СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2022 року                                             м. Харків                        Справа № 922/2324/21  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Плахов О.В., суддя Здоровко Л.М. , суддя  Лакіза В.В.
за участю секретаря судового засідання Голозубової О.І.
від позивача – МОВЧАН Олена – на підставі Ордеру Серії АР №1079396; 
від відповідача – ПАНАСЕНКО Владислав – на підставі договору про надання правової допомоги від 19.08.2021р.; Ордеру Серії ЗР №51218 від 19.08.2021р., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Діззіко", м.Харків, (вх.№3519 Х/2) на рішення господарського суду Харківської області від 12.10.2021р. у справі №922/2324/21 (суддя Жигалкін І.П., ухвалене в м.Харків о 12:25год., дата складення повного тексту – 22.10.2021р.) 
за позовом: Акціонерного товариства "Харківобленерго", м.Харків, 
до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Діззіко", м.Харків, 
про стягнення коштів, 

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "Харківобленерго" звернулось до господарського суду Харківської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Діззіко" про стягнення 94700,33грн., з яких 92591,33грн. - донарахування по акту про порушення №121232 від 27.10.2020р. (77159,44грн. - тарифна складова та 15431,89грн. - ПДВ 20%), 2109,00грн. - збитки по оплаті експертного дослідження.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на безоблікове споживання електричної енергії Товариством з обмеженою відповідальністю "Діззіко", що підтверджується актом про порушення пункту 8.2.4. Правил роздрібного ринку електричної енергії №121232 від 27.10.2020р., а саме: явні ознаки втручання в параметри розрахункових засобів обліку вимірювальної техніки з метою зміни показів, а також висновком Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України №15/11 ЕД від 25.01.2021р. наданим за результатом проведення експертного електротехнічного дослідження, відповідно до якого було встановлено, що в конструкції лічильника споживача (відповідача) СТ-ЭА05 №041239 наявні зміни, не передбачені заводом виробником, що можуть впливати на облік електричної енергії. За подачі керуючого сигналу на реле рахунковий механізм лічильника може бути включений, при цьому споживання електричної енергії не припиниться, що призведе до неврахування лічильником електричної енергії.
Рішенням господарського суду Харківської області від 12.10.2021р. у справі №922/2324/21 позов задоволено повністю; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Діззіко" на користь Акціонерного товариства "Харківобленерго" суму в розмірі 94700,33грн. (де: 92591,33грн. - донарахування по Акту про порушення №121232 від 27.10.2020р. (77159,44 грн. - тарифна складова; 15431,89грн. - ПДВ 20%) 2109,00грн. - збитки по оплаті Експертного дослідження), а також судовий збір в розмірі 2270,00грн.
Відповідні висновки місцевого господарського суду мотивовані обґрунтованістю та доведеністю позивачем наявності правових підстав для задоволення позовних вимог та стягнення з відповідача на користь позивача вартості донарахованої електроенергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електроенергією в заявленому розмірі. 
Товариство з обмеженою відповідальністю "Діззіко" з рішенням місцевого господарського суду не погодилось та звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення господарського суду Харківської області від 12.10.2021р. у справі №922/2324/21 та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову повністю.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт посилається на те, що при ухваленні оскаржуваного рішення місцевим господарським судом не було надано належної правової оцінки всім обставинам справи, а також наданим відповідачем доводам та доказам, що призвело до передчасного висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог.
Зокрема, апелянт зазначає, що особа, яка 27.10.2020р. (тобто, на дату складення акту про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії №121232 від 27.10.2020р.) допустила представників АТ "Харківобленерго", а саме: гр. ОСОБА_1 ніколи не мав та не має жодного відношення до підприємства ТОВ "Діззіко", його особа під час складання Акту всупереч вимогам пункту 8.2.5 ПРРЕЕ не була посвідчена, тоді як директор ТОВ "Діззіко" - Кірія В.О. в цей день 27.10.2020р. перебував у місті Києві.
Отже, вилучення засобу обліку СТ-ЭА05 №041239 та двох пломб, а також складання акту №121232 від 27.10.2020р. відбувалось з порушенням встановленого порядку, оскільки споживач та/або його представник не мали можливості з об`єктивних причин бути присутніми під час проведення позапланової перевірки та складання акту, не мали можливості зафіксувати виявлене порушення за допомогою фото- та відеозйомки, та/або занести зауваження до складеного акту.
