ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/19683/20                                                                    

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ

10 лютого 2022 року                                                                                            м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Судді-доповідача: Бужак Н. П.
Суддів: Костюк Л.О., Степанюка А.Г.
За участю секретаря: Шевченко Е.П.
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Комунального підприємства «Дніпроводоканал» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 листопада 2021 року, суддя Вєкуа Н.Г., у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради до Антимонопольного комітету України в особі Адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодаства у сфері публічних закупівель, треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «МП АВТОР», Товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестбуд Одеса» про визнання протиправним та скасування рішення,-

У С Т А Н О В И Л А:

Комунальне підприємство «Дніпроводоканал» звернулось до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом до до Антимонопольного комітету України в особі Адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства в сфері публічних закупівель про визнання протиправним та скасування рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №14080-р/пк-пз від 21.07.2020 року.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що не погоджується з оскаржуваним рішенням, вважає його протиправним та таким, що порушує права позивача, оскільки тендерна пропозиція ТОВ «ІНВЕСТБУД ОДЕСА» не відповідала умовам тендерної документації і мала бути відхилена замовником.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 жовтня 2021 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, Комунальне підприємство «Дніпроводоканал» звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким повністю задовольнити позовні вимоги.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Частиною 2 статті 311 КАС України визначено, що якщо під час письмового провадження за наявними у справі матеріалами суд апеляційної інстанції дійде висновку про те, що справу необхідно розглядати у судовому засіданні, то він призначає її до апеляційного розгляду в судовому засіданні.
Колегія суддів, враховуючи обставини даної справи, а також те, що апеляційну скаргу подано на рішення, перегляд якого можливий за наявними у справі матеріалами на підставі наявних у ній доказів, не вбачає підстав проведення розгляду апеляційної скарги за участю учасників справи у відкритому судовому засіданні.
В матеріалах справи достатньо письмових доказів для вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін у розгляді справи не обов`язкова.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не  підлягає  задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено, що Комунальним підприємством «Дніпроводоканал» Дніпровської міської було розпочато процедуру закупівлі (процедура відкритих торгів) на закупівлю код ДК 021:2015 44140000-3 - продукція, пов`язана з конструкційними матеріалами (труби напірні з поліетилену для подачі холодної води), ідентифікатор закупівлі: UA-2020-03-13-001299-b. Комунальним підприємством «Дніпроводоканал» Дніпровської міської було розпочато процедуру закупівлі (процедура відкритих торгів) на закупівлю код ДК 021:2015 44140000-3 - продукція, пов`язана з конструкційними матеріалами (труби напірні з поліетилену для подачі холодної води), ідентифікатор закупівлі: UA-2020-03-13-001299-b.
В пункті 13 оголошення Замовника та в п.1 Розділу 4 тендерної документації Замовника було встановлено, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 29 березня 2020 року 20:00 годин.
Товариство з обмеженою відповідальністю «ІНВЕСТБУД ОДЕСА» виявило бажання взяти участь у відповідному тендері та, згідно до тендерної документації, подало тендерну пропозицію. Згідно до тендерної пропозиції, ТОВ « ІНВЕСТБУД ОДЕСА» надало остаточну пропозицію на постачання товарів за ціною: 1 700 000,00 (один мільйон сімсот тисяч) гривень з ПДВ.
Окрім ТОВ «ІНВЕСТБУД ОДЕСА», тендерну пропозицію також надали:
- приватне підприємство «Ниал-будсервіс» (код ЄДРПОУ: 31296482), яке надало остаточну пропозицію на постачання продукції за ціною 2 889 920,00 гривень;
- товариство з обмеженою відповідальністю «Торгівельний дім «Євротрубпласт» (код ЄДРПОУ: 33090871), яке надало остаточну пропозицію на постачання продукції за ціною 1 740 000,00 гривень; ,
- товариство з обмеженою відповідальністю «МП АВТОР» (код за ЄДРПОУ: 35594746), яке надало остаточну пропозицію на постачання продукції за ціною 2 884 500,00 гривень;
- товариство з обмеженою від повільністю «ПГ «Терполімергаз» (код ЄДРПОУ: 37306731), яке надало остаточну пропозицію на постачання продукції за ціною 2 314 080,00 гривень.
За результатами повторного розгляду тендерних пропозиції учасників даної закупівлі,  24 червня 2020 року тендерним комітетом Замовника було складено протокол розгляду тендерній пропозицій учасників, поданих на участь у відкритих торгах на закупівлю код ДК 021:2015 44140000-3 - продукція, пов`язана з конструкційними матеріалами (труби напірні з поліетилену для подачі холодної води), ідентифікатор закупівлі: UA-2020-03-13-001299-K.
