П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

15 березня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 522/2639/22	
Головуючий в 1 інстанції: Косіцина В.В.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача - Шляхтицького О.І.,
суддів: Домусчі С.Д., Семенюка Г.В., 
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Приморського районного суду м.Одеси від 04 лютого 2022 року по справі № 522/2639/22 за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Грузії ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України,-

                                    В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.
У лютому 2022 року Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області звернувся до адміністративного суду з позовом до громадянина Грузії ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.
В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що громадянин Грузії ОСОБА_1 незаконно перебуває на території України. Документи, що підтверджують законність перебування на території України у відповідача відсутні. Своїми діями вчинив правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 203 КУпАП. ГУДМС в Одеській області прийнято рішення, яким відповідача зобов`язано покинути територію України у термін до 18.11.2019 року включно. В зазначений термін відповідач не виконав рішення. 01.02.2022 року він був повторно виявлений та затриманий, після чого позивач звернувся до суду з цим позовом.
Відповідач проти задоволення позову заперечував, надав до суду першої інстанції відзив, у якому зазначив, оскільки він не заперечував факт нелегального знаходження в Україні. Підтвердив, що в Грузії йому нічого не загрожує, зазначив, що в Україні проживає з жінкою і має бажання продовжувати проживати в Україні.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Приморський районний суд міста Одеси рішенням від 04 лютого 2022 року поновив Головному управлінню Державної міграційної служби України в Одеській області строк звернення до адміністративного суду.
Відмовив у задоволенні позовних вимог Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Грузії ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Не погоджуючись з даним рішенням суду, Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області  подало апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального права, а саме не досконало проаналізовано доводи сторін та надані ними докази, тому просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти по справі нову постанову, якою задовольнив позовні вимоги в повному обсязі.
Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:
- суд першої інстанції не врахував того, що після прийняття рішення про примусове повернення, та продовжує проживати на території України в якості нелегального мігранта та ухиляється від виїзду з території України, встановлення та визнання в судовому засіданні факту незаконного перебування на території України, та не те що суд припускає ризик ухилення від видворення, дає обґрунтовані підстави для задоволення апеляційної скарги.
До суду надійшло клопотання представника апелянта про розгляд справи без участі представника позивача.
Справа була призначена судом апеляційної інстанції до розгляду в порядку письмового провадження за клопотанням позивача.
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Обставини справи.
Судом першої інстанції встановлено, що 29.10.2019 працівниками Суворовського РВ ГУ ДМС в Одеській області було виявлено за адресою: вул. Кримська, буд. 62, каб. №8 громадянина Грузії, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Перевіркою іноземця було встановлено, що відповідач порушив правила перебування іноземців в Україні - а саме проживає на території України без документів на право проживання.
Відповідач прибув до України 27.01.2019, перетнувши кордон легально, через КПП «Київ (Жуляни)», на підставі паспортного документу громадянина Грузії для виїзду за кордон, серії   НОМЕР_1 , який втратив, з метою проживання.
Відповідач вказав, що територію України не покинув через фінансові труднощі та через те, що мав допомогти цивільній дружині.
29.10.2019 за порушення ч. 1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні стосовно відповідача складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД № 000909 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 29.10.2019 ПН МОД № 000917 був притягнутий до адміністративної відповідальності в розмірі 1700 грн. 00 коп.
29.10.2019 ГУ ДМС в Одеській області було прийняте рішення № 100 про примусове повернення в країну походження відповідача та зобов`язано його покинути територію України у термін до 18.11.2019.
Відповідно до ч. 5 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року № 3773-VІ передбачено, що іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
У визначений термін відповідач не виїхав.
01.02.2022 громадянина Грузії, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , було повторно виявлено співробітниками ГУНП в Одеській області за адресою : вул. Керченська, ВП № 3, м. Одеса, 65000 та доставлено до ГУ ДМС в Одеській області.
01.02.2022 за порушення ч. 1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні стосовно відповідача, складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД № 007628 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 01.02.2022 ПН МОД № 007694 був притягнутий до адміністративної відповідальності в розмірі 1700 грн. 00 коп.
Окрім цього, 01 лютого 2022 року о 17 годин 10 хвилин громадянин Грузії, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 був затриманий, про що свідчить протокол № МОД 000144 про адміністративне затримання за ч.2 ст. 263 КУпАП. 
03 лютого 2022 року Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області звернулося до Приморського районного суду м. Одеси з позовною заявою про примусове видворення та позовом про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення. 

Висновок суду першої інстанції.          
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що не може лише на підставі припущень представника позивача обмежити свободу відповідача, обмеження фізичної свободи позивача за для забезпечення виконання можливого майбутнього рішення суду про видворення за відсутності доказів, які б свідчили про існування реальної загрози неможливості виконати таке рішення, на думку суду не буде відповідати принципу пропорційності, такий захід не є адекватним та не співмірним.
Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, Закону України " Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства ".

