П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

23 лютого 2022 р.	м.Одеса	Справа № 473/322/22	

Головуючий в 1 інстанції: Ротар М.М.
рішення суду першої інстанції прийнято у
м. Вознесенськ Миколаївської області,
01 лютого 2022 року
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача:                                          Танасогло Т.М.,
суддів:                                                   Градовського Ю.М., Шеметенко Л.П.

секретар судового засідання                     Недашковська Я.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 на рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 01 лютого 2022 року у справі за позовом Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області до громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення,-
В С Т А Н О В И В :

У січні 2022 року Центральне міжрегіональне управління Державної Міграційної служби у м. Києві та Київській області звернулося до суду з позовом до громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 02.08.2021 року працівниками Центрального міжрегіонального управління ДМС у м. Києві та Київській області було виявлено громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який перебуває на території України з порушенням вимог Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а саме: проживає без документів, які б надавали йому право законного перебування на території України на визначений строк та не виконав рішення про примусове повернення з України. При цьому, документи, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України у вказаного громадянина відсутні. Оскільки з боку іноземця відсутня співпраця під час процедури його ідентифікації, в той же час Центральне міжрегіональне управління Державної Міграційної служби у м. Києві та Київській області на свої численні звернення до Консульського відділу Посольства Ісламської Республіки Афганістан України та Департаменту консульської служби МЗС України у сприянні ідентифікації відповідача не отримав інформації та документів, необхідних для ідентифікації, документування та завершення процедури примусового видворення іноземця, а строк його затримання спливає, а тому позивач звертається до суду з позовом про продовження строку затримання відповідача на шість місяців.
Рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 01 лютого 2022 року, позовні вимоги Центрального міжрегіонального управління Державної Міграційної служби у м. Києві та Київській області задоволено.
Продовжено строк затримання ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на строк, необхідний для його ідентифікації та забезпечення примусового видворення, але не більше, ніж на шість місяців, тобто до 02 серпня 2022 року.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, громадянином Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 на вказане вище судове рішення подано апеляційну скаргу, у якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апелянт просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити.
В обґрунтування скарги апелянт зазначив, що суд не встановив, що відповідач звертався в Україні за статусом біженця, проте його звернення не було належним чином розглянуто. Також, на думку апелянта, суд не дослідив наявності обставин, встановлених ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, які забороняли б примусове видворення відповідача. Посилаючись на ситуацію в країні походження – Афганістані, відповідач наголошує на неможливості його повернення та примусового видворення, що в свою чергу робить необґрунтованим його затримання з такою метою.
За приписами ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 02.08.2021 року працівниками Центрального міжрегіонального управління ДМС у м. Києві та Київській області було виявлено громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який перебуває на території України з порушенням вимог Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а саме: проживає без документів, які б надавали йому право законного перебування на території України на визначений строк та не виконав рішення про примусове повернення з України.
Документи, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України у відповідача, який ідентифікував себе, як громадянин Ісламської Республіки Афганістан, відсутні.
03.08.2021 року Ріпкинським районним судом Чернігівської області було прийнято рішення про примусове видворення відповідача за межі території України, його затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України строком на шість місяців.
На виконання вказаного рішення ОСОБА_1 був поміщений до Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України.
В подальшому ОСОБА_1 було переведено до ДУ «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, ДМС».
Строк затримання відповідача спливає 02.02.2022 року.
Також, суд першої інстанції встановив, що Центральне міжрегіональне управління Державної Міграційної служби у м. Києві та Київській області неодноразово зверталося до Консульського відділу Посольства Ісламської Республіки Афганістан України та Департаменту консульської служби МЗС України (звернення від 28.08.2021 року за вих. №8010.8.3-38327/8010.8-21, від 11.11.2021 року за вих. вих. №8010.8.3-53480/8010.8-21, англійською від 13.12.2021 року за вих. №8010.8.3-59637/8010.8-21, 27.01.2022 року за вих.№8010.8.3-4474/8010.8-22 та звернення від 20.12.2021 року за вих. №8010.8.3-61073/8010.8-21, звернення від 27.01.2022 року за вих. №8010.8.3-4474/8010.8-22) з метою сприяння в ідентифікації та документуванні відповідача, проте не отримало інформації, необхідної для ідентифікації ОСОБА_1 .
