ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 грудня 2021 року
м. Київ
справа № 185/3086/16-к
провадження № 51-1808км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
засудженого                                                           ОСОБА_6 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника – адвоката ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2019 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 16 червня 2021 року у кримінальному провадженні № 42016040000000029, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Павлоград Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 000 грн. На підставі ст. 55 КК України ОСОБА_6 призначено додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 5 років.
Згідно з встановленими судом першої інстанції обставинами, ОСОБА_6 , будучи працівником правоохоронного органу, перебуваючи на посаді заступника начальника слідчого відділу Павлоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, вчинив корупційний злочин у сфері службової діяльності.
Так, 18 грудня 2015 року слідчим відділом Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області до Єдиного реєстру досудових розслідувань було внесено відомості та розпочато розслідування у кримінальному провадженні № 12015040370003361 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК, в ході якого було встановлено, що тілесні ушкодження середньої тяжкості потерпілому спричинені ОСОБА_8 .
У зв`язку з наведеним у ОСОБА_6 , який достовірно знав про обставини вчинення цього кримінального правопорушення, виник злочинний умисел, спрямований на отримання від ОСОБА_8 неправомірної вигоди за непритягнення останнього до кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 122 КК.
У період із 20 грудня 2015 року по 31 січня 2016 року (точного часу в ході досудового слідства не встановлено) ОСОБА_6 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно та в особистих інтересах, з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на отримання неправомірної вигоди для себе, у ході зустрічей із ОСОБА_8 неодноразово говорив останньому про те, що кримінальне провадження стосовно нього може бути закрито, якщо той надасть йому грошові кошти в розмірі 500 доларів США, однак ОСОБА_8 тоді повідомив, що у нього на даний час відсутні кошти.
31 січня 2016 року ОСОБА_8 за результатами досудового розслідування було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК, а обвинувальний акт того ж дня скеровано до Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області для розгляду по суті.
У ОСОБА_6 , який усвідомлював, що не має повноважень вчиняти дії з використанням наданої влади в інтересах інших осіб, а саме приймати рішення про закриття кримінального провадження, однак який відповідно службових відносин був особисто знайомий із суддями Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області, наділеними повноваженнями на виконання функцій держави щодо прийняття рішень у кримінальних провадженнях, виник злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою виконувати функції держави.
03 лютого 2016 року ОСОБА_6 з метою реалізації свого злочинного умислу, перебуваючи на подвір`ї Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, що на вул. Шевченка, 51 у м. Павлограді, запропонував ОСОБА_8 передати йому неправомірну вигоду для себе у розмірі 10 000 грн за вплив на прийняття суддею Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області рішення про закриття кримінального провадження щодо останнього, обвинуваченого за ч.1 ст.122 КК, у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК. На вказану пропозицію ОСОБА_8 погодився. Цього ж дня близько 19 год. 30 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи у автомобілі марки ВАЗ-2107, д. н. НОМЕР_1 , на вул. Соборній, 58 у м. Павлограді, одержав від ОСОБА_8 частину обумовленої раніше суми неправомірної вигоди в розмірі 3000 грн. 
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на зловживання впливом, ОСОБА_6 04 лютого 2016 року близько 20 год. 30 хв., перебуваючи у тому ж автомобілі на вул. Харківській, 65 у м. Павлограді, одержав від ОСОБА_8 решту обумовленої раніше суми неправомірної вигоди у розмірі 7000 грн за вплив на прийняття суддею Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області рішення про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 122, після чого був затриманий працівниками правоохоронних органів.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 16 червня 2021 року вказаний вирок місцевого суду змінено. Виключено з мотивувальної частини вироку посилання як на доказ – протокол огляду від 04 лютого 2016 року. Ухвалено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 369-2 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 000 грн. та на підставі ст. 55 КК України вважати призначеним ОСОБА_6 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки. На підставі ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_6 ухвалено звільнити від призначеного основного та додаткового покарання.
Вимоги касаційних скарг і доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 порушує питання про скасування судових рішень, постановлених відносно нього, та про закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України – за відсутності в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.
Касаційна скарга мотивована тим, що судами залишено поза увагою твердження сторони захисту щодо провокації злочину, щодо недопустимості ряду доказів, що судами не враховано правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 29.01.2019 у справі №466/896/17 щодо заборони участі при проведенні обшуку інших осіб окрім слідчого чи прокурора. Вказується на численні порушення, допущені органом досудового розслідування при проведенні слідчих дій. Зазначається про порушення права на захист через невідкриття матеріалів кримінального провадження.
У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_6 – адвокат ОСОБА_7 також порушує питання про скасування судових рішень, постановлених відносно ОСОБА_6 , та про закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України – за відсутності в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.
Касаційна скарга захисника містить доводи, аналогічні доводам касаційної скарги засудженого, зокрема, касаційна скарга мотивована тим, що судами залишено поза увагою твердження сторони захисту щодо провокації злочину, щодо недопустимості ряду доказів, що судами не враховано правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 29.01.2019 у справі №466/896/17 щодо заборони участі при проведенні обшуку інших осіб окрім слідчого чи прокурора. Вказується на численні порушення, допущені органом досудового розслідування при проведенні слідчих дій. Зазначається про порушення права на захист через невідкриття матеріалів кримінального провадження.
Позиції учасників судового провадження

Засуджений підтримав свою касаційну скаргу і касаційну скаргу захисника, просив судові рішення скасувати.
Прокурор заперечувала проти задоволення касаційних скарг.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції в межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК України.
Отже, суд касаційної інстанції позбавлений можливості досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, однак при цьому до його компетенції входить перевірка правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права.
Перевіривши матеріали справи та доводи, наведені у касаційних скаргах, Верховний Суд доходить висновку, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Ухвала апеляційного суду – це рішення вищого суду стосовно законності обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку та повинно відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
При цьому, виходячи із приписів кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні доказами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із цих доводів вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму закону. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі мають бути зазначені підстави, з яких ці доводи відхилені.
У разі заперечення стороною захисту доведеності винуватості у вчиненні інкримінованого злочину при здійсненні апеляційного провадження має бути ретельно перевірено, чи встановив місцевий суд усі обставини, які згідно зі ст. 91 КПК України підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, оскільки обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях.
При цьому в постанові Верховного Суду від 23 вересня 2020 року, ухваленій у цьому кримінальному провадженні, якою скасовано попередню ухвалу апеляційного суду з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме ст. 419 КПК України, вже наголошувалося на необхідності належної перевірки та оцінки всім доводам апеляційної скарги ОСОБА_6 .
Разом з тим апеляційний суд вказаних вимог при постановленні ухвали не дотримався, належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 , доводи якої аналогічні доводам касаційних скарг засудженого та його захисника. 
Зокрема, ОСОБА_6 в апеляційній скарзі вказував на провокацію злочину з боку працівників МВС та прокуратури, проте апеляційний суд належним чином ці доводи не оцінив і, спростовуючи їх, фактично лише частково проаналізував цей аргумент, пославшись на поведінку ОСОБА_6 після передачі частини коштів, однак не надав оцінки поведінки засудженого та ОСОБА_8 перед вчиненням кримінального правопорушення.
Також без належної перевірки залишилися твердження засудженого ОСОБА_6 про те, що під час обшуку в квартирі, де мешкає засуджений, один з працівників правоохоронних органів, ОСОБА_9 , виходив з кімнати, де були інші учасники обшуку, і мав можливість підкинути гроші у кишеню куртки, яка перебувала в передпокої, а також твердження щодо порушень, допущених в ході обшуку автомобіля, який належить дружині засудженого.
Не знайшли своєї перевірки апеляційним судом і доводи засудженого про те, що показання свідків не узгоджуються з матеріалами кримінального провадження.
Не надав апеляційний суд і належної оцінки доводам сторони захисту про те, що вони неодноразово в суді першої інстанції заявляли клопотання про витребування даних в мобільного оператора даних щодо трафіку розмов ОСОБА_8 з метою встановлення місцеперебування останнього під час помітки грошових коштів, оскільки, як вказує сторона захисту, ОСОБА_8 був відсутній під час помітки грошових коштів і ніяких коштів ОСОБА_6 в подальшому не передавав.
Не навів апеляційний суд і переконливих мотивів на спростування доводів щодо упередженості судді місцевого суду ОСОБА_10 . 
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи, що суд апеляційної інстанції, всупереч вимогам ст. 419 КПК України, належним чином не перевірив доводи, викладені в апеляційній скарзі ОСОБА_6 , не навів переконливих мотивів на їх спростування, а фактично зазначив формальні підстави, з яких відхилив ці доводи, то, на думку Верховного Суду, висновки суду апеляційної інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення є передчасними, а ухвала апеляційного суду – такою, яка постановлена з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Виходячи з наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд вважає, що касаційні скарги засудженого та захисника підлягають частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду – скасуванню.
З цих підстав Верховний Суд постановив:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника – адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 16 червня 2021 року відносно ОСОБА_6 – скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді
 
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                           ОСОБА_3