П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  240/15105/21 
                                                             Головуючий у 1-й інстанції: Нагірняк Микола Федорович 
                                                                                           Суддя-доповідач:  Капустинський М.М. 
22 лютого 2022 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Капустинського М.М. 
суддів:  Ватаманюка Р.В.  Сапальової Т.В. 

          розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 04 жовтня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності, стягнення середнього грошового забезпечення, 
В С Т А Н О В И В :
в липні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплати середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період з 29 листопада 2019 року по 07.06.2021 року;
- стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на його користь середнє грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період з 29 листопада 2019 року по день фактичного розрахунку 07.06.2021р.
Позивач зазначає, що відповідно до наказу командира 95 ОДШБР №73-РС від 9 серпня 2019 року. Відповідно до витягу з наказу №191 від 15 серпня 2019 року позивач виключений із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення. Позивач зазначає, що йому не було виплачено грошового забезпечення. Такі кошти на загальну суму 62279,82грн., Відповідач йому виплатив лише 07.06.2021року, тобто через 565дні після звільнення зі служби. На думку Позивача, затримка виплати вказаної частини грошового забезпечення є підставою для відшкодування середнього заробітку за весь час такої затримки.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 04 жовтня 2021 року задоволено частково.
Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити   ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за 56 календарних днів, виходячи із середньоденного грошового забезпечення на день звільнення з військової служби.
В задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким у позові відмовити.
Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2022 року зобов`язано військову частину НОМЕР_1 надати Сьомому апеляційному адміністративному суду довідку щодо нарахованого грошового забезпечення за два календарні місяці служби перед звільненням, за червень та липень 2019 року, з визначенням розміру середньоденного грошового забезпечення відповідно до порядку, встановленого постановою КМУ від 08.02.1995 року №100.
На виконання вимог ухвали суду від 03.02.22 військовою частиною НОМЕР_1 надіслано до суду розрахунковий розмір грошового забезпечення за червень-липень 2019 року.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується наявними в справі матеріалами, що позивач відповідно до наказу командира 95 ОДШБР №73-РС від 9 серпня 2019 року та наказу №191 від 15 серпня 2019 року виключений із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.
Судом встановлено та не заперечується сторонами, що при звільненні з військової служби позивачу не було виплачено грошове забезпечення в повному обсязі. Кошти на загальну суму 62279,82грн. Відповідач виплатив Позивачу лише 07.06.2021 року на виконання рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 17.09.2020року в адміністративній справі № 240/9271/20.
Як зазначено в Рішенні Житомирського окружного адміністративного суду від 17.09.2020року у справі №240/9271/20, що набрало законної сили, Військову частину НОМЕР_1 , окрім іншого, зобов`язано:
- нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані дні щорічної додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за період з 23 червня 2016 року до 15 серпня 2019 року;
- нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 16 серпня 2016 року до 30 листопада 2018 року;
- нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за несвоєчасний розрахунок за неотримане речове майно при звільненні за період з 15 серпня 2019 року до 28 листопада 2019 року.
Вважаючи наявним право на отримання середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції виходив з положень ст. 117 КЗпП України, відповідно до якої визначено відповідальність за затримку розрахунку при звільненні. Зокрема, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Законом України від 20 грудня 1991 року №2011-XII «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (далі - Закон №2011-ХІІ) визначені засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їхніх сімей.
Відповідно до статті 1 Закону №2011-ХІІ соціальний захист військовослужбовців - діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі. Законодавство про соціальний і правовий захист військовослужбовців базується на Конституції України і складається з цього Закону та інших нормативно-правових актів. Цим Законом передбачено, що військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами. У зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації.
Водночас, колегія суддів зауважує, що спеціальним законодавством щодо порядку та умо виплати грошового забезпечення військовослужбовцям не врегульовано питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні, у зв`язку з чим до спірних правовідносин підлягають застосуванню приписи статтей 116, 117 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), що не заборонено спеціальним законодавством.
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 31.01.2019 року по справі №823/2249/18, від 18.04.2019 у справі № 806/889/17.
За наведених обставин, суд дійшов висновку про необхідність застосування до спірних правовідносин приписів КЗпП України.
Згідно зі ст.3 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Статтею 47 КЗпП України визначено, що власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
Відповідно до статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, проводиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок.
