П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

20 січня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 420/4232/20	

                                                                                                                    Головуючий в І інстанції: Білостоцький О.В.
Дата та місце ухвалення рішення: 23.07.2021 р.
м. Одеса
          
                  П`ятий апеляційний адміністративний  суд  в складі колегії суддів:  

                 судді - доповідача -	Шеметенко Л.П.	
судді -	Стас Л.В.  	
судді -	Турецької І.О. 	
                           за участю секретаря -  Алексєєвої Н.М., Худика С.А.

          розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 липня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Прокурора Одеської області Вихора Максима Анатольовича про визнання протиправним та скасування наказу, визнання протиправними дій, зобов`язання поновити на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,

  В С Т А Н О В И В :

У травні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Одеської обласної прокуратури, Прокурора Одеської області Вихора М.А., в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Одеської області №711к від 21 квітня 2020 року;
- визнати протиправними дії прокурора Одеської області Вихора М.А. щодо видачі наказу №711к від 21 квітня 2020 року;
- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді начальника управління нагляду за додержанням законів у кримінальному проваджені та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури;
- стягнути з прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня незаконного звільнення по день ухвалення рішення суду;
- стягнути з прокурора Одеської області Вихора М.А. на його користь моральну шкоду у розмірі 75000,00 грн.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що згідно оскаржуваного наказу він був звільнений з посади у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, при цьому, позивач вважає, що оскільки в даному випадку  фактичної ліквідації, реорганізації органів прокуратури та скорочення кількості прокурорів не відбулось, то в даному випадку відсутні законні підстави для його звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». В поданому позові ОСОБА_1 , посилаючись на правові висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 27.03.2019 року у справі № 212/9737/15-ц, зазначив, що розглядаючи трудові спори, пов`язані із звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача були зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють  вивільнення працівника, які є докази щодо зміни в організації виробництва і праці.
Позивач вважає, що при його звільненні порушено ст.ст. 8, 19, 21, 22, 24 та 43 Конституції України, Кодексу законів про працю України. Згідно ст. 40 КЗпП України звільнення працівника, зокрема, у разі змін в організації виробництва і праці, в тому числі, ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Відповідно до ст. 49-2 КЗпП України про наступне  вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках зміни в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. 
На думку позивача, саме вказані положення нормативно-правових актів підлягали застосуванню при його звільненні, однак визначених вказаними нормами гарантій дотримано при його звільненні не було. Позивач зазначив, що звільнення його з посади без дотримання передбачених законодавством гарантій поставило його у нерівні умови порівняно з працівниками інших категорій, зумовило нерівність та дискримінацію. Також у позовній заяві позивач посилався на те, що його звільнення відбулось за відсутності подання як відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, так і кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, що свідчить, на його думку, про порушення ст. 62, п.п. 4 та 5-1 розділу ХІІІ «Перехідних положень» Закону України «Про прокуратуру», Положення про організацію кадрової роботи в органах прокуратури, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України № 351 від 18.12.2017 року.
Позивач вважає, що Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX від 19.09.2019 року, на підставі якого його було звільнено, порушує встановлене Конституцією України право на працю, значно обмежує зміст та обсяг гарантованих трудових прав для працівників прокуратури, а також нівелює конституційні гарантії щодо незаконного звільнення.
З огляду на викладене, позивач вважав протиправним оскаржуваний ним наказ прокуратури Одеської області №711к від 21 квітня 2020 року та наявними підстави для його поновлення на попередній посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 23.07.2021 року відмовлено у задоволенні поданого позову.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, обґрунтовану посиланням на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
Позивач вважає помилковими висновки суду першої інстанції стосовно правомірності оскаржуваного наказу про його звільнення, обґрунтовані тим, що таке звільнення відбулось за наявності підстав для звільнення, передбачених п.п. 1 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 113-ІХ у зв`язку з неподанням позивачем відповідної заяви.
В поданій апеляційній скарзі позивач посилався на те, що форма типової заяви про  переведення на посаду прокурора в офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначається про намір пройти атестацію, надання згоди на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації, містить положення про надання згоди на те, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісією може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню. Однак, можливе застосування щодо себе інформації анонімного походження без додаткового офіційного підтвердження позивач вважає дискримінацією та порушенням конституційних засад трудових прав, необґрунтованим та надмірним втручанням в особисте життя. Позивач зазначив, що він був поставлений в умови вибору між двома варіантами поведінки, кожен з яких є порушенням його прав, а подати заяву про намір пройти атестацію за іншою формою у нього не було можливості через пряму заборону  кадровим підрозділам органів прокуратури приймати заяви, які не відповідають передбаченій формі.
