П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  725/8632/21 
Головуючий у 1-й інстанції:  Піхало Н.В. 
          Суддя-доповідач:  Смілянець Е. С. 

12 січня 2022 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Смілянця Е. С. 
суддів:  Драчук Т. О.  Полотнянка Ю.П. 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу  громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1  на  рішення   Першотравневого районного суду міста Чернівці  від  08 грудня 2021 року у справі за адміністративним позовом 31 Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 про  продовження строку затримання з метою забезпечення примусового видворення, 
В С Т А Н О В И В :
у грудні 2021 року позивач, 31 Чернівецький прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, звернувся до суду з позовом до громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 (відповідача), про продовження строку затримання з метою забезпечення примусового видворення терміном на 6 місяців.
Рішенням Першотравневого районного суду міста Чернівці від 30 вересня 2021 року позов задоволено. Судове рішення мотивоване тим, що наявні правові підстави для продовження строку затримання громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , оскільки відсутні належні та допустимі докази, які б свідчили про наявність співпраці з боку іноземця з прикордонними органами України в частині проведення процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, а також доказів щодо законного перебування його на території України, у тому числі звернення до відповідних органів з метою отримання статусу біженця.
Не погоджуючись з рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити.
Аргументами на підтвердження вимог скарги зазначає, що позивачем вживались заходи щодо виконання рішення Першотравневого районного суду м.Чернівці від 18.06.2021 про примусове видворення й відповідно 31 (Чернівецьким) прикордонним загоном на адресу Волинського ПТПІ були направлені запити, щодо з`ясування бажання покинути територію України, повернутись до країни походження або третьої країни.
Крім того, відповідач добровільно відмовляється залишити територію Україну, вказуючи на бажання залишитися в Україні та на відсутність визначених чинним законодавством підстав для продовження строку затримання відповідача з метою забезпечення примусового видворення, оскільки на даний час його особа ідентифікована.
У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача зазначає, що відповідач вже затримувався строком на 6 місяців, й відповідно продовження строку його затримання на 6 місяців не буде перевищувати встановлений в ч. 11 ст. 289 КАС України строк, відповідно до якої за наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Сторони в судове засідання не з`явились, про дату, час і місце судового засідання повідомлені належним чином, що підтверджується матеріалами справи.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.
Відповідно до ч. 2   ст. 313 Кодексу адміністративного судочинства України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.
Згідно з положеннями ч. 3 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі-КАС України), суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Заслухавши доповідь судді, пояснення представників сторін, які прибули в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що відповідач діючи в складі групи осіб вчинив незаконне перетинання державного кордону із України в Румунію, поза пунктами пропуску через державний кордон, внаслідок чого 16.06.2021 року о 03 год. 00 хв. був затриманий представниками Прикордонної поліції Румунії на напрямку 735 прикордонного знаку, на відстані 400 метрів від лінії державного кордону, що навпроти ділянки відповідальності відділу прикордонної служби «Порубне» 31(Чернівецького) прикордонного загону. У зв`язку із порушенням законодавства України із прикордонних питань, на підставі ст. 263 КУпАП відповідач був затриманий о 11 год. 30 хв. 17.06.2021 року на термін до трьох діб з метою встановлення особи та з`ясування обставин правопорушення.
В подальшому, останній був притягнутий до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 204-1 КУпАП.
Рішенням Першотравневого районного суду м. Чернівці від 18.06.2021 вирішено примусово видворити відповідача та затримати його з метою забезпечення видворення за межі території України строком на шість місяців з моменту його фактичного затримання.
Разом з тим,  позивачем вживались заходи щодо виконання рішення Першотравневого районного суду м.Чернівці від 18.06.2021 про примусове видворення й відповідно 31 (Чернівецьким) прикордонним загоном на адресу Волинського ПТПІ були направлені запити, щодо з`ясування бажання покинути територію України, повернутись до країни походження або третьої країни.
