп»  п.3.2 зазначено, що ціна цього Договору може бути змінена у випадках, передбачених ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 13.2 проектів цього Договору.
Згідно п. 13.2 проектів Договору підряду  встановлено, що «Умови Договору не можуть змінюватися після цього підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1)зменшення обсягів закупівлі, зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2)зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі».
Відповідно  п. 3.2 договору підряду № 09/2021 від 13.05.2021 р., укладеного між позивачем та ТОВ Теллор – Груп» встановлено, що «ціна цього Договору може бути змінена у випадках, передбачених ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 13.2 цього Договору»
З  п.13.2 Договору слідує, що  «Умови Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1)зменшення обсягів закупівлі, зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2)збільшення  ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару  на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не  частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.
Статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі»  передбачено, що « 5. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;
3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;
6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;…».
Таким чином, судом встановлено, що  в проекті та укладеному договорі підряду відповідно  ст. 41 ч.5 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачене використання коштів, пов`язаних із зміною органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни».
Крім того, статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що «
1. Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:
1) учасник процедури закупівлі:
не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;
не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;
не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;
не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;
визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;
2) тендерна пропозиція учасника:
не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;
викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;
є такою, строк дії якої закінчився;
3) переможець процедури закупівлі:
відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;
не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;
не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;
не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
2. Інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель».
Як слідує з тендерної документації  на закупівлю робіт, дана тендерна документація не  встановлює окремих вимог до учасників щодо складання договірної ціни, в зв`язку з чим  відсутні і порушення в цій частині учасником ТОВ «Теллор – Груп».
Таким чином, судом встановлено, що висновок відповідача щодо  порушення позивачем вимог  ч.2 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо не відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Теллор – Груп»  не мотивований, оскільки,  ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі»  передбачений   вичерпний перелік для відхилення тендерних пропозицій, а  ч.2 ст. 31 даного Закону взагалі не встановлює підстав для відхилення тендерної пропозиції.
Відповідно статті 41  Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що « 4. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі».
Як вбачається з матеріалів справи, моніторингом встановлено, що п.1.1 розділу 1 щодо предмету договору доповнено новим змістом: «перелік, зазначений в Додатку №3, який є складовою невід`ємною частиною цього Договору».
Пункт 4.3 розділу 4 щодо порядку приймання – передачі та оплати виконаних робіт іншого змісту «аванс 30% на роботи з капітального ремонту покрівель закриваються актами виконаних робіт у повному обсязі, згідно з договірною ціною».
Розділ 4 доповнений п. 4.7.п.5.1 розділу 5 щодо строку виконання робіт доповнений наступним змістом: «…(додаток №1), додаток №2) є невід`ємними частинами договору» та п. 5.2 розділу 5 щодо строку виконання робіт іншого змісту «Роботи, передбачені п.1.1 цього Договору, мають бути закінчені о 31.12.2022 р.», п.п. 6.1.1 п. 6.1 Договору щодо прав та обов`язків сторін іншого змісту «Укласти угоду зі спеціальною організацією, щодо технічного та авторського нагляду», які відсутні в умовах тендерної документації замовника та наданій  тендерній пропозиції переможця відкритих торгів ТОВ «Теллор – Груп».
Так, судом встановлено, що в п.1.1. укладеного договору підряду зазначено, що «Підрядник зобов`язується виконати роботи: ДК 021:2015 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, Капітальний ремонт покрівлі, що становить складову частину житлових будинків м. Дніпро) перелік  яких, зазначений в Додатку №3, який є складовою невід`ємною частиною цього Договору. І в Додатку №3 визначений перелік житлових будинків м. Дніпро, де зазначені адреси житлових будинків м. Дніпро, в яких  буде проведений капітальний ремонт і реставрація та налічується 12 таких будинків. Вказані адреси житлових будинків зазначені у договірних цінах   ТОВ «Теллор – Груп» та локальних кошторисах ТОВ «Теллор – Груп» поданих разом з тендерною пропозицією  та зазначені адреси відповідають адресам житлових будинків, зазначених в додатку №2  до тендерної документації в дефектних актах та локальних кошторисах замовника.
Крім того, п.4.3 проектів договору підряду, наданого ТОВ «Теллор – Груп» та   Департаментом зазначено: «Розрахунки за виконані роботи будуть здійснюватися на підставі Акту здачі – приймання виконаних робіт по формі № КБ-2в, довідки про вартість виконаних будівельних робіт по формі №КБ-3 та рахунки на оплату робіт».