За наведених обставин, на думку апелянта, акт №121232 від 27.10.2020р. складено з порушенням пункту 8.2.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, тобто без участі споживача, не є належним та допустимим доказом, на підтвердження факту порушення споживачем ПРРЕЕ зазначених в самому Акті, та відповідно не міг бути покладений в основу прийнятого комісією рішення про нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, оскільки, за вимогами ч.3 ст. 237, ч. 1 ст. 244 ЦК України представником споживача може бути особа, яка наділена відповідними повноваженнями за законом, статутом товариства, за умовами договору, укладеного з постачальником електроенергії, за довіреністю чи на підставі наказу, який свідчить про наявність трудових відносин.
Крім того, апелянт також посилається на те, що зі змісту акту про порушення №121232 від 27.10.2020р. вбачається, що засіб обліку електричної енергії СТ-ЭА05 №041239 та опломбований ввідний автомат (63А) розміщені на опорі (до якої є вільний доступ) у шафі обліку електричної енергії, яка так само як і клемна кришка вказаного засобу обліку були опломбовані на момент проведення перевірки.
До пломб на шафі обліку та клемній кришці зауважень не було, про що зазначено в самому акті, відповідно ці пломби представниками позивача не вилучалися та на експертне дослідження на предмет пошкодження чи зриву та повторному використанню не направлялись. 
З огляду на те, що прилад обліку розміщений на опорі (до якої є вільний доступ) у шафі обліку електричної енергії, а матеріали справи не містять доказів на підтвердження втручання саме відповідача до вказаного засобу обліку, на думку апелянта відсутні підстави для притягнення останнього до відповідальності за порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії.
Відповідно до абзацу 1 частини 10 статті 270 Господарського процесуального кодексу України, апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.
За приписами частини 13 статті 8 Господарського процесуального кодексу України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 25.11.2021р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною Товариства з обмеженою відповідальністю "Діззіко" на рішення господарського суду Харківської області від 12.10.2021р. у справі №922/2324/21; встановлено учасникам справи строк до 13.12.2021р. для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами  його надсилання; встановлено учасникам справи строк до 13.12.2021р. для подання заяв і клопотань; вирішено розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Діззіко" на рішення господарського суду Харківської області від 12.10.2021р. у справі №922/2324/21 розпочати з 26.11.2021р. без повідомлення учасників справи.
13.12.2021р. апелянтом подано до апеляційного господарського суду клопотання про розгляд апеляційної скарги у судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін (вх.№14551).
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 14.12.2021р. призначено справу № 922/2324/21 до розгляду на 19.01.2022р. 
13.12.2021р. позивачем подано до апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу (вх.№14532), в якому просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Діззіко", рішення господарського суду Харківської області від 12.10.2021р. у справі №922/2324/21 залишити без змін.
13.12.2021р. апелянтом подано до апеляційного господарського суду клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових доказів, а саме: листа Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 12.11.2021р. №13038/20.1/7-21.
Вказаним листом НКРЕКП було повідомлено апелянта – ТОВ "Діззіко" про розгляд його звернення, та зазначено зокрема, про те, що оскільки споживач (ТОВ "Діззіко") не мав можливості доступу для пошкодження засобу обліку (здійснити втручання у внутрішню конструкцію засобу обліку) СТ-ЭА05 № 041239 без порушення пломб, встановлених на ньому, у АТ "Харківобленерго" відсутнє підтвердження вини споживача ТОВ "Діззіко" щодо пошкодження вказаного засобу обліку (здійснити втручання у внутрішню конструкцію засобу обліку).
З`ясувавши суть питання, щодо якого виник спір, на думку НКРЕКП, АТ "Харківобленерго" не мало підстав для застосування положень глави 8.4 розділу VIII ПРРЕЕ для здійснення розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії на підставі Акта, а мало здійснити визначення обсягу електричної енергії, спожитої споживачем від дня порушення вимірювань до дня відновлення вимірювань, з урахуванням положень глави 8.6 розділу VIII Кодексу комерційного обліку.
Отже, як зазначає апелянт, вказаний висновок регулятора - НКРЕКП узгоджується з доводами апеляційної скарги та зібраними по справі доказами, проте, лист НКРЕКП за вих. № 13038/20.1/7-21 від 12.11.2021р. не міг бути долучений до матеріалів справи та врахований під час ухвалення рішення судом першої інстанції, оскільки з`явився через місяць після прийняття судом оскаржуваного рішення.
Вирішуючи питання щодо прийняття додаткових доказів наданих апелянтом, колегія суддів зазначає, що згідно статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Матеріали справи не містять належних та допустимих доказів в розумінні статей 76-79 Господарського процесуального кодексу України на підтвердження винятковості випадків, які б перешкоджали у дотриманні відповідачем встановлених як законом так і судом строків для вчинення відповідних процесуальних дій, а саме - неможливості своєчасного подання ним письмових доказів, що додані до апеляційної скарги, як до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього, а тому підстави для їх дослідження та врахування при розгляді справи відсутні.
