П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

27 січня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 420/15630/21	

Категорія: 10602000          Головуючий в 1 інстанції: Бутенко А.В.
          Місце ухвалення: м. Одеса
          Дата складання повного тексту: 08.11.2021 р.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого           – Бітова А.І.
суддів                     – Лук`янчук О.В.
– Ступакової І.Г.

у зв`язку з поданням апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, яке ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), справа розглянута за правилами п.3 ч.1 ст. 311 КАС України,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 листопада 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Білгород-Дністровського прикордонного загону Державної прикордонної служби України про визнання протиправними дії та зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И Л А :

У серпні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Білгород-Дністровського прикордонного загону Державної прикордонної служби України, в якому просить суд: 
-          визнати протиправними дії Білгород-Дністровського прикордонного загону Державної прикордонної служби України, які виразилися у відмові ОСОБА_1 нарахувати та виплатити за період з 01 грудня 2015 року по 25 листопада 2018 року індексацію грошового забезпечення, відповідно до вимог Закону України "Про індексацію грошових доходів населення", Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 березня 2003 року №1078 з визначенням місяців, в яких відбулося підвищення посадових окладів військовослужбовців, січень 2008 року та березень 2018 року;
-          зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_2 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 за період з 01 грудня 2015 року по 25 листопада 2018 року індексацію грошового забезпечення, відповідно до вимог Закону України "Про індексацію грошових доходів населення", Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 березня 2003 року №1078 з визначенням місяців, в яких відбулося підвищення посадових окладів військовослужбовців, січень 2008 року та березень 2018 року;
-          встановити судовий контроль за виконанням судового рішення.
Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказувала, що у період проходження позивачем військової служби, нарахування грошового забезпечення здійснювалось не у повному обсязі, а саме у період з 01 грудня 2015 року по 25 листопада 2018 року не нараховувалася та не виплачувалась індексація грошового забезпечення, яка є однією із основних державних гарантій щодо оплати праці і її проведення, у зв`язку зі зростанням споживчих цін, є обов`язковим для всіх юридичних осіб роботодавців, незалежно від форми власності та виду юридичної особи.
Відповідач відзив на адміністративний позов не надав.
Справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 08 листопада 2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Білгород-Дністровського прикордонного загону Державної прикордонної служби України про визнання протиправними дії та зобов`язання вчинити дії – задоволено частково.
Визнано протиправними дії Білгород-Дністровського прикордонного загону Державної прикордонної служби України, які виразилися у відмові ОСОБА_1 нарахувати та виплатити за період з 01 грудня 2015 року по 25 листопада 2018 року індексацію грошового забезпечення, відповідно до вимог Закону України "Про індексацію грошових доходів населення", "Порядку проведення індексації грошових доходів населення" затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 березня 2003 року №1078.
Зобов`язано Білгород-Дністровський прикордонний загін Державної прикордонної служби України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01 грудня 2015 року по 25 листопада 2018 року із застосуванням місяця для обчислення індексу споживчих цін для розрахунку індексації грошового забезпечення (базового місяця) в період з 01 грудня 2015 року по 28 лютого 2018 року - січень 2008 року, а в період з 01 березня 2018 року по 25 листопада 2018 року включно - березень 2018 року з урахуванням абз.4 п.5 Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1078 від 17 липня 2003 року.
В іншій частині позовних вимог – відмовлено.
Стягнуто з Білгород-Дністровського прикордонного загону Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 908 (дев`ятсот вісім) гривень.
В апеляційній скарзі 25 прикордонного загону Південного регіонального управління ДПС України (військова частина НОМЕР_1 ) ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також у зв`язку з тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи.
Доводи апеляційної скарги:
-          апелянт не заперечує право позивача щодо отримання належних йому сум індексації грошового забезпечення, проте кошторисними призначеннями Державної прикордонної служби України у 2016 - 2017 роках не було передбачено виплату військовослужбовцям індексації грошового забезпечення;
