ОКРЕМА ДУМКА 
судді ОСОБА_1 
справа № 335/10701/16-к
провадження № 51-3524км21
 
Не погоджуюсь з ухваленим рішенням, оскільки вважаю, що відсутні підстави для застосування положень ст. 75 Кримінального кодексу України (далі – КК), отже касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, оскаржена ухвала апеляційного суду  -  скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції. 
1. Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
2. Відомо, що в кримінальному праві виправлення засудженого є таким впливом покарання на свідомість особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, за допомогою якого усуваються ті її негативні риси, які призвели до вчинення кримінального правопорушення. 
Виправлення виявляється у внесенні коректив у соціально-психологічні характеристики засудженого, нейтралізації негативних криміногенних настанов, вихованні законослухняності та поваги до положень закону, в тому числі і кримінального. 
Досягнення мети виправлення означає, що в особистості засудженого в результаті застосування до нього покарання відбулись такі зміни, які фактично унеможливлюють вчинення ним нового кримінального правопорушення з огляду на зміни його ціннісних орієнтирів, що неможливо без усвідомлення та засудження винуватим вчиненої ним власної суспільно-небезпечної дії.
3. Суд першої інстанції в обґрунтування власних висновків до застосування положень ст.  75  КК у тексті вироку зазначив, що вину у вчиненні інкримінованого злочину ОСОБА_2 не визнав, пояснивши, що він діяв в межах повноважень, наданих Законом України «Про поліцію», зокрема ст.45 цього Закону, а тому порушення приписів ч. 2 ст. 365 КК не допустив. 
Отже, місцевий суд встановив, що засуджений не вважає свою поведінку протиправною, не погоджується з оцінкою його дій як суспільно-небезпечних, що відповідно свідчить і про сприйняття застосованого ним насильства до затриманої особи (яка перебувала в кайданках) таким, що відповідає інтересам служби в правоохоронних органах та меті надання йому повноважень представника влади, за встановлених судом обставин.
4. При призначенні покарання місцевий суд врахував, що ОСОБА_2 вчинив тяжкий злочин вперше, раніше не судимий, одружений, має середньо-спеціальну освіту, постійно мешкає у м. Запоріжжі, має постійне місце проживання, характеризується позитивно, має міцні соціальні зв`язки, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває. Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, згідно до положень статей 66, 67 КК, судом не встановлено.
Суд виходив із того, що ОСОБА_2 свою вину не визнав, не надавав критичної оцінки своїй протиправній поведінці і не засуджував її, тим самим не висловлював готовність понести за вчинене передбачену законом відповідальність.
Зваживши на вказане вище суд вважав за доцільне обрати ОСОБА_2 покарання у  виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 365 КК.
5. Щодо застосування положень ст. 75 КК суд врахував позицію потерпілого, який не наполягав на призначенні суворого покарання, та позицію прокурора, який просив призначити покарання без застосування положень статей 75, 76 КК, а також те, що ОСОБА_2 вчинив тяжкий злочин, вперше притягується до кримінальної відповідальності, характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину.
З огляду на вказані обставини місцевий суд вважав, що забезпечити виправлення обвинуваченого можливо без реального відбування ним покарання, але в умовах контролю за його поведінкою та виконанням покладених на нього обов`язків органами пробації протягом іспитового строку, який сам втілює в собі погрозу реального відбування призначеного покарання у разі невиконання обвинуваченим умов випробування, що є необхідним і достатнім обмеженням прав і свобод обвинуваченого з метою захисту суспільства і враховує позицію потерпілого у його баченні справедливості.
6. Місцевий суд безпідставно ототожнив таку мету покарання як спеціальна превенція (попередження вчинення нових правопорушень самим винуватим), способом досягнення якої може виступати утримання (залякування) засудженого від вчинення нового кримінального правопорушення шляхом погрози реального виконання призначеного покарання у випадку застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням (ст. 75 КК), із виправленням як окремою метою покарання.
Жодні з обставин, з наведених судом в обґрунтування твердження про те, що виправлення засудженого можливо забезпечити без реального відбування покарання в аспекті застосування положень ст. 75 КК, не свідчать про можливість його виправлення за встановленого судом ставлення засудженого до вчинених ним дій, який не вважав свою поведінку протиправною і суспільно-небезпечною, сприймав застосоване насильство до затриманого таким, що відповідає інтересам служби, вину не визнав, не надавав критичної оцінки своїй протиправній поведінці і не засуджував її, не висловлював готовність понести за вчинене передбачену законом відповідальність. 
Водночас, судом не наведено будь-якого обґрунтування щодо того, яким саме чином, за встановлених обставин, рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням за ст. 75 КК забезпечує досягнення мети загальної превенції (попередження вчиненню злочинів, передбачених ч. 2 ст. 365 КК, іншими працівниками правоохоронних органів) в аспекті дотримання приписів статті 50 КК.
7. Отже, суд належним чином не оцінив всі обставини, що мають значення для кримінального провадження, та не врахував, що звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави, визначені ст. 75 КК, про що не може йтися за неведених вище обставин.
8. У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 Кримінального процесуального кодексу України, висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням також має бути належним чином мотивоване.
9. Натомість, вказаних вище вимог суд першої інстанції не дотримався, а апеляційний суд, за наслідками розгляду апеляційної скарги прокурора, не усунув вказаних недоліків.
Вважаю необґрунтованим висновок суду апеляційної інстанції, який погодився з висновками суду першої інстанції про те, що виправлення можливо із застосуванням звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК, за встановлених в кримінальному провадженні обставин.
10. В касаційній скарзі прокурора обґрунтовано вказано на те, що поза увагою апеляційного залишились правові позиції Верховного Суду, викладені, зокрема, в постанові від 10.05.2018 (справа № 702/880/16-к), за якими позиція потерпілого, який не наполягає на призначенні суворого покарання, не має автоматично розцінюватись як така, що свідчить про його бажання звільнення винуватого від відбування покарання з випробуванням.
11. Також в касаційній скарзі прокурор обґрунтовано вказує на те, що враховуючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання, дані про особу засудженого та його ставлення до вчиненого діяння та заподіяних наслідків, звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням є неправильним застосуванням положень ст. 75 закону України про кримінальну відповідальність, а отже про наявність підстав для скасування оскарженого судового рішення з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
12. Вважаю нерелевантним посилання на правові позиції Верховного Суду у справі № 205/7091/16-к, оскільки вони висловлені в іншому кримінальному провадженні з урахуванням обставин конкретної справи, де засудженим заподіяна шкода при перевищенні меж необхідної оборони.
 
суддя
ОСОБА_1