Справа № 367/7914/21                                                    Головуючий в суді І інстанції – Линник В.Я.
 Провадження № 33/824/39/2022                                                              Головуючий – Олійник В.І. 

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М     У К  Р А Ї Н И
24 січня 2022  року                                                                                   м. Київ
 
Суддя Київського апеляційного суду Олійник В.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду справу за апеляційною скаргою адвоката Паламарчука Олександра Миколайовича – представника ОСОБА_1 на постанову Ірпінського міського суду Київської області від 29 листопада 2021 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , офіційно не працевлаштованого, за ч.3 ст. 17220 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -
 
в с т а н о в и в :
 
Постановою судді Ірпінського міського суду Київської області від 29 листопада 2021 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.3 ст.17220 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі двохсот вісімдесят п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4 845 грн.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі 454 грн.
Згідно з постановою суду та протоколу про адміністративне правопорушення,  ОСОБА_1 , проходячи військову службу у військовій частині НОМЕР_1 на посаді стрільця помічника кулеметника 3 взводу, 09.10.2021 року приблизно о 02 год 30 хв в умовах особливого періоду з`явився в нетверезому стані на територію військової частини НОМЕР_1 (військове містечко № НОМЕР_2 за адресою: АДРЕСА_2 ). Дані обставини підтверджується письмовими поясненнями ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а також актом огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу «Алкофор 105» №В2001100559.
Не погоджуючись з постановою суду, адвокат Паламарчук О.М. - представник ОСОБА_1 , в апеляційній скарзі просить скасувати постанову та закрити провадження у справі на підставі п.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
            В обґрунтуванні апеляційної скарги вказує, що протокол складено неуповноваженою на те посадовою особою та з порушенням строку, встановленого законодавством для його складання.
Вказує, що командир військової частини, або уповноважена ним особа (про що командиром військової частини видається відповідний наказ) зобов`язані не пізніше 24 годин з моменту виявлення правопорушення скласти адміністративний протокол.
З протоколу вбачається, що ОСОБА_1 нібито з`явився в нетверезому стані на території військової частини № НОМЕР_1 о 02 годині 30 хвилин 09 жовтня 2021 року, проте командир військової частини № НОМЕР_1 ОСОБА_9 не здійснив складання протоколу про адміністративне правопорушення у встановлений ч.2 ст.254 КУпАП строк, і не надавав жодній особі повноважень на складання протоколу про військове адміністративне правопорушення відносно  ОСОБА_10 не надавав.
            Зазначає, що в матеріалах справи містяться фотокопії матеріалів службового розслідування, що підтверджують те, що 09 жовтня 2021 року виконання обов`язків командира військової частини № НОМЕР_1 здійснював полковник ОСОБА_9 . Цього ж дня ним було видано наказ №619 від 09 жовтня 2021 року про призначення службового розслідування та наказано полковнику   ОСОБА_11 здійснити службове розслідування, а щодо надання повноважень на складання протоколу про адміністративне правопорушення жодних даних не міститься.
Складання протоколу 21 жовтня 2021 року т.в.о. командира військової частини полковником ОСОБА_12 вважав незаконним.
За таких обставин протокол про адміністративне правопорушення серії НГ №002501 від 21 жовтня 2021 року є неналежним доказом по справі.
Крім того, до Протоколу не додано жодного належного та допустимого доказу про вчинення адміністративного правопорушення ОСОБА_1 , тобто, виключно на командира військової частини, або уповноважену ним особу (надалі за тестом також - «Посадова особа») покладаються обов`язки щодо складання адміністративного протоколу та проведення огляду військовослужбовця із застосуванням технічного приладу, складання акту огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу, відібрання пояснень у свідків та потерпілих.
Проведення огляду військовослужбовця щодо алкогольного сп`яніння повинно містити відповідний алгоритм дій командира військової частини, або уповноваженої ним особи (надалі за тестом також - «Посадова особа»), яка проводить такий огляд зі складанням відповідних документів, зокрема:
-      у випадку наявності у військовослужбовця ознак алкогольного сп`яніння (запах алкоголю з порожнини рота; порушення координації рухів; порушення мови; виражене тремтіння пальців рук; різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; поведінка, що не відповідає обстановці) залучає двох свідків, які не можуть бути особами, щодо неупередженості яких є сумніви;
-      у присутності двох свідків пропонує військовослужбовцю добровільно пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння за допомогою спеціального технічного засобу;
-      перед проведенням огляду на стан сп`яніння інформує військовослужбовця про порядок застосування спеціального технічного засобу;
-      на вимогу військовослужбовця надає йому сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки (тобто показує особі сертифікат та свідоцтво про повірку);
-      за допомогою спеціального приладу проводиться огляд і в акті огляду фіксуються його результати.
-      складає Акт огляду у двох примірниках, один з яких вручається військовослужбовцю, а другий долучається до протоколу про адміністративне правопорушення у разі встановлення стану сп`яніння;
-      якщо встановлений факт сп`яніння, результати огляду, проведеного посадовою особою, зазначаються у протоколі про адміністративне правопорушення, до якого долучається акт огляду;
-      якщо технічними характеристиками спеціального технічного засобу передбачається роздрукування на папері його показників, ці результати долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення;
