Постанова
Іменем України 
16 грудня 2021 року
м. Київ
Справа № 264/5681/18
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/804/668/21
Провадження № 51 – 4449 км 21
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,
суддів:                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                ОСОБА_5 ,
захисника виправданого ОСОБА_6            адвоката ОСОБА_7 у режимі відеоконференції,   
розглянув у закритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018050800001077 від 16 липня 2018 року, щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполя Донецької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 19 березня 2020 року за ст. 186 ч. 2, ст. 187 ч. 1, ст. 70 ч. 1, ст. 71 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років,   
за ст. 152 ч. 3, ст. 153 ч. 2 КК України,
за касаційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на ухвалу Донецького апеляційного суду від 07 червня 2021 року щодо ОСОБА_6 . 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 01 березня 2021 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 152 ч. 3, ст. 153 ч. 2 КК України, та виправдано на підставі ст. 284 ч. 1 п. 3 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Прийнято рішення щодо речових доказів. 
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин. 
15 липня 2018 року приблизно о 23 годині ОСОБА_6 біля будинку № 206 по 
пр. Металургів у Кальміуському районі м. Маріуполя побачив неповнолітню 
ОСОБА_9 , яка перебувала у пригніченому стані, та завів з нею розмову, в ході якої у нього виник умисел на вчинення злочинів проти статевої свободи ОСОБА_9 . Реалізовуючи свої наміри, ОСОБА_6 скористався тим, що потерпіла перебувала у пригніченому стані і через свій вік не могла чинити йому активний опір, застосував фізичне насильство, яке полягало у стисканні шиї рукою, затягнув ОСОБА_9 до підвалу будинку АДРЕСА_2 , де висловив погрози застосування насильства у випадку вчинення опору його діям. Неповнолітня ОСОБА_9 , враховуючи фізичну перевагу ОСОБА_6 , обстановку, яка склалася, а саме перебування в незнайомому, безлюдному місці в нічний час доби, сприйняла погрози ОСОБА_6 як реальні та, враховуючи індивідуально-психологічні особливості характеру, не чинила активного опору. Після чого, ОСОБА_6 привів неповнолітню ОСОБА_9 до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де у період часу  з 00 годин по 06 годину із застосуванням фізичного насильства задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом та вступив з потерпілою у статеві зносини.               
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 07 червня 2021 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 – без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала  
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 418, 419 КПК України, оскільки не надано належної оцінки доводам апеляційної скарги прокурора про незаконність виправдання ОСОБА_6 і суд апеляційної інстанції обмежився формулюванням про обґрунтованість висновків місцевого суду. Вважає, що виправдання ОСОБА_6 є незаконним, суд першої інстанції всупереч вимогам 
ст. 94 КПК України дійшов до необґрунтованого висновку про те, що не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 . При цьому прокурор посилається на докази обвинувачення, а саме: показання потерпілої ОСОБА_9 , які вона підтвердила в ході слідчого експерименту; показання її батька – свідка ОСОБА_10 ; висновок судово-психіатричної експертизи від 09 серпня 2018 року 
№ 810; висновок судово-медичної експертизи від 06 жовтня 2018 року № 588; висновки судово-імунологічних експертиз від 31 серпня 2018 року №№ 900, 901; висновок судово-цитологічної експертизи від 20 серпня 2018 року № 864; висновок молекулярно-генетичної експертизи від 28 лютого 2019 року № 202. Указує на те, що саме по собі психічне захворювання ОСОБА_9 не виключає факту вчинення щодо неї злочинних насильницьких дій і не може бути підставою для висновку суду про неможливість покладення показань потерпілої в основу обвинувального вироку. Звертає увагу на те, що суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_6 , не зазначив підставу, передбачену ст. 373 КПК України, а послався на 
ст. 284 ч. 1 п. 3 КПК України, яка може бути підставою для закриття кримінального провадження. Крім того, вважає, що апеляційний суд безпідставно відмовив у повторному дослідженні обставин, встановлених під час кримінального провадження, за клопотанням прокурора в порядку ст. 404 ч. 3 КПК України. 
Заперечень на касаційну скаргу прокурора від учасників судового провадження не надходило.         
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу обґрунтованою і просив її задовольнити. 
Захисник ОСОБА_7 у судовому засіданні вважав касаційну скаргу прокурора необґрунтованою та просив залишити її без задоволення, а ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 – без зміни.     
Мотиви Суду 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.   
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доводи касаційної скарги прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.   
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення – підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
Виправдовуючи ОСОБА_6 , суд першої інстанції зазначив, що ретельно досліджені в судовому засіданні докази, надані стороною обвинувачення, викликають сумніви, тому їх не можна покласти в основу обвинувального вироку та дійшов до висновку про те, що під час судового розгляду сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, передбачених ст. 153 ч. 2, ст. 152 ч. 3 КК України, оскільки будь-яких належних, об`єктивних доказів причетності ОСОБА_6 не здобуто і вичерпані можливості їх отримання.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, указував на незаконність та необґрунтованість виправдувального вироку щодо ОСОБА_6 , просив його скасувати і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 152 ч. 3, ст. 153 ч. 2 КК України, та призначити  покарання за ст. 152 ч. 3 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років та за ст. 153 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі 
ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 10 років, на підставі ст. 70 ч. 4 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років. 
Обґрунтовуючи доводи своєї апеляційної скарги про незаконність виправдання ОСОБА_6 , прокурор серед іншого зазначав про те, що суд першої інстанції належним чином не оцінив логічні та послідовні показання неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 про обставини вчинення щодо неї зґвалтування та насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, а також показання її батька – свідка ОСОБА_10 про обставини з`ясування факту зґвалтування його доньки у сукупності з іншими доказами, якими повністю підтверджується винуватість ОСОБА_6 , не зазначив мотивів, з яких відкинув докази обвинувачення, а висновки суду про те, що такі докази є суперечливими не відповідають дійсності. Зауважував, що сам ОСОБА_6 не заперечував, що неповнолітня ОСОБА_9 ночувала в його квартирі з 15 липня на 16 липня 
2018 року.     
Прокурор зазначав, що відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи від 09 серпня 2018 року № 810 індивідуально-психологічні характеристики ОСОБА_9 з урахуванням матеріалів кримінального провадження не могли суттєво вплинути на об`єктивність її свідчень, які стосуються досліджуваної ситуації.        
Прокурор також вказував, що саме по собі психічне захворювання ОСОБА_9 не виключає факту вчинення щодо неї злочинних насильницьких дій і не може бути підставою для висновку суду про неможливість покладення показань потерпілої в основу обвинувального вироку.
Мотивуючи свої вимоги, прокурор посилався на висновок судово-медичної експертизи від 06 жовтня 2018 року № 588 про зафіксовані тілесні ушкодження у ОСОБА_9 , а саме: садно по задній поверхні правого ліктьового суглобу утворилося в результаті однієї ковзної дії тупого предмету або взаємодії з таким, можливо у зазначений термін, а також при обставинах, вказаних оглянутою ОСОБА_9 і відносяться до легких тілесних ушкоджень; висновки судово-імунологічних експертиз від 31 серпня 2018 року №№ 900, 901 відповідно про виявлення в слідах на наволочці й підковдрі/простирадлі та штанах потерпілої крові ОСОБА_9 ; висновок судово-цитологічної експертизи від 20 серпня 2018 року 
№ 864 про те, що на трусах ОСОБА_6 знайдені глікогенвмістимі клітини з ядрами з високим вмістом глікогену в цитоплазмі клітин, що не виключає можливості їх походження з піхви статевозрілої жінки; висновок молекулярно-генетичної експертизи від 28 лютого 2019 року № 202 про те, що препарати ДНК, виділені зі слідів з кров`ю на підковдрі, являють собою суміш ДНК формально чоловічої генетичної статі, в яких можлива присутність жіночої ДНК, проведений молекулярно-генетичний аналіз виявив співпадіння змішаного генотипу цих слідів з генотипами ОСОБА_6 і потерпілої ОСОБА_9 за більшістю генетичних ознак, з переважанням ДНК підозрюваного, ДНК в слідах з кров`ю на підковдрі може походити від ОСОБА_6 з домішкою ДНК потерпілої ОСОБА_9 .        
Крім того, відповідно до ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 
3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.
Підставою для виправдання ОСОБА_6 суд указав ст. 284 ч. 1 п. 3 КПК України, коли не встановлено достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати, що суперечить вимогам ст. 373 КПК України.
Суд апеляційної інстанції не надав мотивованих відповідей на такі доводи апеляційної скарги прокурора про незаконність виправдання ОСОБА_6 , невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, чим порушив вимоги ст. 419 КПК України, дійшовши передчасного висновку про законність виправдувального вироку суду першої інстанції.    
Крім того, прокурор в апеляційній скарзі просив у порядку ст. 404 ч. 3 КПК України повторно дослідити обставини,  встановлені під час кримінального провадження, зокрема допитати потерпілу ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_10 та дослідити письмові докази.
Відповідно до вимог ст. 404 ч. 3 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції не вирішив зазначене клопотання відповідно до вимог ст. 404 ч. 3 КПК України, виходячи саме з доводів і вимог апеляційної скарги прокурора щодо ухвалення нового вироку.      
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності                            з вимогами  ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого  рішення. 
За таких обставин, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора – задоволенню частково. 
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення. Інші доводи апеляційної скарги прокурора про наявність підстав для скасування виправдувального вироку суду першої інстанції та наявність підстав для постановлення судом апеляційної інстанції нового вироку, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 152 ч. 3, ст. 153 ч. 2 КК України, підлягають перевірці та вирішенню при новому розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.    
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково. 
Ухвалу Донецького апеляційного суду від 07 червня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                          ОСОБА_3