Прийняття судом апеляційної інстанції додаткових документів на стадії апеляційного провадження за відсутності визначених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України підстав для їх прийняття фактично буде порушувати принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, оскільки відповідно до статті 124, пунктів 2, 3, 4 частини 2 статті 129 Конституції України, статей 7, 13 Господарського процесуального кодексу України основними засадами судочинства є рівність всіх учасників судового процесу перед законом та судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Поряд з цим, кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій (частини 4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України).
Отже, додаткові докази, додані апелянтом до апеляційної скарги є одними з доказів, який оцінює суд, однак в силу приписів 269 Господарського процесуального кодексу України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Проте, відповідних об`єктивних обставин апелянт не навів.
14.01.2022р. позивачем подано до апеляційного господарського суду письмові пояснення щодо клопотання апелянта про долучення до матеріалів справи, в якості додаткового доказу - листа НКРЕКП від 12.11.2021р. №13038/20.1/7-21 (вх.№462).
18.01.2022р. апелянтом подано до апеляційного господарського суду додаткові письмові пояснення (вх.№582).
При вирішенні питання щодо наявності підстав для врахування письмових пояснень апелянт, судова колегія виходить з наступного.
Зі змісту вказаних пояснень вбачається, що апелянтом викладено додаткові обставини, які на думку останнього є підставою для скасування оскаржуваного рішення господарського суду Харківської області від 12.10.2021р. у справі №922/2324/21.
Отже, зазначені письмові пояснення фактично є доповненням до апеляційної скарги.
Статтею 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Згідно з частинами 1 та 2 статті 266 Господарського процесуального кодексу України особа, яка подала апеляційну скаргу, має право доповнити чи змінити її протягом строку на апеляційне оскарження. У разі доповнення чи зміни апеляційної скарги особа, яка подала апеляційну скаргу, повинна подати докази надіслання копій відповідних доповнень чи змін до апеляційної скарги іншим учасникам справи; в іншому випадку суд не враховує такі доповнення чи зміни.
Судова колегія, перевіривши, чи відповідають ці пояснення вимогам статей 266, 269 Господарського процесуального кодексу України щодо строків подання таких пояснень та меж розгляду апеляційної скарги в суді апеляційної інстанції, встановила наступне:
- Товариство з обмеженою відповідальністю "Діззіко" мало можливість доповнити апеляційну скаргу новими доводами та вимогами виключно до 11.11.2021р., але не скористалась таким правом, оскільки звернулась з відповідними письмовими поясненнями, лише 18.01.2021р. тобто більш ніж через місяць після спливу цього строку.
За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне не враховувати доповнення вимог апеляційної скарги, які заявлені апелянтом у письмових поясненнях, та розглядати апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Діззіко" на рішення господарського суду Харківської області від 12.10.2021р. у справі №922/2324/21 саме в межах її доводів та вимог.
19.01.2022р. позивачем подано до апеляційного господарського суду клопотання про призначення комплексної судової експертизи (вх.№635), в якому просить суд задовольнити клопотання про призначення судової комплексної трасологічної та хімічної експертизи поставивши на розгляд та вирішення експертів наступні питання:
- Чи збігаються відбитки свинцевих пломб держповірки з тавром 16/11, що були встановлені на кожусі електролічильника № 041239 та прийняті на збереження відповідачем (акт №....) з оригінальними відбитками пломб державного повірника, зареєстрованими в ДЦ "Харківстандартметрологія"?; 
- Чи збігається відбиток свинцевої пломби з тавром ХЕ321ЦРПО/АК21ХОЕ, що була встановлена на кожусі електролічильника №041239 з відбитком пломби ХЕЗ 21 ЦРПО/ АК21ХОЕ, що зареєстрована в АТ "Харківобленерго"?; 
- Які особливості мають плашки пломбувальних тисков, якими виконані видбитки на пломбах ХЕ32ЩРПО/АК21ХОЕ та ХЕ321ЦРПО/АК21ХОЕ?;
- Відповідають відбитки на контактних поверхнях наданих пломб матрицями плашек тих самих пломбувальних тисков?; 
- Досліджувані пломби та пломби надані у якості зразків для порівняння, відповідають матрицям плашек тих самих пломбувальних тисков?.
Доручити проведення судової комплексної трасологічної експертизи судовим експертам Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України.
Обґрунтовуючи підстави для задоволення вказаного клопотання позивач посилався на наявність розбіжностей правових позицій сторін та їх процесуальні позиції щодо наявності порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, які включають в себе доводи, які відсилають до необхідності застосування спеціальних знань у електротехнічній сфері для належної правової оцінки аргументів сторін які становлять предмет доказування у даній справі.

У судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 19.01.2022р. представник апелянта підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити, скасувати рішення господарського суду Харківської області від 12.10.2021р. у справі №922/2324/21 та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову повністю.
Представник позивача заперечив проти вимог апеляційної скарги, просив відмовити в її задоволенні, рішення господарського суду Харківської області від 12.10.2021р. у справі №922/2324/21 залишити без змін.
Крім того, представник позивача підтримав подане клопотання про призначення судової комплексної трасологічної та хімічної експертизи, просив його задовольнити.
Представник апелянта також не заперечував проти задоволення заявленого позивачем клопотання.

Судова колегія, розглянувши вказане клопотання, дійшла висновку про відсутність правових підстав для його задоволення враховуючи наступне.
За приписами статті 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.
Статтею 99 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.
Вказана правова викладена у постановах Верховного Суду від 24.01.2018р. у справі №907/425/16 та від 24.01.2018р. у справі №917/50/17.
Призначення експертизи є правом, а не обов`язком господарського суду, при цьому, питання призначення експертизи вирішується судом у кожному конкретному випадку з урахуванням предмета, підстав позову та обставин справи.
Аналогічний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 27.04.2021р. у справі № 927/685/20.
Як було зазначено вище, предметом позовних вимог у даній справі є вимога позивача про стягнення з відповідача вартості не облікованої електричної енергії за період з 27.10.2019р. по 22.10.2020р. в сумі 92591,33грн. 
Вказана сума була нарахована внаслідок порушення відповідачем пункту 8.2.4. Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме: явні ознаки втручання в параметри розрахункових засобів обліку вимірювальної техніки з метою зміни показів, що відображено в акті про порушення №121232 від 27.10.2020р.
Вказані обставини позивач також підтверджує висновком Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України №15/11 ЕД від 25.01.2021р. наданим за результатом проведення експертного електротехнічного дослідження, відповідно до якого було встановлено, що в конструкції лічильника споживача (відповідача) СТ-ЭА05 №041239 наявні зміни, не передбачені заводом виробником, що можуть впливати на облік електричної енергії. За подачі керуючого сигналу на реле рахунковий механізм лічильника може бути відключений при цьому споживання електричної енергії не припиниться, що призведе до неврахування лічильником електричної енергії.
Правовідносини у сфері електроенергетики регулюються, зокрема, Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018р. №312.
Відповідно до пункту 8.2.4 Розділу VIII Правил роздрібного ринку електричної енергії, у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.
Згідно з пунктом 8.4.4. Правил роздрібного ринку електричної енергії факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства 
До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом
Отже, зі змісту Правил роздрібного ринку електричної енергії випливає, що експертне дослідження щодо факту втручання споживачем в роботу засобів вимірювальної техніки має бути проведено одразу після виявлення постачальником відповідним порушень.
Таким чином, на думку судової колегії, за наявності в матеріалах справи висновку Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України №15/11 ЕД від 25.01.2021р., призначення експертизи у даній справі матиме наслідком безпідставне збільшення строку розгляду справи, тобто вихід за межі розумного строку розгляду справи, що суперечитиме статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
З огляду на зазначене, колегія суддів не вбачає правових підстав для призначення експертизи, оскільки відсутня необхідність у спеціальних знаннях для встановлення обставин справи, що стосуються предмету доказування, а даний спір може бути розглянуто за наявними в матеріалах справи доказами.

Враховуючи, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи по суті, що представники сторін з`явились в судове засідання та надали пояснення в обґрунтування своїх вимог та заперечень, колегія суддів вважає за можливе розглянути скаргу в даному судовому засіданні за наявними у матеріалах справи доказами.
Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційних скаргах доводи апелянта, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як встановлено господарським судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 17.07.2014р. між Акціонерним товариством "Харківобленерго" (надалі - постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Діззіко" (надалі - споживач) було укладено договір про постачання електричної енергії № 03-8489 (надалі – договір т.1 а.с.10-19), відповідно до умов якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з задоволеною потужністю, зазначеною у додатку №3.1 "Перелік місць встановлення розрахункових приладів обліку та тарифів, що застосовуються при проведенні розрахунків за спожиту електричну енергію" до цього договору, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до цього договору, що є його невід`ємними частинами (пункт 1 договору).
Точка продажу електричної енергії зазначається у додатку №1 “Однолінійна схема надання доступу до місцевої (локальної) електромережі” до цього договору (т.1 а.с.20). 
Згідно пункту 2.1. договору під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема, Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).
Споживач зобов`язується дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього договору та режиму роботи електроустановки (пункт 2.3.2. договору).
Згідно пункту 2.3.3 договору споживач зобов`язується своєчасно оплачувати постачальнику вартість електричної енергії та інші нарахування згідно з умовами додатку №2 “Порядок розрахунків”.
Відповідно до пункту 4.2.3 договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до “Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією” (далі - Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання і їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою та ПКЕЕ. 
Згідно пункту 7.1. договору облік електроенергії, спожитої споживачем та (або) субспоживачами, приєднаними до електричних мереж споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ та ПКЕЕ. У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником шляхом розрахунку згідно з вимогами ПКЕЕ, “Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією” та додатку №2 “Порядок розрахунків”.
Сторонами до договору складено та підписано Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, згідно якого споживач несе відповідальність за технічний стан електрообладнання, яке знаходиться на балансі споживача (т.1 а.с.22-23). 

11.06.2017р. було прийнято Закон України "Про ринок електричної енергії", відповідно до якого було змінено засади регулювання взаємовідносин між споживачами електрично енергії (фізичними особами, фізичними особами – підприємцями та юридичними особами) з електропостачальниками, операторами систем розподілу та іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії
Відповідно до частини 1 статті 6 Закону України "Про ринок електричної енергії", державне регулювання ринку електричної енергії здійснює Регулятор - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, у межах повноважень, визначених цим Законом та іншими актами законодавства.
Частиною 2 статті 2 Закону України "Про ринок електричної енергії" визначено, що основні умови діяльності учасників ринку електричної енергії та взаємовідносин між ними визначаються нормативно-правовими актами, що регулюють впровадження цього Закону, зокрема: 1) правилами ринку, які, в тому числі, визначають правила функціонування балансуючого ринку та ринку допоміжних послуг; 2) правилами ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку; 3) кодексом системи передачі, кодексом систем розподілу; 4) кодексом комерційного обліку; 5) правилами роздрібного ринку; 6) іншими нормативно-правовими актами. 
Правила ринку, Кодекс системи передачі та Кодекс комерційного обліку розробляються і адмініструються оператором системи передачі та затверджуються Регулятором. Правила ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку розробляються і адмініструються оператором ринку та затверджуються Регулятором. Кодекс систем розподілу та правила роздрібного ринку затверджуються Регулятором.
На виконання положень частини 2 статті 2 вказаного вище Закону, Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг постановою від 14.03.2018р. №310 було затверджено Кодекс систем розподілу; постановою від 14.03.2018р. №312 затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії; постановою 14.03.2018р. №311 затверджено Кодекс комерційного обліку електричної енергії.
16.11.2018р. Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг було прийнято постанову №1446 "Про видачу АТ "Харківобленерго" ліцензії з розподілу електричної енергії та анулювання ліцензій з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами і постачання електричної енергії за регульованим тарифом", відповідно до якої було видано АТ "Харківобленерго" ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії та анульовано ліцензію на право провадження господарської діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами, видану відповідно до постанови Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 21 серпня 1996 року № 42, та ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом, видану відповідно до постанови Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 17 вересня 1996 року № 96, на підставі пункту 13 розділу XVII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про ринок електричної енергії" (пункти 1 та 2 Постанови).
Пунктом 3 вказаної Постанови зобов`язано АТ "Харківобленерго" до 01.01.2019р. укласти договори про надання послуг з розподілу електричної енергії зі споживачами, електроустановки яких приєднані до системи розподілу електричної енергії АТ "Харківобленерго" та договори електропостачальника про надання послуг з розподілу електричної енергії з електропостачальниками, які мають намір здійснювати діяльність з постачання електричної енергії таким споживачам, із відкладальною умовою набрання ними чинності з 01.01.2019р. 
Отже, АТ "Харківобленерго" здійснювало постачання електричної енергії, в тому числі на об`єкт відповідача за регульованими тарифом до 31.12.2018р. включно.