-      якщо військовослужбовець незгодний пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння за допомогою спеціального технічного засобу, або незгодний з результатом такого огляду;
-      не пізніше ніж протягом двох годин направляє військовослужбовця для проведення медичного огляду до відповідного закладу охорони здоров`я у разі незгоди військовослужбовця пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння за допомогою спеціального технічного засобу, або його незгоди з результатом такого огляду.
Однак, як вбачається з матеріалів справи, у порушення вищенаведених норм чинного законодавства зазначені дії командиром військової частини №НОМЕР_1 полковником ОСОБА_13 не  були виконані.
Матеріали справи не містять примірника оригіналу акту огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу, складеного у відповідності до вимог Інструкції, не містять оригіналів пояснень свідків, що нібито були присутні при огляді.
В матеріалах даної адміністративної справи містяться фотокопії документів службового розслідування, щодо яких слід зазначити, що вони не є належними доказами у справі про адміністративне правопорушення, оскільки полковник  ОСОБА_11 , який проводив службове розслідування, не був уповноважений на складання та збір доказів за адміністративним правопорушенням.
За таких обставин апелянт вважав, що матеріали службового розслідування (накази, характеристики, пояснення свідків) є неналежним доказом та не можуть бути використаними судом у обґрунтуванні винуватості особи, що притягується до адміністративної відповідальності.
Фотокопія Акту огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів №5312 від 09 жовтня 2021 року не є належним доказом, так як він складений не уповноваженою особою та до матеріалів справи не долучено його оригінал. Оформлення та складання даного акту не відповідає вимогам Інструкції.
З самого Акту вбачається, що огляд нібито було проведено о 10 годині 20 хвилин 09 жовтня 2021 року, що не відповідає Протоколу, оскільки в останньому зазначено, що ОСОБА_1 перебував на території військової частини у стані алкогольного сп`яніння о 2 годині 30 хвилин 09 жовтня 2021 року. Також у Акті відсутні відомості чи ОСОБА_14 був згоден чи незгоден з результатами тесту на стан алкогольного сп`яніння.
За таких обставин, вважає, що Акт огляду на станалкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів №5312 від 09 жовтня 2021 року є неналежним доказом та не може бути використаний судом в обґрунтуванні винуватості особи, що притягується до адміністративної відповідальності.
Вищенаведене свідчить про те, що працівниками військової частини було грубо порушено вимоги ст.ст.251, 254, 255 КУпАПта Інструкції з оформлення в Національній гвардії України матеріалів про військові адміністративні правопорушення, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 23 серпня 2017 року за №726, що свідчить про те, що такий огляд на стан сп`яніння, проведений працівниками військової частини, є недійсним.
З огляду на наявні істотні порушення при проведенні огляду на стан сп`яніння ОСОБА_1 та складанні за його результатами протоколу, вважає, що слід визнати вказаний протокол та додані до нього матеріали недопустимими доказами, як такі, що отримані з істотним порушенням вимог КУпАП та Інструкції.
Також зазначає про відсутність у справі, на його думку, будь-яких інших належних, допустимих та достовірних доказів, які б з достатністю вказували на наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.17220 КУпАП.
У судовому засіданні ОСОБА_1 та його захисник Паламарчук О.М. підтримали апеляційну скаргу з наведених у ній підстав.
Вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення осіб, які з`явились в судове засідання, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
09 жовтня 2021 року, приблизно о 02 год 30 хв ОСОБА_1 , проходячи військову службу у військовій частині НОМЕР_1 на посаді стрільця помічника кулеметника 3 взводу, в умовах особливого періоду, з`явився в нетверезому стані на територію військової частини НОМЕР_1 (військове містечко № НОМЕР_2 за адресою: АДРЕСА_2 ). 
Вказані обставини підтверджується письмовими поясненнями ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а також актом огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу «Алкофор 105» №В2001100559.
Суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність вини  ОСОБА_1  у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 172-20 КупАП.
Апеляційний суд вважає такий висновок суду законним і обґрунтованим, з огляду на таке.
Відповідно до статті 245 КУпАП серед завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Згідно з положеннями статті 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи та інших обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами (стаття 251 КУпАП).
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 КУпАП.
Орган (посадова особа), у відповідності з приписами статті 252 КУпАП, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Як убачається з протоколу про військове адміністративне правопорушення серії НГ №002501 від 21 жовтня 2021 року, 09 жовтня 2021 року приблизно о 02 год 30 хв ОСОБА_1 з`явився в нетверезому стані на територію військової частини НОМЕР_1 (військове містечко № 2 за адресою: АДРЕСА_2 ), в умовах особливого періоду. 
Огляд на стан алкогольного сп`яніння проведено з використанням спеціального технічного засобу «Алкофор 105» (заводський номер приладу NB2001100559), за результатами якого встановлено стан алкогольного сп`яніння 1,08 проміле та складено акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів №5314 від 09 жовтня 2021 року.
З пояснень ОСОБА_1 , які містяться у протоколі про військове адміністративне правопорушення, вбачається, що обставини, які викладені в протоколі, вірні, ОСОБА_1 свою вину визнає та зобов`язується, що такого більше не повториться.