За наслідками  розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ІНВЕСТБУД ОДЕСА» тендерним комітетом Замовника було визначено, що зазначена пропозиція містить недоліки, які є підставою для відхилення поданої пропозиції
Не погоджуючись із таким рішенням, ТОВ «ІНВЕСТБУД ОДЕССА» подало скаргу до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, за результатами розгляду якої рішенням №14080-р/пк-пз від 21.07.2020 року зобов`язала скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ІНВЕСТБУД ОДЕСА» та рішення про визначення ТОВ «МП АВТОР» переможцем за процедурою закупівлі.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (надалі по тексту також - Закон України № 922-VIII).
Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель (ч. 1 ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).
Положеннями п. 29 ч. 1 ст. 1 Закону України № 922-VIII встановлено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 28 Закону України № 922-VIII оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Законом України «Про публічні закупівлі» на Антимонопольний комітет України покладено функції органу оскарження.
Частиною 3 ст. 8 Закону України № 922-VIII визначено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
Порядок оскарження процедур закупівель визначений ст. 18 Закону України № 922-VIII.
Згідно з ч. ч. 1, 6 ст. 18 Закону України № 922-VIII скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу. Датою початку розгляду скарги є дата оприлюднення реєстраційної картки скарги в електронній системі закупівель. Строк розгляду скарги органом оскарження становить 15 робочих днів з дати початку розгляду скарги.
За змістом ч. 9 ст. 18 вказаного Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Водночас, ч.11 ст. 18 Закону України № 922-VIII визначено, що орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.
Таким чином, Антимонопольний комітет України за результатами розгляду скарги щодо порушення процедури закупівлі має право прийняти рішення про встановлення порушень процедури закупівлі та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема, зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення.
Як зазначив позивач у позові подана ТОВ «ІНВЕСТБУД ОДЕСА» пропозиція містила недоліки, які стали підставою для її відхилення, а саме: відповідно до тендерної документації учасник мав надати, серед іншого довідку, складену в довільній формі про відсутність Статутних (або іншого установчого документу) обмежень щодо права уповноваженої особи Учасника на підписання договору на суму наданої пропозиції. При наявності обмежень у Статуті (або іншому установчому документі) органів управління учасника на укладання договорів, відповідно до   Господарського кодексу України, обов`язково надається копія рішення загальних зборів учасників (засновників) товариства, яке дає право підписання договору на суму наданої пропозиції.
Судом першої інстанції в ході розгляду справи встановолено, що ТОВ "ІНВЕСТБУД ОДЕСА" в складі своєї пропозиції надало довідку в довільній формі, в якій зазначило, що у директора товариства відсутні статутні обмеження щодо права на підписання договору на суму наданої пропозиції. Разом з тим, учасник надав копію статуту, відповідно до якого зазначено, що директор без доручення діє від імені товариства, підписує платіжні та інші документи товариства, відкриває у банках поточні рахунки, розпоряджається майном та коштами товариства, укладає договори (з урахуванням вимог пункту 8.2.2 Статуту).
Отже, позивач вважає, що ТОВ «ІНВЕСТБУД ОДЕСА» обов`язково повинно було надати копію рішення загальних зборів учасників (засновників) товариства, яке дає право на підписання договору на суму наданої пропозиції.
Згідно пункту 4 Розділу 6 тендерної документації Замовника встановлено про надання учасником довідки складеної в довільній формі про відсутність Статутних (або іншого установчого документу) обмежень щодо права уповноваженої особи Учасника на підписання договору на суму наданої пропозиції. При наявності обмежень у Статуті (або іншому установчому документі) органів управління учасника на укладання договорів, відповідно до Господарського кодексу України, обов`язково надається копія рішення загальних зборів учасників (засновників) товариства, яке дає право підписання договору на суму наданої пропозиції.
Водночас, тендерна документація не містила окремих вимог щодо необхідності надання рішення про надання згоди його директору на підписання договору на суму наданої учасником пропозиції, якщо такий учасник процедури закупівлі (ТОВ) має одного учасника (засновника).
На виконання вимог пункту 4 Розділу 6 тендерної документації Замовника, в складі тендерної пропозиції ТОВ «ІНВЕСТБУД ОДЕСА» була надана посвідчена директором товариства довідка від 27.03.2020р. за №16 про відсутність статутних обмежень щодо права уповноваженої особи на підписання договору на суму наданої пропозиції.
Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань єдиним засновником (учасником) ТОВ "ІНВЕСТБУД ОДЕСА" є ОСОБА_1 , який також є директором підприємства.