З матеріалів справи вбачається, що 01.11.2018р. споживачем - Товариством з обмеженою відповідальністю "Діззіко" було подано до постачальника - АТ "Харківобленерго" заяву-приєднання до умов договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії за особовим рахунком №8489 (т.1 а.с.35).
Отже, споживач, керуючись статтями 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України, Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою НКРЕКП від 14.03.2018р. № 312, приєднався до умов публічного договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії.
Абзацом 2 пункту 2.1.6. Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018р. № 312 визначено, що фактом приєднання споживача до умов договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які свідчать про його бажання укласти договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, зокрема повернення (надання) підписаної заяви-приєднання, сплата рахунка оператора системи розподілу та документально підтверджене споживання електричної енергії.
Отже, Товариство з обмеженою відповідальністю "Діззіко" є споживачем електричної енергії. 

Як зазначав в позовній заяві позивач, 27.10.2020р. уповноваженими представниками АТ ”Харківобленерго” було проведено технічну перевірку вузла обліку споживача СТ-ЭА05 №041239, що знаходиться за адресою: м.Харків, вул. Якутська, 55.
Під час проведення даної перевірки за вказаною адресою було виявлено порушення пункту 8.2.4. Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме: явні ознаки втручання в параметри розрахункових засобів обліку вимірювальної техніки з метою зміни показів.
За результатами вищезазначеної перевірки, за участю (у присутності) представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача) - Огонькова А.В., уповноваженими представниками АТ “Харківобленерго”: начальником Салтівського РВ Логвіним Р.О. (службове посвідчення № 2020/877), провідним фахівцем відділу технічної безпеки Граніцею Д.В. (службове посвідчення № 2019/1074), старшим інспектором Салтівського РВ Шкьопу С.І. (службове посвідчення № 2020/569), інспектором Салтівського РВ Беркуном С.П. (службове посвідчення № 2016/57) та інспектором Салтівського РВ Візер Л.І. (службове посвідчення 2444/15) у та свідків електромонтера КСП “Харківміськліфт” Соснова І.М. (службове посвідчення № 500) та електромонтера КСП “Харківміськліфт” Гордієнко І.Л. (службове посвідчення № 209) було складено Акт про порушення ПРРЕЕ №121232 від 27.10.2020р. (т.1 а.с.36-37).
Акт підписано п`ятьма представниками АТ “Харківобленерго”. Представник споживача Огоньков А.В від підпису Акта відмовився, про що зроблено запис у Акті. Відмова від підпису Акта засвідчена двома свідками, представниками КСП “Харківміськліфт”: електромонтером Сосновим І.М (посв. № 500) та електромонтером Гордієнком І.Л. (посв. № 209). 
Зі змісту вказаного акту також вбачається, що представниками АТ “Харківобленерго” в присутності Огонькова А.В. було виконано наступні заходи: проведено заміну розрахункового засобу обліку електричної енергії типу СТ-ЭА05 № 041239 на лічильник типу NIK2303LAП2Т № 7853852, за результатами обстежень складено акт технічної перевірки та заміни розрахункових засобів обліку до 1кВ № 009014 (т.1 а.с.40) та акт про пломбування та здачу пломб і засобів обліку на збереження № 014373 від 27.10.2020р. (т.1 а.с.38-38), які були підписані представником споживача Огоньковим А.В. 
Для забезпечення проведення експертизи, вилучений представниками АТ Харківобленерго електролічильник типу СТ-ЭА05 № 041239 вкладено в пакет (сейфпакет № 0403772), 2 пломби оператора системи вкладені в пакет пломб (сейфпакет № 0394618), пакети опломбовані пломбами № 0403772 та № 0394618, що зафіксовано в пункті 10 Акту про порушення від 27.10.2020р. № 121232.

На виконання вимог пункту 8.4.4. Правил роздрібного ринку електричної енергії, яким встановлено, що факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза) запакований та опломбований електролічильник типу СТ-ЭА05 № 041239 було направлено до Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України (НДЕКЦ МВС) на проведення експертного дослідження.
За результатами проведення експертного електротехнічного дослідження Харківським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України було надано висновок №15/11 ЕД від 25.01.2021р. (т.1 а.с.44-50), відповідно до якого було встановлено, що в конструкції лічильника СТ-ЭА05 №041239 наявні зміни, не передбачені заводом виробником, що можуть впливати на облік електричної енергії. За подачі керуючого сигналу на реле рахунковий механізм лічильника може бути включений при цьому споживання електричної енергії не припиниться, що призведе до неврахування лічильником електричної енергії.