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем вжито заходи для забезпечення ідентифікації відповідача шляхом надіслання відповідних запитів до Консульського відділу Посольства Ісламської Республіки Афганістан  в україні та Департаменту консульської служби МЗС України з метою підтвердження цих даних. Однак у встановлений строк відповідні відомості за запитами на отримання інформації на адресу позивача не надійшли. 
В свою чергу, як зауважив суд першої інстанції, зазначені обставини свідчать про те, що у розпорядженні Центрального міжрегіонального управління Державної Міграційної служби у м. Києві та Київській області відсутні належні дані, необхідні для проведення ідентифікації громадянина іншої держави та забезпечення примусового видворення відповідача з України. А тому дійшов  висновку про наявність підстав для продовження строку затримання відповідача – ОСОБА_1 з метою його ідентифікації та забезпечення примусового видворення на строк не більше ніж на 6 місяців тобто до 02.08.2022р.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову, вважає його обґрунтованими, виходячи з наступного.
Відповідно до п.7 ч.1 ст.1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.
Згідно з ч.3 ст.9 вищезазначеного Закону строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
Статтею 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Згідно рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Амюр проти Франції» та у справі «Дугуз проти Греції», якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.
З наведеного слідує. що право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в Законі.
Частина 4 статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» встановлює право затримувати та розміщувати в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, у тому числі і іноземців, які не мають законних підстав для перебування на території України та підлягають примусовому видворенню за межі України протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства визначені статтею 289 КАС України.
Відповідно до пункту 1 частини 1 цієї статті за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства, зокрема, такого заходу як:затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
Відповідно до п.11 ст.289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Пункт 12 ст.289 КАС України передбачає, що про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
У відповідності до вимог п. 13 ст. 289 КАС України, умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Аналогічні положення визначено також пунктом 6 розділу ІІІ «Інструкції про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150, якою врегульовано порядок дій посадових осіб Державної міграційної служби України, її територіальних органів і територіальних підрозділів, органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення іноземців та осіб без громадянства, їх ідентифікації і вжиття заходів з безпосереднього примусового повернення, поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, а також під час прийняття рішень про продовження строку затримання.
З системного аналізу наведених вище правових норм слідує, що під час вирішення адміністративного позову про продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, обов`язковому дослідженню судом підлягає, зокрема, неможливість ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
При цьому, на позивача покладено обов`язок висвітлити, які дії або заходи вживалися для ідентифікації іноземця або особи без громадянства або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Водночас, судова колегія звертає увагу на розділ VI Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 353/271/150 від 23.04.2012 року (надалі - Інструкція), яким визначено порядок дій з ідентифікації та документування іноземців.
Так, якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.
З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.
Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
Колегією суддів встановлено, що відповідач о 15 год. 30 хв. 02.08.2021р. був затриманий Центральним міжрегіональним управлінням ДМС у м. Києві та Київській області, у зв`язку з вчиненням правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП для з`ясування причин та обставин правопорушення та умов, що їх сприяли.
Документи, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України у відповідача відсутні.
В судовому засіданні під час апеляційного розгляду справи,  відповідач пояснив, що його паспорт залишився у посередника, який допомагав відповідачу у перетині кордону.
Як свідчать матеріали справи, з метою ідентифікації відповідача, який назвав себе як громадянин Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 , Центральним міжрегіональним управлінням Державної Міграційної служби у м. Києві та Київській області було скеровано листи на адресу Консульського відділу Посольства Ісламської Республіки Афганістан України №8010.8.3-38327/8010.8-21 від 28.08.2021 року, №8010.8.3-53480/8010.8-21 від 11.11.2021 року, від 13.12.2021 року за вих. №8010.8.3-59637/8010.8-21 та 27.01.2022 року за вих.№8010.8.3-4474/8010.8-22.