В укладеному договорі підряду № 09/2021  від 13.05.2021 р. зазначено: «п.4.3. Аванс 30 % на роботи з капітального ремонту покрівель закриваються актами виконаних робіт у повному обсязі, згідно з договірною ціною».
Відповідно «Порядку державного фінансування капітального будівництва», затвердженого постановою КМ України № 1764 від  27.12.2001 р. встановлено, що « 18. Розрахунки за виконані роботи, поставлену продукцію та надані послуги в будівництві (далі - роботи) здійснюються за договірними цінами відповідно до укладених договорів (контрактів), вимог законодавства та проводяться платежами за об`єкт у цілому або проміжними платежами (за етапи, черги будівництва, пускові комплекси або окремі види робіт, конструктивні елементи). Розрахунки здійснюються на підставі актів приймання виконаних робіт».
В  п.4.3 укладеного договору підряду також зазначено, що розрахунок за виконані роботи закриватимуться на підставі акту здачі – приймання виконаних робіт по формі № КБ-2в, довідки про вартість виконаних будівельних робіт по формі № КБ-3 та рахунку по оплаті робіт.
Таким чином  судом встановлено, що  така умова договору відповідає як вимогам  чинного законодавства так і  тендерній документації. 
Також судом встановлено, що в зв`язку з доповненням в укладеному договорі підряду п. 4.3.  змінилася нумерація пунктів вказаного розділу та відповідно укладеного договору підряду п. 5.1 встановлено, що «  початок робіт та закінчення виконання робіт визначаються сторонами у календарному плані. Календарний план (додаток №1) та план фінансування будівництва (додаток №2) є невід`ємними частинами договору».
Згідно проекту договору підряду, наданого ТОВ «Теллор – Груп» у складі тендерної пропозиції,  в п. 5.1 зазначено «початок робіт та закінчення виконання робіт визначається сторонами у календарному плані. Календарний план та план фінансування будівництва».
Крім того, в проекті договору  підряду ТОВ «Теллор – Груп» в п. 4.1 зазначено, що «при наявності  коштів Замовник перераховує підряднику аванс у розмірі 30% ціни Договору, визначеної п. 31.1 даного Договору на придбання і постачання необхідних для виконання робіт, матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу по кожному виду робіт за цим договором згідно із календарним графіком виконання робіт у порядку передбаченому постановами КМУ № 1764 від 27.12.2001 р. «Про затвердження порядку державного фінансування капітального будівництва» та № 1070 від 04.12.2012 р. «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти». Погашення авансу підрядник зобов`язується використати протягом 3-х місяців, але не пізніше 25.12.2021 р.».
Таким чином, судом встановлено, що умовами проекту договору підряду, наданого ТОВ «Теллор Груп» у складі тендерної пропозиції передбачена наявність Календарного плану та Плану фінансування будівництва із зазначенням початку робіт і закінчення виконання таких робіт згідно календарного плану.
Крім того, судом встановлено, що в якості додатків до укладеного договору підряду:
-   в додатку  №1  узгоджений та затверджений  календарний   план ДК ДК 021:2015 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, Капітальний ремонт покрівлі, що становить складову частину житлових будинків м. Дніпро), де зазначено, що початок виконання- травень 2021 р. та закінчення робіт – грудень 2022 р.;
- в додатку №2 до договору підряду узгоджений та затверджений план фінансування ДК  021:2015 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, Капітальний ремонт покрівлі, що становить складову частину житлових будинків м. Дніпро), де  помісячно на 2021 р. розписані суми капітальних вкладень на фінансування будівельно – монтажних робіт.
Також судом встановлено, що в  Тендерній документації Департаменту на закупівлю робіт в  п. 4.4. зазначений строк поставки товарів (надання послуг, виконання робіт) – до 31.12.2022 р. 
Таким чином, судом встановлено, що вищезазначена умова договору  відповідає  тендерній пропозиції ТОВ «Теллор –Груп».
Крім того, в п.5.2 укладеного договору підряду зазначено, що «роботи, передбачені п.1.1. цього Договору, мають бути закінчені до 31.12.2022 р.», що співпадає з п.4.4 розділу 1 Тендерної документації Замовника та в тендерній пропозиції ТОВ «Теллор – Груп» вказано про участь в торгах згідно з технічними та іншими вимогами Замовника торгів. 