За результатами розгляду вищевказаного акту про порушення №121232 від 27.10.2020р., комісією з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії АТ "Харківобленерго" було прийнято рішення про нарахування відповідачу обсягу та вартості не облікованої електричної енергії за період з 27.10.2019р. по 22.10.2020р. (обсяг недорахованої електроенергії складає 34583 кВт/год.) на суму 92591,33грн., яке оформлено протоколом № 10 від 15.03.2021р. (т.1 а.с.51).
На вказаному засіданні комісії також був присутній директор споживача Кірія В.О. В протоколі міститься відмітка Кірія В.О., про те, що останній згоден з нарахованою сумою. Протокол засідання комісії та рахунок на загальну 92591,33грн. вручено відповідачу під розписку, про що також наявні відповідні відмітки. 
Проте, відповідачем не було в добровільному порядку сплачено відповідний рахунок на суму 92591,33грн., що і стало підставою для звернення Акціонерного товариства "Харківобленерго" до господарського суду Харківської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Діззіко" про стягнення 94700,33грн., з яких 92591,33грн. - донарахування по акту про порушення №121232 від 27.10.2020р. (77159,44грн. - тарифна складова та 15431,89грн. - ПДВ 20%), 2109,00грн. - збитки по оплаті експертного дослідження (т.1 а.с.1-62).
Рішенням господарського суду Харківської області від 12.10.2021р. у справі №922/2324/21 позов задоволено повністю, з підстав викладених вище (т.1 а.с.141-146).

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам судова колегія зазначає, що правове регулювання спірних відносин охоплює норми Господарського та Цивільного кодексів України, а також діючого на момент виявлення порушення та застосування відповідальності законодавства у сфері електроенергетики, зокрема, Закону України “Про ринок електричної енергії” та Правил роздрібного ринку електричної енергії в редакції, що діяла на момент проведення перевірки.
Відповідно до частин 1 та 2 статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Згідно з частиною 1 статті 275 Господарського кодексу України, за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору постачання електричної енергії споживачу встановлюються Законом України "Про ринок електричної енергії". Відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається. Предметом договору енергопостачання є окремі види енергії з найменуванням, передбаченим у національних стандартах або технічних умовах.
Відповідно до частин 6 та 7 статті 276 Господарського кодексу України розрахунки за договорами енергопостачання здійснюються на підставі цін (тарифів), встановлених/визначених відповідно до вимог закону. Оплата енергії, що відпускається, здійснюється відповідно до умов договору. Договір може передбачати попередню оплату, планові платежі з наступним перерахунком або оплату, що проводиться за вартість прийнятих ресурсів.
Згідно статті 714 Цивільного кодексу України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами. 
Відповідно до частини 1 статті 193 Господарського кодексу України та статті 526 Цивільного кодексу України зобов`язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Частиною 1 статті 216 Господарського кодексу України передбачено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.
Відповідно до положень частин 1 та 2 статті 218 Господарського кодексу України, підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.
Положеннями статті 235 Господарського кодексу України встановлено, що за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку.
Згідно частини 1 статті 77 Закону України “Про ринок електричної енергії” учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.
Відповідно до частини 2 статті 77 Закону України “Про ринок електричної енергії” правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема, недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несанкціоноване втручання в роботу об`єктів електроенергетики тощо.
Взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії регулюються Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №312 від 14.03.2018р. (надалі - Правила роздрібного ринку електричної енергії).
Відповідно до пункту 1.1.1 Правил роздрібного ринку електричної енергії ці правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку.
Згідно підпунктів 5, 6, 20 пункту 5.5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема, дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.
Пунктом 1.1.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії визначено, що необлікована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом в електромережі, що належать іншим власникам електричних мереж, але не врахований розрахунковими засобами комерційного обліку або врахований неправильно.
Згідно з пунктом 8.2.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення.
В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. 
Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача.
У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб. 
Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.