-          27 жовтня 2016 року позивач прибула з відпустки по догляду за дитиною, тому індексація за період з 01 грудня 2015 року по 26 жовтня 2016 року не виплачувалася;
-          в січні 2017 року позивача переведено на іншу посаду з підвищенням тарифної сітки з 5 т.р. до 8 т.р., що призвело до підвищення грошового забезпечення. Отже, січень 2017 року є базовим для обчислення індексації;
-          з січня 2015 року по лютий 2018 року нарахована та виплачена фіксована та поточна індексація. Індексація за період з 01 березня 2018 року по день звільнення виплачена позивачу разом з грошовим забезпеченням з урахуванням базовий місяць - березень 2018 року (зазначене підтверджується витягами з наказів прикордонного загону від 30 грудня 2016 року №476-ос та від 27 жовтня 2016 року №384-ос);
-          адміністративний позов ОСОБА_1 на адресу прикордонного загону не надходив, у зв`язку з чим надати вищевказані документи на розгляд суду першої інстанції не було можливим;
-          питання про те, який базовий місяць був використаний відповідачем при нарахуванні індексації є виключно повноваженнями відповідача, а тому підстави для зобов`язання останнього здійснити розрахунок індексації позивача з урахуванням бажаного ним базового місяця відсутні.
ОСОБА_1 своїм процесуальним правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористалася.
Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27 січня 2022 року замінено відповідача (апелянта) ІНФОРМАЦІЯ_2 на ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ).
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ), перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження:
ОСОБА_1 проходила військову службу у НОМЕР_2 прикордонному загоні Південного регіонального управління Державного управління Державної прикордонної служби України.
Наказом т.в.о. начальника 25 прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 26 листопада 2018 року прапорщика ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби 2 категорії-чергового відділення управління службою відділу прикордонної служби "Біляївка" І категорії (тип Б), звільнено у запас за пп."г" п.2 ч.5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): військовослужбовці-жінки, які мають дитину (дітей) віком до 18 років. 
14 червня 2021 року позивач звернулася із заявою до начальника 25 прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України, в якій просила: нарахувати та виплатити індексацію грошового забезпечення за період з 01 грудня 2015 року по 25 листопада 2018 року, з визначенням місяців, в яких відбулося підвищення посадових окладів військовослужбовців, січень 2008 року та березень 2018 року. 
Листом від 25 червня 2021 року №11/Ш-93 начальник Білгород-Дністровського прикордонного загону Державної прикордонної служби України повідомив позивача про відсутність можливості виплати індексації грошового забезпечення у зв`язку з відсутністю фінансування за відповідний період.
Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що індексація грошового забезпечення є однією із основних державних гарантій, спрямованою на підтримання купівельної спроможності населення України шляхом підвищення грошових доходів населення, що дає можливість частково або повністю відшкодовувати подорожчання споживчих товарів і послуг. При цьому проведення індексації у зв`язку зі зростанням споживчих цін (інфляцією) є обов`язковим для всіх юридичних осіб - роботодавців, незалежно від форми власності та виду юридичної особи.
Зміна посадових окладів військовослужбовців відбулась 01 січня 2008 року згідно з постановою Кабінету Міністрів України №1294 від 07 листопада 2007 року. Надалі розмір посадового окладу військовослужбовців було змінено 01 березня 2018 року згідно з постановою Кабінету Міністрів України №704 від 30 серпня 2017 року.
Оскільки доказів підвищення у період з 01 січня 2008 року по 01 березня 2018 року тарифної ставки (посадового окладу) за посадою, яку займав позивач, до суду не надано та судом відповідні обставини не встановлено, суд першої інстанції дійшов висновку, що при нарахуванні позивачу індексації грошового забезпечення за період з 01 грудня 2015 року по 25 листопада 2018 року, базовим місяцем повинен бути січень 2008 року, а з 01 березня 2018 року по 25 листопада 2018 року базовим місяцем повинен бути березень 2018 року.
Колегія суддів частково погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
За змістом абз.2 ч.3 ст. 9 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20 грудня 1991 року №2011-XII грошове забезпечення військовослужбовців підлягає індексації відповідно до закону.