Отже, судом встановлено, що така умова договору відповідає тендерній пропозиції ТОВ «Телор – Груп».
Щодо п. п.6.1.1. п. 6.1 укладеного договору підряду, де зазначено, що замовник зобов`язаний: укласти угоду зі спеціальною організацією, щодо технічного та авторського нагляду»  Суд зазначає, що  дана умова договору не суперечить умовах проекту договору, наданого ТОВ «Теллор – Груп»  в складі тендерної пропозиції.
Крім того,  п.п.6.2.2 п.6.2 проекту договору, наданого ТОВ «Теллор – Груп»  в складі тендерної пропозиції зазначено, що «Замовник має право: здійснювати у будь – який час, не втручаючись у діяльність Підрядника, технічний нагляд і контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконаних робіт».
Також суд звертає увагу, що згідно «Порядку здійснення авторського  нагляду під час будівництва об`єкта архітектури», затвердженого постановою КМУ № 903 від 11.07.2007 р., « 1. Цей Порядок визначає механізм здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури (нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд, а також технічного переоснащення діючих підприємств).
2. Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими особами (далі - генеральний проектувальник) відповідно до законодавства та договору із замовником (забудовником) протягом усього періоду будівництва і передбачає контроль за відповідністю будівельно-монтажних робіт проекту».
А відповідно Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою КМУ № 903 від 11.07.2007 р., « 1. Цей Порядок визначає механізм здійснення технічного нагляду під час нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд, а також технічного переоснащення діючих підприємств (далі - будівництво об`єкта).
2. Технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об`єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об`єкта».
Таким чином, вищезазначені умови укладеного договору підряду не суперечать вимогам чинного законодавства та проекту договору підряду, наданого ТОВ «Теллор –Груп» до тендерної пропозиції.
Аналізуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що укладений договір підряд № 09/2021 від 13.05.2021 р. повністю відповідає тендерній пропозиції підрядника ТОВ «Теллор-Груп» та тендерній документації Замовника, в зв`язку з чим висновок відповідача про наявність порушень Закону України «Про публічні закупівлі» є неправомірним, немотивованим та прийнятим, лише,  з формальних підстав.
Крім того, за п.3 оскаржуваного висновку відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі від 29.06.2021 р. «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)   зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, шляхом припинення зобов`язання за договором від 13.05.2021 № 09/21 з дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексів України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Однак, судом встановлено, що  укладений договір підряду від 13.05.2021 р. № 09/2021 р. фактично наполовину виконаний, і відповідач жодним чином не довів необхідність припинення даного договору, оскільки в даному висновку не встановлено  фактів неефективного, незаконного чи недоцільного використання бюджетних коштів, а також не встановлено  факту невідповідності вартості робіт ринковим цінам.
Окрім того, як вбачається з матеріалів справи, укладений договір підряду від 13.05.2021 р.  № 09/2021 р.  сумлінно виконується сторонами і виконання вимоги відповідача щодо припинення даного договору  може призвести до порушення майнових прав як Замовника так і Підрядника.
Підсумовуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції, оскільки відповідачем не доведене належними та допустимими доказами порушення Замовником вимог законодавства у сфері публічних закупівель при прийнятті тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Теллор - Груп», що свідчить про протиправність прийнятого висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.
На підставі вищезазначеного, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційну скаргу позивача задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог, оскільки відповідач, всупереч ч.2 ст. 77 КАС України не довів правомірність свого рішення, а доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції. Керуючись ст.ст. 315,317,321,322,325 КАС України, суд –

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Департаменту житлового господарства Дніпровської міської ради  - задовольнити.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.09.2021 р.  – скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог.
Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі  UA-2021-04-05-005217-а від 29.06.2021 р. щодо предмету закупівлі – ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, Капітальний ремонт покрівлі, що становить складову частину житлових будинків м. Дніпро, 48961000 UAН, 45453000-7, ДК021,13, роботи, замовник Департамент житлового господарства Дніпровської міської ради.
                    Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку  протягом тридцяти днів з моменту її виготовлення в повному обсязі.
   
Головуючий - суддя                                                                      Л.А. Божко 

                               суддя                                                                      Ю. В. Дурасова 

                               суддя                                                                      О.М. Лукманова