27.10.2020р. уповноваженими представниками АТ ”Харківобленерго” було проведено технічну перевірку вузла обліку споживача СТ-ЭА05 №041239, що знаходиться за адресою: м.Харків, вул. Якутська, 55.
Під час проведення даної перевірки за вказаною адресою було виявлено порушення пункту 8.2.4. Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме: явні ознаки втручання в параметри розрахункових засобів обліку вимірювальної техніки з метою зміни показів.
За результатами вищезазначеної перевірки, за участю (у присутності) представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача) - Огонькова А.В., уповноваженими представниками АТ “Харківобленерго”: начальником Салтівського РВ Логвіним Р.О. (службове посвідчення № 2020/877), провідним фахівцем відділу технічної безпеки Граніцею Д.В. (службове посвідчення № 2019/1074), старшим інспектором Салтівського РВ Шкьопу С.І. (службове посвідчення № 2020/569), інспектором Салтівського РВ Беркуном С.П. (службове посвідчення № 2016/57) та інспектором Салтівського РВ Візер Л.І. (службове посвідчення 2444/15) у та свідків електромонтера КСП “Харківміськліфт” Соснова І.М. (службове посвідчення № 500) та електромонтера КСП “Харківміськліфт” Гордієнко І.Л. (службове посвідчення № 209) було складено Акт про порушення ПРРЕЕ №121232 від 27.10.2020р. (т.1 а.с.36-37).
Акт підписано п`ятьма представниками АТ “Харківобленерго”, Огоньков А.В від підпису Акта відмовився, про що зроблено запис у Акті. Відмова від підпису Акта засвідчена двома свідками, представниками КСП “Харківміськліфт”: електромонтером Сосновим І.М (посв. № 500) та електромонтером Гордієнком І.Л. (посв. № 209). 
Представник споживача – Огоньков А.В. від підпису вказаного акту відмовився. 
Зі змісту вказаного акту також вбачається, що представниками АТ “Харківобленерго” в присутності Огонькова А.В. було виконано наступні заходи: проведено заміну розрахункового засобу обліку електричної енергії типу СТ-ЭА05 № 041239 на лічильник типу NIK2303LAП2Т № 7853852, за результатами обстежень складено акт технічної перевірки та заміни розрахункових засобів обліку до 1кВ № 009014 (т.1 а.с.40) та акт про пломбування та здачу пломб і засобів обліку на збереження №014373 від 27.10.2020р. (т.1 а.с.38-38), які були підписані представником споживача Огоньковим А.В. 

Щодо доводів апелянта про те, що перевірка проводилась з порушенням пункту 8.2.5 ППРЕЕ, а саме, перевірку було проведено без участі представника споживача, а гр. Огоньков А.В., який зазначений в Акті про порушення №121232 від 27.10.2020р. в якості його представника ніколи не мав та не має жодного відношення до підприємства ТОВ "Діззіко".
Як було зазначено вище, Акт про порушення №121232 від 27.10.2020р. було складено за участю представника споживача Огонькова А.В., який мав доступ до приміщень відповідача та засобу обліку, допустив представників позивача на об`єкт відповідача для перевірки, чого не може зробити неуповноважена особа.
Наведені висновки відповідають сталій судовій практиці викладеній у постановах Верховного Суду від 27.03.2018р. у справі № 916/1385/17, від 04.07.2018р. у справі №914/2510/17, від 06.02.2020р. у справі № 916/2504/18, яка в силу приписів частини 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України враховується судом апеляційної інстанції при вирішенні даного спору.
Отже, за наведених обставин, представники позивача не мали підстав для сумнів в тому, що гр. Огоньков А.В. є повноважним представником ТОВ "Діззіко".
При цьому, представники енергопостачальної організації під час проведення перевірки не наділені повноваженнями щодо перевірки тих чи інших документів особи, яка здійснює їх допуск до приміщення, в якому проводиться така перевірка.
З огляду на вищевикладене судова колегія вважає, що акт про порушення №121232 від 27.10.2020р. складено за участю уповноваженого представника відповідача, як того вимагає пункт 8.2.5 ПРРЕЕ та містить всі необхідні вихідні дані для визначення обсягу недорахованої електричної енергії внаслідок цього порушення.

Пунктами 8.2.6 та 8.2.7 Правил роздрібного ринку електричної енергії встановлено, що у разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків. Кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи. 
Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка. У разі незгоди споживача з фактом крадіжки електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електричної енергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту викрадення електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії. Спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта про порушення, при визначенні розміру суми збитків, належної до оплати, а також при здійсненні платежів, вирішуються у судовому порядку.
Відповідно до пункту 8.2.4 Розділу VIII Правил роздрібного ринку електричної енергії, в редакції станом на дату прийняття рішення комісії, у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

Матеріалами справи підтверджується, що в акті про порушення №121232 від 27.10.2020р. (т.1 а.с.36-37) представниками споживача під час проведення технічної перевірки було виявлено факт порушення пункту 8.2.4. Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме: явні ознаки втручання в параметри розрахункових засобів обліку вимірювальної техніки з метою зміни показів.
Згідно з підпунктами 1 та 3 пункту 8.4.2. Правил роздрібного ринку електричної енергії визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акту про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень, зокрема, як:
порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - пошкодження пломб), або відсутність на засобах вимірювальної техніки пломб з відбитками тавр про їх повірку чи пломб з відбитками тавр оператора системи або інших заінтересованих сторін, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії (за умови наявності акту про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки);
пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) або відсутність засобів вимірювальної техніки (за умови наявності акту про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, та у разі пошкодження засобів вимірювальної техніки за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки), інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо).
Згідно з пунктом 8.4.4. Правил роздрібного ринку електричної енергії факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). 
До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.

Як було зазначено вище, для забезпечення проведення експертизи, вилучений представниками АТ "Харківобленерго" електролічильник типу СТ-ЭА05 № 041239 вкладено в пакет (сейфпакет № 0403772), 2 пломби оператора системи вкладені в пакет пломб (сейфпакет № 0394618), пакети опломбовані пломбами № 0403772 та № 0394618, що зафіксовано в пункті 10 Акту про порушення від 27.10.2020р. № 121232.
На виконання вимог пункту 8.4.4. Правил роздрібного ринку електричної енергії, яким встановлено, що факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза) запакований та опломбований електролічильник типу СТ-ЭА05 № 041239 було направлено до Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України (НДЕКЦ МВС) на проведення експертного дослідження.
За результатами проведення експертного електротехнічного дослідження Харківським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України було надано висновок №15/11 ЕД від 25.01.2021р. (т.1 а.с.44-50), відповідно до якого було встановлено, що в конструкції лічильника СТ-ЭА05 №041239 наявні зміни, не передбачені заводом виробником, що можуть впливати на облік електричної енергії. За подачі керуючого сигналу на реле рахунковий механізм лічильника може бути включений при цьому споживання електричної енергії не припиниться, що призведе до неврахування лічильником електричної енергії.

