ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/2148/22 Справа № 2-1089/10 	  	Суддя у 1-й інстанції - ОНОПЧЕНКО Ю. В. Суддя у 2-й інстанції - Зубакова  В. П.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2022 року                                                                м.Кривий Ріг

Справа № 2-1089/10

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Зубакової В.П.
суддів - Барильської А.П., Бондар Я.М.
секретар судового засідання - Голуб О.О. 

сторони:
заявник – приватний виконавець виконавчого округу Полтавської області Скрипник Володимир Леонідович, 
заінтересовані особи - ОСОБА_1 , Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Женева»,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в порядку спрощеного позовного провадження, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова Компанія «Женева» на ухвалу Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 серпня 2021 року, яка постановлена суддею Онопченком Ю.В. у місті Кривому Розі Дніпропетровської області та повне судове рішення складено 25 серпня 2021 року, -
       
В С Т А Н О В И В:

У  серпні 2021  року  приватний виконавець виконавчого округу Полтавської області Скрипник В.Л. звернувся до суду з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржниці ОСОБА_1 , без вилучення паспортного документа.
Подання мотивоване тим, що на виконанні у приватного виконавця виконавчого округу Полтавської області Скрипника В.Л. перебуває виконавче провадження № 61335609 з примусового виконання виконавчого листа Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області № 2-1089/10 від 11.02.2020 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь АКБ «Форум» заборгованості в розмірі 290615,67 грн. 
Ухвалою Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01.10.2018 року стягувача ПАТ «Форум» замінено на його правонаступника ТОВ «Фінансова компанія «Женева». Боржником за виконавчим провадженням є ОСОБА_1 . 
Приватним виконавцем, відповідно до вимог Закону України «Про виконавче провадження», 20.02.2020 року винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 61335609 та, в порядку ст. 28 Закону України «Про виконавче провадження», направлено рекомендованим листом з повідомленням про вручення за адресою боржниці, яка вказана у виконавчому листі, а саме: АДРЕСА_1 . Крім того, додатково постанови приватного виконавця, в тому ж числі і про відкриття провадження у справі, направлено також за адресою місцезнаходження нерухомого майна, що належить боржниці на праві приватної власності, а саме: АДРЕСА_2 . Того ж дня, згідно заяви стягувача, накладено арешт на все рухоме та нерухоме майно боржниці. Обидва листи із документами виконавчого провадження були повернуті на адресу приватного виконавця. 
В ході виконання виконавчого провадження, виконавцем було вчинено дії в результаті яких встановлено наступне: на підставі Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень встановлено, що боржнику на праві приватної спільної часткової власності належить 3/4 частини квартири, загальною площею 54,2 кв.м, житловою площею 28,4 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 ; згідно відповіді Криворізької міської ради, ОСОБА_1 зареєстрованою чи знятою з реєстрації не значиться; на підставі відповіді Автозаводської районної адміністрації встановлено, що в межах Автозаводського району м. Кременчука відсутні відомості щодо реєстрації місця проживання ОСОБА_1 ; згідно відповідей з ДФС України та ПФУ встановлено, що боржник отримувачем пенсії не являється, джерела доходів відсутні, відкриті розрахункові рахунки відсутні; на підставі відповіді з ТСЦ № 5342, МВС України встановлено відсутність транспортних засобів, зареєстрованих за боржником; згідно відповіді з Національної комісії з цінних паперів та фондовому ринку боржник значними пакетами акцій емітентів (10 відсотків і більше статутного капіталу) не володіє; на підставі відповіді з Управління Держпраці у Полтавській області встановлено, що великотоннажний та інший технологічний транспорт не реєструвався за боржником. Дозволи на виконання будівельних робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки не видавались; згідно відповіді Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів ДП «Агентство з ідентифікації і реєстрації тварин» на відповідний запит встановлено, що боржник не зареєстрований як власник тварин; на підставі відповіді з Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області стало відомо, що згідно уніфікованої автоматизованої електронно-облікової системи сільськогосподарська техніка за боржником в межах Полтавської області не обліковується; на підставі відповіді Державної служби морського та річкового транспорту України встановлено відсутність записів щодо суден, власником або судновласником яких є боржник; за повідомленням Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області боржниця документована 14.11.2013 року паспортом громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_1 , орган видачі - 8090; згідно електронної відповіді з Державної прикордонної служби України боржник у період з 20.02.2020 року (дата відкриття виконавчого провадження) по 18.08.2021 року неодноразово перетинала державний кордон з невідомою метою.