В свою чергу апелянт посилався на те, що оскільки його було звільнено із застосуванням положень п.п. 1 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», в даному випадку мають бути одночасно наявні обидві умови для звільнення його з посади прокурора, а саме: неподання прокурором у встановлений строк заяви до керівника регіональної (обласної) прокуратури про переведення та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію, а також ліквідація чи реорганізація, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду. Оскільки в даному випадку ані ліквідації, ані реорганізації, ані скорочення кількості прокурорів органу прокуратури не відбулось, будь-яких підстав для його звільнення, на думку позивача, не було. Також апелянт вказував на те, що його звільненню не передувала будь-яка індивідуальна оцінка його роботи на посаді прокурора, йому не інкриміновано жодних незаконних дій, прорахунків у роботі чи незадовільної поведінки, яка б була несумісною зі статусом прокурора.
Враховуючи викладене, позивач вважає своє звільнення з посади начальника управління нагляду за додержанням законів у кримінальному проваджені та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури незаконним, та вважає наявними підстави для поновлення на попередній посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
В апеляційній скарзі апелянт просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду частково та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити частково його позовні вимоги: визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Одеської області №711к від 21 квітня 2020 року та  поновити його в органах прокуратури на посаді начальника управління нагляду за додержанням законів у кримінальному проваджені та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури; стягнути з прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня незаконного звільнення по день ухвалення рішення суду.
23.11.2021 року від Одеської обласної прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач, висловивши заперечення щодо доводів апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури України на посаді начальника управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури.
Наказом прокуратури Одеської області від 21.04.2020 року № 711, керуючись положеннями ст. 11, п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»,  позивача було звільнено з посади начальника управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 22 квітня 2020 року. 
Не погоджуючись з вказаним наказом прокуратури Одеської області, позивач оскаржив його до суду першої інстанції.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції посилався на положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності 25 вересня 2019 року, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури та зазначив, що законодавець ввів у дію чітко та однозначно визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначивши, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окресливши умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Суд вказав на те, що наслідки відмови від проходження атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.
Таким чином, суд дійшов висновку, що неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
При цьому, суд відхилив доводи позивача стосовно протиправності оскаржуваного наказу у зв`язку з відсутністю обставин, зазначених у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратору», а саме ліквідації чи реорганізації органу прокуратури,  оскільки, на думку суду, позивача було звільнено саме у зв`язку із неподанням заяви про переведення та надання згоди на проходження процедури атестації, а не у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури.
Колегія суддів погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, вважає їх правильними та такими, що  відповідають вимогам норм матеріального та процесуального права, з огляду на наступне.
Спірні правовідносини у цій справі виникли з підстав неподання позивачем у встановлений строк заяви про переведення на відповідну посаду прокурора в обласній прокуратурі, яка б містила відомості про його намір пройти атестацію, його згоду на обробку персональних даних та на застосування процедур і умов проведення атестації, а також звільнення його з посади в органах прокуратури за вказаних підстав.
Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року (далі - Закон № 1697-VII)  встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом України № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно із пунктом 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. 
Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на нормативний припис, як на підставу для звільнення прокурора, на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (№1697-VII), містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом №1697-VII.
Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII  звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення»  Закону № 113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.
В свою чергу, Закон №1697-VII та Закон № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.
Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження наказу про звільнення з посади у зв`язку з неподанням позивачем у встановлений строк заяви про переведення на відповідну посаду прокурора в обласній прокуратурі, яка б містила відомості про його намір пройти атестацію, його згоду на обробку персональних даних та на застосування процедур і умов проведення атестації.
Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lexposteriorderogatpriori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lexspecialisderogatgenerali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lexposteriorgeneralisnonderogatpriorispeciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.
Використовуючи згаданий принцип верховенства права, можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом №1697-VII.
Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ.
Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неподання прокурором у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
Як встановлено в ході розгляду справи, позивачем не було подано у порядку, визначеному чинним законодавством, заяви про переведення на відповідну посаду прокурора в обласній прокуратурі, яка б містила відомості про його намір пройти атестацію, його згоду на обробку персональних даних та на застосування процедур і умов проведення атестації.
Таким чином, саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є самостійною підставою для звільнення з посади прокурора.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає помилковим висновок позивача про те, що юридичним фактом, який зумовлює звільнення його на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, є саме ліквідація, реорганізація чи процедура скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури.
Колегія суддів наголошує на тому, що звільнення позивача відбулось у зв`язку з настанням однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Закону № 113-IX, а саме, у зв`язку з  неподанням прокурором у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до обласної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію. Тобто в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно неподання прокурором у встановлений строк зазначеної вище заяви.
Слід також зазначити, що статтею 51 Закону №1697-VII визначено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді.
В свою чергу, обставини застосування п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, як однієї з умов звільнення, визначені не лише у ст. 60 Закону №1697-VII, а й у п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.
При цьому за приписами абзацу четвертого пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, зупинена до 01.09.2021 року дія, окрім іншого, ст.60 Закону №1697-VII, тобто в період з 29.09.2020 року по 01.09.2021 року на законодавчому рівні не передбачено звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів;  2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.
Проте, законодавцем не обмежено застосування як підстави для звільнення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII у разі настання обставин, передбачених п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.
Колегія суддів наголошує на тому, що в даному випадку звільнення позивача відбулось на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, але у зв`язку із неподанням заяви про переведення до обласної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, та оскаржуваний наказ не містить посилання на ст. 60 Закону №1697-VII.
Оскільки звільнення позивача не пов`язано із ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для дослідження того, чи відбувся факт ліквідації, реорганізації прокуратури та скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, чи ні.
З огляду на викладене, твердження позивача про відсутність в даному випадку ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, не може бути підставою для визнання оскаржуваного наказу протиправним.
В свою чергу, як встановлено в ході розгляду справи, позивачем і не заперечується факт неподання ним у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до обласної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, що згідно норм Закону № 113-IX є самостійною підставою для звільнення його з органів прокуратури.
Правові висновки щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ, Порядку № 221 та Порядку № 233, викладено Верховним Судом у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, які в силу положень ч. 5 ст. 242 КАС України є обов`язковими для врахування судами при вирішенні аналогічних справ.
Посилання позивача на порушення порядку його звільнення через незастосування положень ст. 40, 49-2 КЗпП України, колегія суддів вважає безпідставним.
Як вже зазначалось вище, в даному випадку законодавцем визначено спеціальний порядок для звільнення прокурорів, передбачений Законом України «Про прокуратуру», з урахуванням положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово була висловлена і Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16, від 30 липня 2019 року у справі № 804/406/16, від 8 серпня 2019 року у справі № 813/150/16.
Правовідносини, які виникають під час проходження публічної служби, за наявності спеціального законодавства регулюються останнім.
Відтак колегія суддів відхиляє аргументи позивача щодо застосування до спірних правовідносин положень Кодексу законів про працю України щодо порядку вивільнення працівників у разі ліквідації, реорганізації та скорочення штатів. 
За такого правового врегулювання спірні правовідносини, які пов`язані з проходженням прокурором публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами, а тому положення КЗпП України в даному випадку до спірних правовідносин застосуванню не підлягають.
Фактично доводи позивача щодо необхідності скасування спірного наказу про звільнення, а також доводи щодо дискримінації  ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону № 113-IX, які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.
Водночас колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.
Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово відзначав, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.
Посилання позивача на незаконність його звільнення через відсутність подання на звільнення також, на думку колегії суддів, є необґрунтованим.
Колегія суддів звертає увагу на те, що положення щодо звільнення прокурора з посади за поданням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури передбачено нормами ст. 60 Закону України «Про прокуратуру», дію якої зупинено до 1 вересня 2021 року згідно абзацу четвертому пункту 2 розділу II Закону № 113-IX.  Твердження позивача про те, що на момент прийняття оскаржуваного наказу діючими були норми ст. 62 Закону України «Про прокуратуру», які передбачають, що прийняття рішення про звільнення прокурора з посади здійснюється особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, виключно на підставі та в межах подання відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, чи Вищої ради правосуддя,  не заслуговують на увагу, оскільки, по-перше, положення ст. 62 Закону України «Про прокуратуру» повинні розглядатись у нерозривному взаємозв`язку з положеннями ст. 60 цього Закону, які регламентують звільнення прокурора у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури за поданням відповідного органу у випадках визначених цією статтею. Таким чином, з огляду на зупинення дії ст. 60 Закону, норми ст. 62 Закону застосуванню також не підлягають.
По-друге, як вже зазначалось, до спірних правовідносин підлягають застосуванню норми спеціального Закону № 113-ІХ, які і визначають підстави та порядок звільнення.
Щодо посилань позивача на відсутність підстав для звільнення з адміністративної посади, колегія суддів зазначає наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, приймаючи оскаржуваний наказ, прокурор Одеської області керувався, в тому числі, і положеннями п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до яких повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі, зокрема, звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.
Відповідно до п.п. 1 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX неподання прокурором у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію є підставою для звільнення прокурора з посади прокурора.
Таким чином, у зв`язку із наявністю підстав, передбачених п.п. 1 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX для звільнення позивача з посади прокурора, відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону України, наявні і підстави для припинення повноважень позивача на адміністративній посаді.
За встановлених обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку про відсутність правових підстав для визнання незаконним звільнення позивача з посади. Колегія суддів вважає, що наказ  прокуратури Одеської області від 21.04.2020 року № 711к виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а  тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.
Доводи апеляційної скарги позивача стосовно необхідності застосування до спірних правовідносин висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 31.01.2018 року у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 року у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 року у справі № 813/150/16, колегія суддів відхиляє, оскільки спірні правовідносини у цих справах не урегульовані приписами Закону № 113-ІХ, мають різне нормативно-правове регулювання, а тому відсутні підстави для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права.
Що стосується посилань апелянта на правові висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 26.11.2020 року у справі № 200/13482/19-а, колегія суддів звертає увагу на те, що фактичні обставини у зазначеній вище справі та у даній справі є різними, оскільки у справі № 200/13482/19-а прокурором було подано у встановлений строк заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, однак її зміст, на думку відповідача, не відповідав вимогам чинного законодавства, тоді як у випадку з позивачем, ним взагалі не було подано такої заяви у визначені законодавством строки.
При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що у п. 57 постанови від 26.11.2020 року у справі № 200/13482/19-а Верховний Суд зазначив, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що підтверджує правильність висновків суду першої інстанції стосовно правомірності оскаржуваного в даному випадку наказу прокуратури Одеської області від 21.04.2020 року № 711к.
Доводи та міркування, викладені в апеляційній скарзі позивача, не впливають на правильність висновків суду першої інстанції, а тому не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.
Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що при розгляді справи судом першої інстанції правильно встановлено обставини у справі, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, а наведені в апеляційній скарзі доводи не дають підстав для висновку про незаконність чи необґрунтованість судового рішення.
За таких обставин підстав для скасування рішення суду першої інстанції та задоволення апеляційної скарги не вбачається.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В : 

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 липня 2021 року - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках, визначених  ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення постанови в повному обсязі безпосередньо до Верховного Суду.
          
          Судове рішення складено у повному обсязі 24.01.2022 р. 

Суддя - доповідач:                                                                                     Л.П.  Шеметенко 

Суддя:                                                                                                           Л.В. Стас

Суддя:                                                                                                           І.О. Турецька