Крім того, відповідачу було запропоновано можливість оформити візу та придбати авіаквитки до Об`єднаних Арабських Еміратів (в Дубай), а також через Туреччину та Туніс, що підтверджується доданими до позовної заяви доказами.
При цьому, відповідач добровільно відмовляється залишити територію Україну, вказуючи на бажання залишитися в Україні.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.
Критерії, за якими адміністративний суд перевіряє рішення суб`єктів владних повноважень, визначені у ч. 2 ст. 2 КАС України.
Згідно частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Крім того, ст.  2  та ч. 4 ст.  242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України від 22 вересня 2011 року № 3773-VI "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" (далі - Закон № 3773-VI).
Відповідно до ч. 4 ст. 30 Закону № 3773-VI, визначено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більше як на 18 місяців.
Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання та видворення іноземців та осіб без громадянства визначені статтею 289 КАС України.
Згідно з ч.1 ст.289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;
2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;
4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Приписами частин 11-12 статті 289 КАС України передбачено, що строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Відповідно до ч.13 ст.289 КАС України умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Таким чином, ч.13 ст.289 КАС України передбачено підстави, за яких можливо продовжити строк затримання іноземців та осіб без громадянства, які є вичерпними та широкому тлумаченню не підлягають.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 27 вересня 2019 року в справі №743/719/17 та від 28 січня 2021 року в справі №743/1046/20.
Відповідно до ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Згідно з матеріалами справи позивач не надав доказів про те, що відповідач відмовлявся співпрацювати під час процедури його ідентифікації.
Необхідність продовження строку затримання позивачем мотивована тим, що неможливо забезпечити примусове видворення відповідача через відсутність співпраці з його боку (відсутність згоди відповідача залишити територію України).
Спеціальною нормою, яка визначає підстави для продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні є саме ч.11 ст. 289 КАС України, зміст якої розкривається ч.13 вказаної статті.
Таким чином, колегією суддів не встановлено підстав визначених ч.13 ст.289 КАС України, за наявності яких неможливо виконати судове рішення про примусове видворення іноземця, особа якого ідентифікована.
Разом з тим, суд першої інстанції помилково вважав, оскільки не зважаючи на те, що відповідача ідентифіковано, інша вимога ч.11 ст.289 КАС України, а саме забезпечення примусового видворення, яка є підставою для продовження строку затримання особи, не була усунута.
Колегія суддів вважає доводи позивача необґрунтованими, оскільки оформлення свідоцтва на повернення не пов`язане з ідентифікацією відповідача та не свідчить про наявність передбачених ч.13 ст.289 КАС України підстав для продовження строку його затримання.
Крім того, продовження строку затримання відповідача, без належних та вичерпних на те підстав, не відповідає ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, адже, покладає на відповідача додаткові обов`язки, що мають наслідком обмеження свободи пересування, які відповідно до законодавства, мають забезпечуватись саме з боку держави - відповідним міграційним органом.
Отже, з огляду на встановлені судом обставини справи та враховуючи те, що чинним законодавством наведено вичерпний перелік підстав, які передбачають неможливість примусового видворення особи, а продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні можливе лише за їх наявності, а тому відсутні підстави для задоволення позову.
За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції рішення ухвалено при неповному з`ясуванні обставин справи та з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушення норм процесуального права, а тому рішення Першотравневого районного суду м. Чернівці від 30 вересня 2021 підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позову.
Таким чином, доводи апеляційної скарги ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та повністю підтверджуються встановленими у справі обставинами.
У силу  п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право  скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі  ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови  про відмову у задоволенні позову.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 задовольнити  повністю.
Рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 08 грудня 2021 року у справі за адміністративним позовом 31 Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою забезпечення примусового видворення скасувати.
Прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову 31 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України відмовити повністю. 
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

Головуючий	 	 	Смілянець Е. С.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Драчук Т. О.    Полотнянко Ю.П.