Частиною 1 ст. 117 КЗпП України передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Відповідно до ч. 2 ст. 117 КЗпП України визначено, що при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Отже, не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, яка спрямована на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання. Невиплата звільненому працівникові всіх сум, що належать йому від власника або уповноваженого ним органу, є триваючим правопорушенням, а отже суд може визначити остаточний обсяг своїх вимог лише на момент припинення такого правопорушення, яким є день фактичного розрахунку.
Враховуючи, що позивачеві у день звільнення не виплачена всі належні йому суми, відповідач повинен компенсувати позивачу майнові втрати, яких він зазнав внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку відповідно до ст. 117 КЗпП.
Крім того, Верховний Суд України у постанові від 15 вересня 2015 року (справа  № 21-1765а15) прийшов до висновку, що передбачений частиною першою статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені статтею 116 КЗпП, при цьому визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.
Отже, як зазначає Верховний Суд України, не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові середнього заробітку за весь час затримки розрахунку по день фактичного розрахунку.
Аналогічна правова позиція була викладена Верховним Судом у постановах від 29 січня 2020 року в справі №440/4332/18, від 13 лютого 2020 року в справі №809/698/16, від 06 березня 2020 року в справі №1240/2162/18, від 27 квітня 2020 року в справі №812/639/18, від 09.07.2020 в справі №320/6659/18.
Разом з цим, Конституційний Суд України в Рішенні № 4-рп/2012 від 22 лютого 2012 року щодо офіційного тлумачення положень статті 233 Кодексу законів про працю України у взаємозв`язку з положеннями статей 117, 237 цього Кодексу роз`яснив, що згідно зі статтею 47 КЗпП України роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про проведення розрахунку. Не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
З вказаного слідує, що передбачений частиною 1 статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 КЗпП України, при цьому визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.
Отже, не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 Кодексу, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Невиплата звільненому працівникові всіх сум, що належать йому від власника або уповноваженого ним органу, є триваючим правопорушенням, а отже, працівник може визначити остаточний обсяг своїх вимог лише на момент припинення такого правопорушення, яким є день фактичного розрахунку.
Як встановлено з матеріалів справи, 15.08.2019 року позивача виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення. Однак, остаточний розрахунок проведено з ним 07.06.2021, що підтверджується випискою по картковому рахунку.
Тобто, факт затримки розрахунку при звільненні є беззаперечним та підтверджується наданими до матеріалів справи доказами, у зв`язку з чим, дії відповідача щодо несвоєчасної виплати компенсації слід визнати протиправними.
Системний аналіз статей 47, 116, 117 дозволяє дійти висновку, що умовами застосування частини 1 статті 117 КЗпП України є невиплата належних звільненому працівникові сум у відповідні строки, вина власника або уповноваженого ним органу у невиплаті зазначених сум та відсутність спору про розмір таких сум. При дотриманні наведених умов підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 лютого 2020 року у справі №821/1083/17 зазначила, що оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, у тому числі й після прийняття судового рішення.
Зазначено також, що з огляду на компенсаційний характер заходів відповідальності, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Аналогічні висновки викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц.
Крім того у вищевказаній постанові зазначено, що Велика Палата Верховного Суду погоджується з висновком Верховного Суду України у постанові від 27 квітня 2016 року у справі № 6-113цс16 у тому, що суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і що таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми.
Отже, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених Великою Палатою Верховного Суду критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні службовця незалежно від того, чи позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум підлягають задоволенню у повному обсязі чи частково.
Про допустимість зменшення розміру відшкодування середнього заробітку у правовідносинах щодо проходження військової служби вказав Верховний Суд у постанові від 20.05.2020 (справа № 816/1640/17), зазначивши про обов`язок суду мотивувати прийняте рішення в частині підстав зменшення відшкодування.
Так, визначаючись щодо суми, яка підлягає стягненню на користь позивача, суд враховує такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.
Вказаний підхід застосований Касаційним адміністративним судом під час вирішення справи № 806/2473/18 і наведений в постанові від 30.10.2019 року.
За приписами частини 5 статті 242 КАС України при виборі та застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Так, з матеріалів справи встановлено, що позивача звільнено з військової служби та виключено зі списків особового складу військової частини 15.08.2019 року.
07.06.2021 на виконання рішення суду відповідач здійснив виплату позивачу грошової компенсації  в сумі 62 279, 82 грн. Таким чином, час затримки остаточного розрахунку з позивачем при його звільненні з військової служби включає період з 29.11.2019 по 07.06.2021 (дата виплати), що становить 557 календарних днів.