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.
Відповідно до вимог статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За приписами статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
Згідно статті 22 Конституції України, права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
Відповідно до статті 26 Конституції України, іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Іноземцям та особам без громадянства може бути надано притулок у порядку, встановленому законом.
Частиною другою статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України №3773-VI від 22 вересня 2011 року «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон№3773-VI).
За приписами частини першої статті 26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Відповідно до частини п`ятої статті 26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Частиною першою статті 30 Закону №3773-VI передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Частиною 4 статті 30 Закону №3773-VI встановлено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Згідно із частиною 1 статті 289 КАС України, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилитиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у азі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
- затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;
- затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
- взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;
- зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Нормами КАС України визначені окремо підстави звернення з позовною заявою - про затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України у випадку відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.
Подання позову про затримання іноземця або особи без громадянства з метою його ідентифікації та (або) забезпечення видворення не обов`язково пов`язується законодавцем із наявністю такого факту, як попереднє звернення до суду з позовом про примусове видворення, адже прийняттю рішення про примусове видворення іноземця або особи без громадянства передує процедура його ідентифікації з метою встановлення обставин щодо країни походження іноземця з приводу якої обов`язковому дослідженню підлягають обставини стосовно можливості видворення такої особи саме до обумовленої країни та безпечності для особи такого видворення.
Строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні (ч.ч. 11, 12 ст. 289 КАС України).
Частиною 13 статті 289 КАС України, визначені умови, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, а саме:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Аналогічні положення визначені пунктом 6 розділу ІІІ Інструкції про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150 (далі Інструкція № 353/371/150).
Колегія суддів враховує пункт 30 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25 червня 2009 року № 1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних з перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» при вирішенні справ про примусове видворення суди повинні враховувати положення статей 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року та статті 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно для забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.
Відповідно до п "f" частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Згідно частини 1 статті 6 Конвенції , кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 8 КАС України та частини 1 статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року ,суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
Тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту "e" пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах "Вітольд Литва проти Польщі", заява N 26629/95, п. 78, ЄСПЛ 2000-III та "Станєв проти Болгарії" [ВП], заява N 36760/06, п. 143, ЄСПЛ 2012 , п. 103 рішення ЄСПЛ від 17 квітня 2014 року "Справа "Анатолій Руденко проти України", яке стало остаточним 17 липня 2014 року (№ 50264/08)).
Проголошуючи право на свободу, пункт статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в не допущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків із права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті положення пункту 1 статті 5 про захист прав людини і основоположних свобод. Застосування адміністративного затримання для забезпечення доступності особи для подальшого кримінального провадження становить свавільне позбавлення свободи.
Отже, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі ( див. Рішення ЄСПЛ у справі "Ливада проти України" (рішення від 26 червня 2014 року).
Відповідно до матеріалів справи був досліджений оригінал паспорту громадянина Грузії ОСОБА_1 для виїзду за кордон, строк дії якого - 14.03.2027, тобто у відповідача наявний документ який дозволяє його ідентифікувати та підстав для затримання його з метою ідентифікації  не має.
Крім того, паспорт відповідача дозволяє не тільки встановити його особу, а й виїхати з території України до країни походження Грузії, оскільки термін його дії спливає лише у 2027 році.
Представник позивача після встановлення тієї обставини, що відповідач має паспорт громадянина Грузії не спростовував жодними доказами його недійсність. При цьому наполягав на задоволенні позову з тієї підстави, що відповідач буде ухилятися від виконання рішення про видворення.
Доводи представника позивача, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення 29.10.2019 є необґрунтованими, оскільки відповідач не відмовлявся співпрацювати під час процедури притягнення його до адміністративної відповідальності та затримання, не перешкоджав оформленню відповідних документів для його примусового повернення.
Представник позивача надав суду першої інстанціїлист УДМС України в Луганській області згідно якого посвідка зазначеної серії № НОМЕР_2 терміном дії безстроково була оформлена ВГІРФО ГУМВС України в Луганській області та видана іншій особі.
Адміністративний суд у межах розгляду позовної заяви про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного із заходів, визначених у ст. 289 КАС України, не є органом, уповноваженим надавати оцінку документам на предмет їх підроблення, оскільки факт підроблення документів може бути встановлено виключно в межах кримінального судочинства.
До особи, яку не було встановлено за результатами процедури встановлення особи органами міграційної служби та яка перебуває в судовій процедурі встановлення особи, не застосовуються заходи, визначені у ст. 289 КАС України.
Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 31.05.2021 у справі   №473/2302/20.
Як уже було встановлено судом першої інстанції, що відповідач законно перетнув кордон України.
Також колегія суддів враховує пояснення свідка ОСОБА_3 про те, що вони спільно з позивачем проживають вже 7 років, ведуть спільне господарство. Працюють, орендують житло. Від органів міграційної служби вони не ховалися, у разі зміни адреси проживання будуть повідомляти органи міграційної служби.
Крім  того відповідач зазначив на тому, що готовий виїхати за межі території України добровільно, проте має бажання повернутися та проживати в Україні на законних підставах та просив не обмежувати його свободу та не затримувати його.
Оскільки представник позивача не надав жодного доказу того, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про видворення, перешкоджатиме процедурі видворення або що існує ризик його втечі, колегія суддів не може базуватись на припущень представника позивача та обмежити свободу відповідача. 
Застосування адміністративного затримання для виконання рішення суду про видворення (якщо таке рішення буде ухвалене) становить свавільне позбавлення свободи.

Доводи апеляційної скарги.
Колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції було вірно встановлено фактичні обставини справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, прийнято законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права.
Доводи апеляційної скарги фактично відтворюють зміст відзиву до позову, яким вже була надана оцінка судом першої інстанції.
Обставини, викладені в апеляційній скарзі, до уваги не приймаються, оскільки є необґрунтованими та не є підставами для скасування рішення суду першої інстанції.
Апеляційний суд доходить до висновку, щодо відсутності підстав для задоволення апеляційної скарги, та зміни чи скасування рішення суду першої інстанції, а також вважає, що відсутні підстави для зміни розподілу судових витрат.
Керуючись ст.8,19,55 Конституції України, ст. 6 та ст. 1 Першого протоколу Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року, ст. 3, 6, 7, 242, 292, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд апеляційної інстанції, -
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області - залишити без задоволення.
Рішення Приморського районного суду м.Одеси від 04 лютого 2022 року по справі № 522/2639/22  - залишити без змін. 
          Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя 	 	Шляхтицький О.І.	
Судді	    	Домусчі С.Д.    Семенюк Г.В.