Станом на дату звернення з поданням до суду, рішення боржницею не виконано, не здійснено будь-яких дій, спрямованих на його виконання, а отже ОСОБА_1 має невиконані зобов`язання на території України, але не виконує їх, у зв`язку з чим є необхідність у обмеженні боржника у праві виїзду за межі України.
Ухвалою Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 серпня 2021 року в задоволенні подання відмовлено.
В апеляційній скарзі ТОВ «Фінансова компанія «Женева», посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати ухвалу суду та задовольнити подання приватного виконавця виконавчого округу Полтавської області Скрипника В.Л. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржниці ОСОБА_1 , без вилучення паспортного документа.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не було взято до уваги те, що боржниця ОСОБА_1 ухиляється від виконання зобов`язань. При цьому, приватним виконавцем було направлено постанову про відкриття виконавчого провадження на адресу боржниці, зазначену у виконавчому документі, й з цього часу вона вважається повідомленою про початок примусового виконання рішення суду. Вважає, що приватним виконавцем були вжиті всі передбачені законом заходи примусового виконання виконавчого документа. Вказане, на думку представника ТОВ «Фінансова компанія «Женева», свідчить про ухилення боржниці від виконання рішення суду.
Відзив на апеляційну скаргу не подано.
Заслухавши суддю-доповідача, представника ТОВ «Фінансова компанія «Женева» - адвоката Бібленко Ю.Г., яка підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, з наступних підстав. 
Судом першої інстанції встановлено, що на виконанні у приватного виконавця виконавчого округу Полтавської області Скрипника В.Л. перебуває виконавче провадження № 61335609 з примусового виконання виконавчого листа Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області № 2-1089/10 від 11.02.2020 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь АКБ «Форум» заборгованості в розмірі 290615,67 грн. 
Ухвалою Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01.10.2018 року стягувача ПАТ «Форум» замінено на його правонаступника ТОВ «Фінансова компанія «Женева». 
Постанова про відкриття виконавчого провадження № 61335609 від 20.02.2020 року, в порядку ст. 28 Закону України «Про виконавче провадження», була направлена рекомендованим листом з повідомленням про вручення за адресою боржниці, яка вказана у виконавчому листі, а саме: АДРЕСА_1 . 
Крім того, додатково постанова про відкриття провадження у справі, направлена також за адресою місцезнаходження нерухомого майна, що належить боржнику на праві приватної власності, а саме: АДРЕСА_2 . 
Обидва листи, із документами виконавчого провадження, були повернуті на адресу приватного виконавця. 
В ході виконання виконавчого провадження, виконавцем було вчинено дії в результаті яких встановлено наступне: на підставі Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень встановлено, що боржнику на праві приватної спільної часткової власності належить 3/4 частини квартири, загальною площею 54,2 кв.м, житловою площею 28,4 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 ; згідно відповіді Криворізької міської ради, ОСОБА_1 зареєстрованою чи знятою з реєстрації не значиться; на підставі відповіді Автозаводської районної адміністрації встановлено, що в межах Автозаводського району м. Кременчука відсутні відомості щодо реєстрації місця проживання ОСОБА_1 ; згідно відповідей з ДФС України та ПФУ встановлено, що боржник отримувачем пенсії не являється, джерела доходів відсутні, відкриті розрахункові рахунки відсутні; на підставі відповіді з ТСЦ № 5342, МВС України встановлено відсутність транспортних засобів, зареєстрованих за боржником; згідно відповіді з Національної комісії з цінних паперів та фондовому ринку боржник значними пакетами акцій емітентів (10 відсотків і більше статутного капіталу) не володіє; на підставі відповіді з Управління Держпраці у Полтавській області встановлено, що великотоннажний та інший технологічний транспорт не реєструвався за боржником. Дозволи на виконання будівельних робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки не видавались; згідно з відповіді Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів ДП «Агентство з ідентифікації і реєстрації тварин» на відповідний запит встановлено, що боржник не зареєстрований як власник тварин; на підставі відповіді з Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області стало відомо, що згідно уніфікованої автоматизованої електронно-облікової системи сільськогосподарська техніка за боржником в межах Полтавської області не обліковується; на підставі відповіді Державної служби морського та річкового транспорту України встановлено відсутність записів щодо суден, власником або судновласником яких є боржник; за повідомленням Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області боржниця документована 14.11.2013 року паспортом громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_1 , орган видачі - 8090; згідно електронної відповіді з Державної прикордонної служби України боржник у період з 20.02.2020 року (дата відкриття виконавчого провадження) по 18.08.2021 року неодноразово перетинала державний кордон з невідомою метою.