Згідно із довідкою відповідача про розрахунок виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні середньомісячний заробіток позивача за два останніх місяці перед звільненням з військової служби (червень-липень 2019 року) складає 12763,76 грн. Середньоденний заробіток позивача становить 418,48 грн. Відповідно, середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні в цьому разі становить 233 093, 36 грн. (418,48 грн. х 557  календарних дні).
У постанові від 18.07.2018 в справі № 825/325/16 Верховний Суд вказав на те, що при визначенні розміру компенсації за затримку розрахунку при звільненні необхідно враховувати розмір середнього заробітку позивача, суму заборгованості, істотності цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, а також те, що відповідач є органом державної влади, фінансування якого здійснюється з державного бюджету.
Аналогічна правова позиція щодо застосування принципу співмірності зазначена у постанові Верховного Суду від 04.04.2018 у справі №524/1714/16-а та постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №761/9584/15-ц, які мають враховуватись до спірних правовідносин на виконання вимог ст. 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" та ч. 5 ст. 242 КАС України.
В постанові від 30.10.2019 у справі № 806/2473/18 Верховний Суд сформував правову позицію щодо врахування істотності частки складових заробітної плати в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку.
Колегія суддів враховує зазначені висновки Верховного Суду при визначенні розміру компенсації за затримку розрахунку позивачу у цій справі.
Дослідивши матеріали справи колегія суддів приходить до висновку, що істотність частки невиплаченої суми одноразової грошової допомоги при звільненні 62279,82 грн.) в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку за період з  29.11.2019 по 07.06.2021  становить 0,26 % (62279,82 / 233 093, 36 х 100%).
Отже, сума, що підлягає відшкодуванню з урахуванням істотності частки 0,26% розраховується наступним чином: 418,48  грн. (середньоденний заробіток позивача) х 0,26 % = 108,8 грн. - середньоденна сума відшкодування з урахуванням істотності частки; 108,8 грн. х 557 (днів затримки розрахунку) = 60601,60 грн.
Враховуючи принцип справедливості та співмірності, колегія суддів вважає, що середній заробіток за час затримки розрахунку має бути перерахований та виплачений позивачу у розмірі 60601,60 грн. з урахуванням істотності частки несвоєчасно виплачених сум в порівнянні із середнім заробітком позивача.
Таким чином колегія суддів вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог та приходить до висновку, що з урахування принципу розумності, справедливості та пропорційності встановлених законом заходів відповідальності та врахуванням істотності частки складових заробітної плати в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку при звільненні позивачу підлягає відшкодуванню сума у розмірі 60601, 60 грн.
Переглядаючи правомірність прийнятого судом першої інстанції щодо ненарахування та невиплати середнього заробітку за період затримки у проведенні розрахунку при звільненні колегія суддів зазначає наступне.
Дії є активною формою поведінки суб`єкта владних повноважень, які виражаються у прийнятті рішень або інших активних формах здійснення наданих повноважень, у зв`язку із чим в подальшому виникає публічно-правовий спір. У свою чергу, бездіяльність є формою пасивної поведінки.
Таким чином, враховуючи, що ненарахування та невиплата середнього заробітку за період затримки у проведенні розрахунку при звільненні є формою пасивної поведінки суб`єкта владних повноважень, то колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо ненарахування та невиплати позивачеві середнього заробітку за період затримки у проведенні розрахунку при звільненні.
Відповідно до положень статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та повністю спростовуються встановленими у справі обставинами. Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог, однак помилково не врахував висновки викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №761/9584/15-ц, які мають враховуватись до спірних правовідносин.
Враховуючи зазначене колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції слід змінити, виклавши перший абзац наступним чином:позов задовольнити частково, зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час затримки повного розрахунку при звільненні з військової служби з 29.11.2019 по 07.06.2021 року у сумі 60601,60 грн." 
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 задовольнити частково.
Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 04 жовтня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності, стягнення середнього грошового забезпечення змінити виклавши перший абзац резолютивної частини рішення наступним чином: "Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час затримки повного розрахунку при звільненні з військової служби з 29.11.2019 по 07.06.2021 року у сумі 60601,60 грн."
В решті рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 04 жовтня 2021 року залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. 

Головуючий	 	 	Капустинський М.М.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Ватаманюк Р.В.    Сапальова Т.В.