Статтею 1 Закону України "Про індексацію грошових доходів населення" від 03 липня 1991 року №1282-ХІІ (далі Закон №1282-ХІІ) визначено, що індексація грошових індексація грошових доходів населення - це встановлений законами та іншими нормативно-правовими актами України механізм підвищення грошових доходів населення, що дає можливість частково або повністю відшкодовувати подорожчання споживчих товарів і послуг.
Відповідно до ст. 2 Закону №1282-ХІІ індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані ними в гривнях на території України і які не мають разового характеру, зокрема, оплата праці (грошове забезпечення). Індексації підлягають грошові доходи населення у межах прожиткового мінімуму, встановленого для відповідних соціальних і демографічних груп населення.
Згідно з ст.ст. 4, 6 Закону №1282-ХІІ індексація грошових доходів населення проводиться в разі, коли величина індексу споживчих цін перевищила поріг індексації, який установлюється в розмірі 103 відсотка.
Обчислення індексу споживчих цін для індексації грошових доходів населення провадиться наростаючим підсумком, починаючи з місяця введення в дію цього Закону.
Для проведення подальшої індексації грошових доходів населення обчислення індексу споживчих цін починається за місяцем, у якому індекс споживчих цін перевищив поріг індексації, зазначений у ч.1 цієї статті.
Підвищення грошових доходів населення у зв`язку з індексацією здійснюється з першого числа місяця, що настає за місяцем, у якому опубліковано індекс споживчих цін.
У разі якщо грошові доходи населення підвищено з урахуванням прогнозного рівня інфляції випереджаючим шляхом, при визначенні обсягу підвищення грошових доходів у зв`язку із індексацією враховується рівень такого підвищення у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
У разі виникнення обставин, передбачених ст. 4 цього Закону, грошові доходи населення визначаються як результат добутку розміру доходу, що підлягає індексації в межах прожиткового мінімуму для відповідних соціальних і демографічних груп населення, та величини індексу споживчих цін.
Аналіз наведених норм свідчить про те, що індексація грошового забезпечення є однією із основних державних гарантій щодо оплати праці. Через вимоги законодавства проведення індексації у зв`язку зі зростанням споживчих цін (інфляцією) є обов`язком для всіх юридичних осіб-роботодавців, незалежно від форми власності та виду юридичної особи.
Враховуючи, що індексації підлягають всі грошові доходи населення, які не мають разового характеру, механізм індексації має універсальний характер. 
У свою чергу, правове регулювання виплати індексації визначає умови (коли величина індексу споживчих цін перевищила поріг індексації), з настанням яких виникає право на щомісячне отримання суми індексації у структурі заробітної плати (грошового забезпечення) до настання обставин (підвищення тарифних ставок, окладів), за яких виплата розрахованої суми індексації припиняється до повторного настання обставин, які обумовлюють наступне виникнення права на отримання індексації.
У цій справі позивач звернулася до суду за захистом права на індексацію свого грошового забезпечення у відповідний період, оскільки відповідач цієї індексації не нараховував і не виплачував, та одночасно з цим у листі від 25 червня 2021 року №11/Ш-93 посилався на відсутність бюджетних коштів для такої виплати.
Колегія суддів зазначає, що виплата індексації грошового забезпечення здійснюється за місцем перебування військовослужбовців на грошовому забезпеченні і обмежене фінансування жодним чином не впливає на право позивача отримати індексацію грошового забезпечення.
Аналогічний висновок містить в постановах Верховного Суду від 19 липня 2019 року у справі №240/4911/18, від 07 серпня 2019 року у справі №825/694/17, від 20 листопада 2019 року у справі №620/1892/19.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в частині висновків про протиправну бездіяльність відповідача щодо невиплати позивачеві індексації грошового забезпечення у спірний період та про зобов`язання відповідача нарахувати й виплати позивачу таку індексацію.
Разом з цим, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції у частині визначення базового місяця індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 , виходячи з наступного.
Дискреційні повноваження є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом подібних повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова "може". У такому випадку дійсно суд не може зобов`язати суб`єкта владних повноважень обрати один з правомірних варіантів поведінки, оскільки який би варіант реалізації повноважень не обрав відповідач, кожен з них буде правомірним, а тому це не порушує будь-чиїх прав.
Водночас повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний і законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
Наведені висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду від 13 грудня 2018 року у справі №802/412/17-а, від 11 квітня 2018 року у справі №806/2208/17.