Встановивши відсутність доказів на підтвердження доводів приватного виконавця виконавчого округу Полтавської області Скрипника В.Л. про те, що боржниця свідомо ухиляється від виконання зобов`язань та отримувала копії постанови про відкриття виконавчого провадження, суд першої інстанції дійшов висновку, що в задоволенні подання слід відмовити, оскільки законом передбачена юридична санкція у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявності факту невиконання зобов`язання, а за ухилення від його виконання, однак докази на підтвердження свідомого невиконання боржником рішення суду - відсутні.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду, так як їх суд першої інстанції дійшов на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилались, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтвердженими тими доказами, які були досліджені судом першої інстанції. 
Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Статтею 313 ЦК України встановлено, що фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.
Порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в`їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України, порядок вирішення спорів у цій сфері регулюються Законом України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України».
Згідно зі статтею 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, коли він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, - до виконання зобов`язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів.
Статтею 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) визначено, що кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави, в межах цієї території має право на свободу пересування і свободу вибору місця проживання.
Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включаючи свою власну.
На здійснення цих прав не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.
Права, викладені у пункті 1 Протоколу Конвенції, також можуть у певних місцевостях підлягати обмеженням, що встановлені згідно із законом і виправдані суспільними інтересами в демократичному суспільстві.
Передбачені у законі обмеження є заходами, які покладаються на боржника з метою заклику до його правосвідомості, якщо останній ухиляється від виконання свого обов`язку, або ж переслідують пасивне та незаборонене примушування боржника до вчинення ним активних дій щоб якнайскоріше задовольнити інтереси кредитора та позбутися обмежувальних заходів.
Отже, тимчасове обмеження боржника в праві виїзду за межі України є винятковим заходом обмеження особистої свободи фізичної особи, який застосовується лише за наявності достатніх підстав вважати, що така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним судовим рішенням, має намір вибути за межі України з метою невиконання цього рішення.
Зокрема, у справі «Гочев проти Болгарії» Європейський Суд підсумував принципи, що відносяться до оцінки необхідності заходів, яке обмежують свободу пересування наступним чином:
У відношенні пропорційності обмеження, встановленого у зв`язку із неоплаченими боргами, Європейський Суд у пункті 49 цього рішення зазначив, що таке обмеження є виправданим лише тоді, коли сприяє досягненню переслідуваної мети гарантування повернення вказаних боргів (див. рішення Європейського Суду від 13 листопада 2003 за справою «Напияло проти Хорватії» (Napijalo v. Croatia), скарга N 66485/01, §§ 78-82).
Окрім того, навіть якщо міра, що обмежує свободу пересування особи є початково обґрунтованою, вона може стати неспіврозмірною й порушити права особи, якщо автоматично продовжується протягом тривалого часу (див. рішення Європейського Суду за справою «Луордо проти Італії » (Luordo v. Italy), скарга N 32190/96, § 96, ECHR 2003-IX), рішення Європейського Суду за справою «Фельдеш та Фельдешне Хайлік проти Угорщини» (Foldes and Foldesne Hajlik v. Hungary), скарга N 41463/02, § 35, ECHR 2006, рішення Європейського Суду за справою «Рінер проти Болгарії», § 121).
У пункті 50 вказаного рішення Європейський Суд з прав людини підкреслив, що у будь-якому випадку влада країни зобов`язана забезпечити те, що порушення права особи залишати його або її країну було від самого початку і протягом всієї тривалості виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.