Згідно статті 37 Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю" у товаристві, що має одного учасника, рішення з питань, що належать до компетенції загальних зборів учасників, приймаються таким учасником товариства одноособово та оформлюються письмовим рішенням такого учасника. До товариства з одним учасником не застосовуються положення   статей 32-36 цього Закону   (порядок скликання загальних зборів учасників товариства; проведення загальних зборів учасників; прийняття рішень загальними зборами учасників з питань порядку денного; заочне голосування; рішення загальних зборів учасників, прийняте шляхом опитування), а інші положення цього   Закону   застосовуються з урахуванням положень частини першої цієї статті.
Таким чином, рішення загальних зборів учасників (засновники товариства, яке оформлюється протоколом загальних зборів учасників (засновники товариства та письмове рішення єдиного учасника товариства є два різні документа, які приймаються різними суб`єктами: загальними зборами учасник (засновників) товариства та єдиним учасником товариства.
Відповідно до п.29 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.
Абзацом 1 ч.3 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції від 02.04.2020 року, встановлено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
У тендерній документації позивачем не було передбачено надання учасником процедури закупівлі письмового рішення учасника (засновника) юридичної особи про надання згоди його директору на підписання договору на суму наданої учасником пропозиції, а містило вимогу про надання саме рішення загальних зборів учасників (засновників).
З огляду на те, що ТОВ "ІНВЕСТБУД ОДЕСА" має одного учасника (засновника), який також є директором підприємства, товариство до своєї тендерної пропозиції не мало законодавчої можливості надати саме рішення загальних зборів учасників (засновників) ТОВ "ІНВЕСТБУД ОДЕСА " про надання згоди директору товариства на підписання договору на суму наданої учасником пропозиції, а іншого рішення учасника (засновника) юридичної особи про надання згоди директору товариства на підписання договору на суму наданої учасником пропозиції тендерною документацією Замовника передбачено не було.
Таким чином, як вірно зазначив суд першої інстанції в оскаржуваному рішення,  надання ТОВ «ІНВЕСТБУД ОДЕСА» довідки від 27.03.2020 р. за №16 про відсутність статутних обмежень щодо права уповноваженої особи на підписання договору на суму наданої пропозиції і ненадання рішення загальних зборів учасників (засновників) товариства повністю відповідає вимогам пункту 4 Розділу 6 тендерної документації Замовника, адже вказаним пунктом не передбачено надання письмового рішення єдиного учасника товариства.
Таким чином, тендерна пропозиція ТОВ "ІНВЕСТБУД ОДЕСА" відповідала вимогам тендерної документації Замовника, а тому відхилена була незаконно та необґрунтовано.
Відхиливши тендерну пропозицію ТОВ «ІНВЕСТБУД ОДЕСА» та визнавши переможцем ТОВ «МП АВТОР», позивач порушив вимоги тендерної документації, які зазначені вище, норми Закону України «Про публічні закупівлі», принципи публічних закупівель, а також порушив права та інтереси ТОВ «ІНВЕСТБУД ОДЕСА», як учасника закупівлі на об`єктивну та неупереджену оцінку тендерних пропозицій та добросовісну конкуренцію серед учасників.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що  відповідачем були виконані всі вимоги чинного законодавства при перевірці доводів позивача, об`єктивно перевірив та надав їм правової оцінки, а отже прийняв законне і обґрунтоване рішення від 21.07.2020 року № 14080-р/пк-пз про задоволення скарги.
Щодо довідки ТОВ «ІНВЕСТБУД ОДЕСА» від 09.07.2020 року, в якій зазначено, що відповідно до Статуту товариства, до компетенції загальних зборів належить прийняття рішення про надання згоди на вчинення правочину, якщо вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину перевищує 50% вартості чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу, то суд вірно не прийняв її до уваги до уваги, оскільки вона стосується іншого тендеру, який був оголошений Комунальним підприємством «Дніпроводоканал» після скасування результатів попереднього (оскаржуваного), таким чином вказаний документ не відноситься до предмету розгляду у даній справі.
Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Згідно з ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції є законним, підстави для його скасування відсутні, так як суд, всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального та процесуального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.
Відповідно до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому не можуть бути підставою для скасування рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 листолпада 2021 року.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких підстав апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради  залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від  23 листопада 2021 року - без змін. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у строк визначений ст. 329 КАС України.

Суддя-доповідач:                                                                                Бужак Н.П.

Судді:                                                                                          Костюк Л.О.

                                                                                                    Степанюк А.Г.