Однак, жодних відповідей на зазначені вище неодноразові листи, направлені відповідачем до Консульського відділу Посольства Ісламської Республіки Афганістан України надано не було.
У зв`язку із цим, як свідчать матеріали справи, Центральним міжрегіональним управлінням Державної Міграційної служби у м. Києві та Київській області було скеровано листи на адресу Директора Департаменту консульської служби МЗС України 20.12.2021 року за вих. №8010.8.3-61073/8010.8-21 та від 27.01.2022 року за вих. №8010.8.3-4474/8010.8-22, в яких позивач у справі повідомляв про затримання 03.08.2021р. з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення громадянина, який перебував на території України без наявності жодних документів, та ідентифікував себе як громадянин Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 . Також, вказаним листом позивач просив сприяти у отриманні відповіді на запитувану інформацію від Консульського відділу Посольства Ісламської Республіки Афганістан в Україні щодо громадянина Афган   ОСОБА_2 .
Окрім того, згідно наявних у справі письмових доказів, позивачем також направлялись на адресу Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України листи щодо пропозиції заповнення анкети встановленого зразка з метою подальшого виготовлення сертифікату на повернення в країну походження або третю країну.
Однак, згідно отриманих від Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України  відповідей, громадянин Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 відмовляється від співпраці в цьому напрямку.
З огляду на викладене, колегією суддів встановлено, що позивачем вжиті всі необхідні заходи для забезпечення ідентифікації відповідача та доведено наявності обставин, які унеможливлюють підготовку документів позивачем про забезпечення процедури видворення відповідача за межі території України, через відсутність належних даних у розпорядженні Центрального міжрегіонального управління Державної Міграційної служби у м. Києві та Київській області.
Також, з матеріалів справи апеляційним  судом встановлено відсутність співпраці з боку іноземця під час процедури його ідентифікації.
Враховуючи вищенаведене, оскільки на даний час неможливо забезпечити примусове видворення відповідача, у зв`язку з тим, що до теперішнього часу інформація щодо підтвердження факту належності відповідача до громадянства Ісламської Республіки Афганістан не надходила, та відповідач не має діючих паспортів та не може бути документований сертифікатом на повернення в країну походження, колегія суддів вважає, що строк затримання ОСОБА_1 в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, має бути продовжено не більше, ніж на шість місяців, тобто до 02.08.2022р.
Доводи апеляційної скарги щодо не дослідження судом першої інстанції обставин, встановлених ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, які забороняли б примусове видворення та ненадання оцінки судом першої інстанції обставинам наявності у позивача побоювань на повернення до країни громадянської належності апеляційний суд відхиляє через їх необґрунтованість, оскільки у межах цієї справи предметом дослідження є питання наявності підстав саме для продовження строку затримання особи з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення.
До того ж, слід зазначити, що апелянтом ані під час розгляду справи судом першої інстанції, ані у ході апеляційного розгляду справи, не підтверджено його звернення до уповноважених органів із заявою щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту в Україні.
Окрім того, апеляційний суд звертає увагу, що відповідачем не було оскаржено рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 03.08.2021р. у справі №743/924/21 про примусове видворення громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 за межі території України.
Інші доводи апеляційної скарги є несуттєвими, встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
Колегія суддів також зазначає, що відповідно до п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі Hirvisaari v. Finland від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.
Однак, згідно із п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі RuizTorija v. Spain від 9 грудня 1994 р., статтю 6 п. 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.
Пунктом 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень визначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Разом з цим, колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції було у повній мірі встановлено обставини справи, яким надано належну правову оцінку з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
У свою чергу, вказані в апеляційній скарзі доводи відповідача не свідчать про наявність передбачених ст. 317 КАС України підстав для скасування рішення суду першої інстанції, зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують та не дають підстав вважати, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає вказану апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.
Керуючись ст. ст. 241-243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 326, 328 КАС України, апеляційний суд, –
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 01 лютого 2022 року у справі №473/322/22 - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
Повний текст постанови складено та підписано 23 лютого 2022 року.

Головуючий суддя 	 	Танасогло Т.М.	
Судді	    	Градовський Ю.М.   Шеметенко Л.П.