Також Верховний Суд раніше вже звертав увагу на те, що місяць, у якому відбулося підвищення тарифної ставки (окладу), є базовим для проведення індексації (п.26 постанови від 5 лютого 2020 року у справі №825/565/17).
Колегія суддів зауважує, що за змістом п.5 Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року №1078, підставою для встановлення чи зміни базового місяця при проведенні індексації грошового забезпечення є підвищення тарифної ставки (окладу) військовослужбовця.
Отже, базовий місяць для такої індексації визначається нормативно і відповідач не наділений повноваженнями діяти на свій розсуд, обираючи інакший місяць базовим, ніж той, у якому відбулося підвищення тарифної ставки (окладу).
Тому у разі настання визначених законодавством умов, відповідач зобов`язаний вчинити конкретну дію на користь позивача - провести індексацію його грошового забезпечення, враховуючи нормативно визначений базовий місяць. Якщо відповідач цієї дії не вчиняє, останнього можна зобов`язати до її вчинення у судовому порядку.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 29 листопада 2021 року у справі №120/313/20-а.
Враховуючи, що у даному спорі індексація не була виплачена позивачеві, питання про те, який базовий місяць буде використаний відповідачем при нарахуванні індексації є передчасним, оскільки у цій частині права позивача ще не порушені.
Таким чином, оскільки відповідачем на час виникнення спірних правовідносин не вчинялося будь-яких дій по визначенню базового місяця для проведення індексації грошового забезпечення позивачу, тому відсутні підстави для висновку, що мало місце порушення прав позивача, пов`язаних з визначенням базового місяця для проведення індексації грошового забезпечення позивача під час проходження військової служби.
Так апелянтом надано суду документи, згідно яких позивач 26 жовтня 2016 року прибула з відпустки по догляду за дитиною без збереження заробітної плати.
В січні 2017 року позивач була переведено на іншу посаду з підвищенням тарифної сітки з 5 т.р. до 8 т.р.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що в даній справі, зобов`язання відповідача нарахувати й виплатити індексацію грошового забезпечення з одночасним визначенням базового місяця для цієї індексації є втручанням у дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень, та є передчасними.
Враховуючи, що судом першої інстанції порушені норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також, що висновки суду не відповідають обставинам справи, судова колегія, керуючись п.п.3, 4 ч.1 ст. 317 КАС України вважає необхідним, скасовуючи рішення суду першої інстанції, ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 частково.
Колегія суддів вирішує питання щодо розподілу судових витрат відповідно ст.ст. 139-143 КАС України.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 було сплачено судовий збір за подачу адміністративного позову у розмірі 908 грн., що підтверджується квитанцією №МР_АВ211298DGS_20845517 від 26 серпня 2021 року.
З урахуванням задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , колегія суддів вважає за необхідне стягнути на користь позивача сплачений судовий збір за рахунок бюджетних асигнувань ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ).
Оскільки дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, постанова суду апеляційної інстанції відповідно до ч.5 ст. 328 КАС України в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308, 311, п.2 ч.1 ст. 315, п.п.3, 4 ч.1 ст. 317, ст.ст. 321, 322, 325, ч.5 ст. 328 КАС України, колегія суддів, –

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 листопада 2021 року скасувати.
Ухвалити нове судове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
Визнати протиправними дії Білгород-Дністровського прикордонного загону Державної прикордонної служби України, які виразилися у відмові ОСОБА_1 нарахувати та виплатити за період з 01 грудня 2015 року по 25 листопада 2018 року індексацію грошового забезпечення.
Зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_3 (військова частина НОМЕР_1 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 за період з 01 грудня 2015 року по 25 листопада 2018 року індексацію грошового забезпечення.
Стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ 14321831) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_3 ) судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 908 (дев`ятсот вісім) гривень.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків передбачених п.2 ч.5 ст. 328 КАС України.

Повне судове рішення складено 27 січня 2022 року.

Головуючий:                                                                                                    Бітов А.І.

Суддя:                                                                                                     Лук`янчук О.В.

Суддя:                                                                                                     Ступакова І.Г.