Відповідальність військовослужбовців за розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів передбачена статтею 172-20 КУпАП.
Так, згідно частин 1, 2 статті 172-20 КУпАП розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів, або поява таких осіб на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, або виконання ними обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, а також відмова таких осіб від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння - тягнуть за собою накладення штрафу від сімдесяти до ста сорока п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт з утриманням на гауптвахті на строк до п`яти діб. Участь начальників (командирів) та інших керівників у розпиванні з підлеглими військовослужбовцями, а також військово-зобов`язаними та резервістами під час проходження зборів алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів під час виконання ними обов`язків військової служби, або невжиття ними заходів для відсторонення від обов`язків військової служби осіб, які перебувають у нетверезому стані, стані наркотичного чи іншого сп`яніння, або приховування випадків розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів, появи на території військової частини в нетверезому стані, стані наркотичного чи іншого сп`яніння підлеглих військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів - тягнуть за собою накладення штрафу від ста сорока п`яти до двохсот п`ятнадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт з утриманням на гауптвахті на строк від п`яти до семи діб.
Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення, або в умовах особливого періоду, - тягнуть за собою накладення штрафу від двохсот п`ятнадцяти до двохсот вісімдесяти п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт з утриманням на гауптвахті на строк від семи до десяти діб (частина 3 статті 172-20 КУпАП).
Порядок підтвердження вчинення військовослужбовцями адміністративного правопорушення відповідальність за вчинення якого передбаченого частиною 3 статті 173-20 КУпАП встановлено пунктом 8 розділу ІІ Інструкції з оформлення в національній гвардії України матеріалів про військові адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України від 23 серпня 2017 року №726, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 21 вересня 2017 року за № 1166/31034 (далі Інструкція).
Відповідно до пункту 8 розділу ІІ Інструкції у разі виявлення військовослужбовця з ознаками алкогольного сп`яніння на території Головного управління НГУ, військової частини, військового об`єкта, або виконання військовослужбовцем обов`язків військової служби з такими ознаками посадова особа в присутності двох свідків пропонує такому військовослужбовцю добровільно пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння за допомогою спеціального технічного засобу, дозволеного до застосування Міністерством охорони здоров`я. Результати проведеного огляду на стан алкогольного сп`яніння оформлюються актом, зразок якого наведено в додатку 2 до цієї Інструкції, який підписується посадовою особою, свідками та військовослужбовцем, стосовно якого проводиться огляд.
У разі незгоди військовослужбовця пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння за допомогою спеціального технічного засобу, його незгоди з результатами огляду, а також за наявності підстав уважати, що військовослужбовець перебуває в стані наркотичного чи іншого сп`яніння, посадова особа не пізніше ніж протягом двох годин направляє його в супроводі двох представників Головного управління НГУ, військової частини для проведення медичного огляду до відповідного закладу охорони здоров`я, якому надано право проводити такий огляд. За результатами медичного огляду складається відповідний висновок та долучається до матеріалів військового адміністративного правопорушення.
З`ясувавши обставини справи, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 172-20 КУпАП.
Вина ОСОБА_1 в скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 172-20 КУпАП підтверджується:
-                     протоколом про військове адміністративне правопорушення серії НГ №002501 від 21 жовтня 2021 року і він підписаний ОСОБА_1 ;
-                     актом огляду на стан алкогольного сп`яніння, проведеного з використанням спеціального технічного засобу «Алкофор 105», за результатами якого встановлено стан алкогольного сп`яніння 1,08 проміле;
-                     поясненнями ОСОБА_1 , які містяться у протоколі про військове адміністративне правопорушення, з яких убачається, що обставини, які викладені в протоколі вірні, свою вину він визнав та зобов`язувався, що такого більше не повториться.
Ставити під сумнів дані докази у суду немає підстав, оскільки вони отримані у відповідності до вимог закону.
При цьому, доводи апеляційної скарги  суддя до уваги не приймає, як такі, що мають формальний характер, оскільки повністю спростовуються наявними в матеріалах справи доказами та спрямовані на ухилення  ОСОБА_1  від адміністративної відповідальності за вчинене ним адміністративне правопорушення, зазначені ним порушення не є суттєвими та такими, що доводять невинуватість  ОСОБА_1 у скоєнні інкримінованого йому правопорушення, а будь-яких інших доказів щодо відсутності вини останнього у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 172-20 КУпАП, до матеріалів справи не надано.
Інших обґрунтованих доводів апеляційна скарга не містить.
Таким чином, апеляційна скарга  ОСОБА_1 підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду першої інстанції – без змін.
          
Керуючись статтею 294 КУпАП, суд, -
 
п о с т а н о в и в :
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_15 – представника ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Постанову судді Ірпінського міського суду Київської області від 29 листопада 2021 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Київського 
апеляційного суду                                                                          В.І. Олійник