Щодо доводів апелянта про те, що пломби на шафі обліку та клемній кришці представниками позивача не вилучались та на експертне дослідження на предмет пошкодження чи зриву та повторному використанню не направлялись, отже з огляду на те, що прилад обліку розміщений на опорі (до якої є вільний доступ) у шафі обліку електричної енергії, а матеріали справи не містять доказів на підтвердження втручання саме відповідача до вказаного засобу обліку, на думку апелянта відсутні підстави для притягнення його до відповідальності за порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, судова колегія зазначає.
Правилами роздрібного ринку електричної енергії чітко визначено умови, за яких проводиться дослідження пломб. Проте, під час виявлення порушення передбаченого пунктом 8.2.4 ПРРЕЕ, а саме: явні ознаки втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, згідно з пунктом 8.4.4. передбачено проведення експертного дослідження (електротехнічної експертизи) для доведення саме факту вручання в роботу лічильника та не передбачає проведення дослідження пломб (трасологічна експертиза), встановлених на вузлі обліку.

За результатами розгляду вищевказаного акту про порушення №121232 від 27.10.2020р., комісією з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії АТ "Харківобленерго" було прийнято рішення про нарахування відповідачу обсягу та вартості не облікованої електричної енергії за період з 27.10.2019р. по 22.10.2020р. (обсяг недорахованої електроенергії складає 34583 кВт/год.) на суму 92591,33грн., яке оформлено протоколом № 10 від 15.03.2021р. (т.1 а.с.51).
Відповідно до підпункту 3 пункту 8.4.2 глави 8.2. Розділу VIII Правил роздрібного ринку електричної енергії визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень, як пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) або відсутність засобів вимірювальної техніки (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, та у разі пошкодження засобів вимірювальної техніки за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки), інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо);
Відповідно до пункту 8.4.10. глави 8.2. Розділу VIII Правил роздрібного ринку електричної енергії, у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) розраховується за формулою
W доб = P · t доб · K в,
(4)
де P - потужність (кВт), визначена як:
1) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);
2) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);
3) дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів 1 або 2 цього пункту, перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);
t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год).
У разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнання споживача t доб приймається рівним 8 год;
K в - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).
Отже, перевіривши правильності застосування позивачем формул Правил роздрібного ринку електричної енергії та правильності здійснення позивачем розрахунку, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що розрахунок здійснено вірно відповідно до чинного законодавства. 

Крім того, судова колегія зауважує, що в порядку статей 235, 236, 237 Господарського кодексу України у споживача (відповідача) було наявне право звернутись до суду з вимогою про скасування застосованої санкції. Проте, доказів звернення з відповідним позовом про скасування рішення, оформленого протоколом №10 від 15.03.2021р. засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії з розгляду акту №121232 від 27.10.2020р., матеріали справи не містять.
Більш того, у вказаному протоколі міститься відмітка директора споживача Кірія В.О., про те, що останній згоден з нарахованою сумою.
Відповідно до частини 4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.
Відповідно до пункту 8.2.7 Розділу VIII Правил роздрібного ринку електричної енергії кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи. Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка. У разі незгоди споживача з фактом крадіжки електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електричної енергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту викрадення електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії.
Як було зазначено вище, споживачем – Товариством з обмеженою відповідальністю "Діззіко" було отримано рахунок на оплату необлікованої електричної енергії особисто на засіданні комісії разом із розрахунком та протоколом засідання комісії №10 від 15.03.2021р., отже строк оплати за вказаним розрахунковим документом сплив 14.04.2021р. 
Проте, в порушення наведених вище норм права та пункту 8.2.7 Розділу VIII Правил роздрібного ринку електричної енергії відповідачем не було сплачено виставлений рахунок на суму 92591,33грн., у зв`язку із чим, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог та стягнення з відповідача на користь позивача вартості донарахованої електроенергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електроенергією в зазначеному вище розмірі. 

Судова колегія зазначає, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частина 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України).
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (стаття 76 Господарського процесуального кодексу України).
Таким чином, апелянтом не надано до суду належних і допустимих доказів на підтвердження тих обставин, на які він посилається в апеляційній скарзі. Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Харківської області від 12.10.2021р. у справі №922/2324/21 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. 
Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд апеляційної інстанції керуючись положеннями статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладає витрати за подання апеляційної скарги на апелянта.
Керуючись ст.ст. 254, 269, 270, 273, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, ст. 282 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Діззіко" залишити без задоволення.
Рішення господарського суду Харківської області від 12.10.2021р. у справі №922/2324/21 залишити без змін.
Повний текст постанови складено 21 січня 2022р. 

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню. 

Головуючий суддя                                                                    О.В. Плахов

Суддя                                                                                           Л.М. Здоровко  

Суддя                                                                                           В.В. Лакіза