Влада не може продовжувати на довготривалі строки заходи, що обмежують свободу пересування особи без регулярної перевірки їх обґрунтованості (див. вказане вище рішення Європейського Суду за справою «Рінер проти Болгарії», §124 і вказане вище рішення Європейського Суду «Фельдеш и Фельдешне Хайлик против Венгрии», §35). Така перевірка має, як правило, проводитися судами принаймні, в останній інстанції, оскільки вони забезпечують найкращі гарантії незалежності, неупередженості й законності процедури (див. Рішення Європейського Суду від 25 січня 2007 року за справою «Сіссаніс проти Румунії»), скарга № 23468/02, § 70).
Охоплення судової перевірки має дозволити суду взяти до уваги всі фактори, що відносяться до справи, включаючи ті, що стосуються співмірності обмежувального заходу (див. з необхідним змінами Рішення Європейського Суду від 23 червня 1981 р. за справою «Ле Конт, Ван Лейвен і Де Мейере проти Бельгії» (Le Compte, Van Leuven and De Meyere v. Belgium), Series A, N 43, §60)...».
Аналіз зазначених норм свідчить про те, що застосовуючи статтю 2 Протоколу 4 до Конвенції та практику Європейського суду з прав людини, які є джерелом права в Україні, суд зобов`язаний забезпечити, щоб порушення права особи залишати країну було виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.
Такий висновок викладений Верховним Судом в постанові від 28 жовтня 2020 року у справі № 331/8536/17-ц.
Відповідно до частини 1 ст.11 Закону України "Про виконавче провадження" державний виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Подання державного виконавця повинно бути обґрунтованим, тобто містити зазначення обставин, що підтверджують необхідність обмежити право особи на виїзд за межі України.
Обґрунтовуючи подання про тимчасове обмеження боржниці ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документа, приватний виконавець виконавчого округу Полтавської області Скрипник В.Л. посилався на ухилення нею від виконання зобов`язань, покладених судовим рішенням.
Відповідно до роз`яснень Верховного Суду України щодо судової практики вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України від 1 лютого 2013 року, поняття «ухилення від виконання зобов`язань, покладених на боржника рішенням» варто розуміти як будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини (непереборної сили, події тощо). Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов`язань, а за ухилення від їх виконання. У зв`язку з цим з метою всебічного і повного з`ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов`язків учасників спірних правовідносин, суду належить з`ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов`язання в повному обсязі або частково.
Ухилення боржника від виконання своїх зобов`язань є оціночним поняттям. Теоретично їх невиконання може бути зумовлене об`єктивними причинами, наприклад, внаслідок відсутності майна, роботи, незадовільного фінансового стану, тривалого відрядження, важкої хвороби тощо. Однак, воно може мати й принципово інше походження, суб`єктивне, коли боржник свідомо ухиляється від виконання - має змогу виконати зобов`язання у повному обсязі або частково, але не робить цього без поважних причин.
На момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, повинен вже відбутися і бути об`єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.
Отже, тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України - це певного виду санкція, яка може застосовуватися саме у зв`язку з ухиленням особи від виконання зобов`язання, зокрема виконання судового рішення.
Відмовляючи у задоволенні подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України, суд першої інстанції правильно виходив з того, що заявником не було надано достатніх доказів на підтвердження навмисного чи іншого свідомого невиконання боржницею своїх обов`язків по сплаті боргу та її наміру ухилятися від виконання покладених на неї зобов`язань, а сама по собі наявність невиконаного рішення суду не може бути підставою для обмеження свободи пересування боржника.
Саме державний (приватний) виконавець зобов`язаний довести суду, з наданням відповідних матеріалів виконавчого провадження, необхідність обмеження конституційного права боржника у виконавчому провадженні.
Окрім того, матеріали справи не містять доказів на підтвердження того, що боржниця вчиняла дії, які унеможливлювали чи ускладнювали виконання рішення суду, та наявності у неї можливості виконати це рішення.
Крім того, заявником не доведено факту належного повідомлення та підтвердження отримання ОСОБА_1 постанови про відкриття виконавчого провадження та виклику приватного виконавця.
Враховуючи наведене вище, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала суду першої інстанції постановлена з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а ухвалу залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 268, 374, 375, 381, 382 ЦПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова Компанія «Женева»  - залишити без задоволення.
Ухвалу  Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 серпня 2021 року- залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повне судове рішення складено 04 лютого 2022 року.

Головуючий: 

Судді: