УХВАЛА

05 січня 2022 року 
м. Київ
справа № 440/995/21
адміністративне провадження № К/9901/48263/21 

Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Білак М.В., перевіривши касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 19 серпня 2021 року у справі №440/995/21 за позовом   ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,
в с т а н о в и в :
Позивач звернувся до суду з позовом в якому просив:
визнати протиправною бездіяльність Офісу Генерального прокурора, що полягає у не допуску до проходження атестації, зокрема, не включенні позивача до графіку складання прокурорами іспитів у формі анонімного тестування; 
зобов`язати Офіс Генерального прокурора допустити до проходження атестації позивача відповідно до положень Закону України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року, як особу, яка на виконання приписів вказаного Закону України № 113-ІХ, будучи прокурором, який на день набрання ним чинності, займав посаду прокурора місцевої прокуратури та подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 16 квітня 2021 року позов задоволено частково.
Визнано протиправними дії Офісу Генерального прокурора, що полягають у не допуску до проходження атестації, зокрема, не включенні позивача до графіку складання прокурорами іспитів у формі анонімного тестування.
Зобов`язано Офіс Генерального прокурора допустити до проходження атестації позивача відповідно до положень Закону України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 р. та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року. В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 19 серпня 2021 року, рішення суду першої інстанції скасовано та прийнято нове, яким відмовлено у задоволенні позову. 
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд апеляційної інстанції зазначив, що судовим розглядом встановлено, що наказом прокурора Харківської області № 2160 від 21 жовтня 2019 року позивача звільнено з посади прокурора Новобоварського відділу Харківської місцевої прокуратури № 2 Харківської області та органів прокуратури з 25 жовтня 2019 року, у зв`язку з поданням заяви про звільнення за власним бажанням. Тобто, на час проведення атестації прокурорів у листопаді 2020 року, позивач не займав посаду прокурора, у зв`язку з чим відсутні підстави для включення позивача до графіку складання іспитів прокурорами місцевих прокуратур.
У поданій касаційній скарзі позивач з посиланням на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та залишити в силі рішення суду першої інстанції. 
Дослідивши подану касаційну скаргу та додані до неї матеріали, Верховний Суд зазначає таке.
08 лютого 2020 набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ», яким внесено зміни до Кодексу адміністративного судочинства України, що передбачають нові підстави для касаційного оскарження.
За правилами частини першої  статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Імперативними приписами частини четвертої статті 328 КАС України обумовлено, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Згідно із пунктом 4 частини другої статті 330 КАС України у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328 цього Кодексу підстави (підстав).
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається постанова Верховного Суду, в якій викладено висновок про застосування норми права у подібних правовідносинах, що не був врахований в оскаржуваному судовому рішенні.
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 2 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.
У разі подання касаційної скарги на судове рішення, зазначене у частинах другій і третій статті 328 цього Кодексу, в касаційній скарзі зазначається обґрунтування того, в чому полягає неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення (рішень).
Дослідивши подану касаційну скаргу на предмет відповідності наведеним вимогам процесуального закону, суд установив, що у скарзі не зазначені передбачені частиною четвертою статті 328 КАС України підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.
У касаційній скарзі позивач посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, відповідно до якого підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у випадку, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
Автор касаційної скарги зазначає: «Що відсутній висновок Верховного Суду?щодо питання застосування пунктів 9, 10 розділу І, пункту 1 розділу II Порядку № 221 та пунктів 10, 11, 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ у випадках коли особа, будучи прокурором, який на день набрання чинності Законом України №113-ІХ від 19 вересня 2019 року, займав посаду прокурора місцевої прокуратури та подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, звільнився із займаної посади за власним бажанням, в подальшому не відкликаючи своєї заяви про намір пройти атестацію, звернувся із відповідною заявою до кадрової комісії про його включення до графіку та намір на проходження атестації, не був включений до такого графіку».
Верховний Суд звертає увагу скаржника, що при поданні касаційної скарги на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України зазначена скаржником норма права, щодо правильного застосування якої відсутній висновок Верховного Суду, повинна врегульовувати спірні правовідносини, а питання щодо її застосування ставилося перед судами попередніх інстанції в межах підстав позову, але суди таким підставам позову не надали оцінки у судових рішеннях.
Натомість, позивачем не зазначено щодо застосування якої саме норми права відсутній висновок Верховного Суду, яку саме норму права судами попередніх інстанцій застосовано неправильно, а також не обґрунтовано у чому полягає помилка судів при застосуванні відповідної норми права та як на думку скаржника відповідна норма повинна застосовуватися.
Обґрунтування скарги щодо наявності підстав касаційного оскарження, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, зводяться до твердження заявника про відсутність висновку Верховного Суду стосовно можливості проведення атестації прокурора, який подав заяву про звільнення за власним бажанням. 
Враховуючи межі перегляду судом касаційної інстанції, визначені статтею 341 КАС України, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Варто зазначити, що відповідно до приписів статті 44 КАС України учасники справи, маючи намір добросовісної реалізації належного їм права на касаційне оскарження судового рішення, повинні забезпечити неухильне виконання вимог процесуального закону, зокрема, стосовно строку подання касаційної скарги, її форми та змісту.
У касаційній скарзі скаржник повинен навести мотиви незгоди з судовим рішенням із урахуванням передбачених КАС України підстав для його скасування або зміни (статті 351-354 Кодексу) з вказівкою на конкретні висновки суду (судів), рішення якого (яких) оскаржується, із одночасним зазначенням норм права (пункт, частина, стаття), які неправильно застосовані цим судом. 
З урахуванням змін до КАС України, внесених Законом України від 15 січня 2020 року №460-IX і які набрали чинності 08 лютого 2020 року, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, а тому відсутність у касаційній скарзі визначених законом підстав касаційного оскарження унеможливлює її прийняття до розгляду і відкриття касаційного провадження.
Згідно із пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку. 
Керуючись ст. ст. 169, 328,330,332 КАС України, 
у х в а л и в :
Касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 19 серпня 2021 року у справі №440/995/21 за позовом   ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії повернути скаржнику.
Роз`яснити, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до суду касаційної інстанції в порядку, встановленому законом.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею, є остаточною та не може бути оскаржена.

Суддя	М.В. Білак