П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

05 січня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 420/13820/21	
Головуючий в 1 інстанції: Бутенко А.В.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
судді-доповідача - Турецької І. О.,
суддів - Домусчі С. Д., Шеметенко Л. П.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Шевченко Тетяни Сергіївни на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2021 року у справі за позовом Сербіна Дмитра Сергійовича до Приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Шевченко Тетяни Сергіївни про визнання протиправною відмову в наданні відповіді на адвокатський запит та зобов`язання вчинити певні дії

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У серпні 2021 року адвокат Сербін Д. С. звернувся до суду першої інстанції з позовом до Приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Шевченко Т. С. (далі - приватний виконавець Шевченко Т. С.) в якому просив:

- визнати протиправною відмову щодо надання відповіді на запит за вих. № 2021-3-04 від 09.07.2021р.;
- зобов`язати надати копії документів, що видав приватний нотаріус Житомирського нотаріального округу Горай О.С., зокрема:
виконавчий напис № 5620 від 20.01.2021;
договір, на підставі якого був виданий виконавчий напис № 5620 від 20.01.2021; постанову від 07.06.2021 про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника, що винесена на виконання виконавчого напису №5620 від 20.01.2021, що видав приватний нотаріус Житомирського нотаріального округу Горай О.С.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги адвокат Сербін Д. С., покликаючись на статтю 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» указує, що має право подати адвокатський запит про надання інформації, копій документів, необхідних для надання правової допомоги клієнту. Як зазначає позивач, за приписами даної статті, до вказаного запиту додаються посвідчені адвокатом копії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, ордера або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги. Вимагати від адвоката подання разом з адвокатським запитом інших документів забороняється.
Водночас приватний виконавець Шевченко Т.С., отримавши від нього адвокатський запит з відповідними додатками відмовилася його виконувати зазначивши про відсутність витягу з договору про надання правової допомоги, засвідченого підписами сторін в якому зазначаються повноваження адвоката як представника або обмеження його прав на вчинення окремих дій, як представника сторони виконавчого провадження.
Вважаючи таку відмову протиправною, адвокат указує на помилковість позиції приватного виконавця, що процедура подання адвокатського запиту регулюється Законом України «Про виконавче провадження». На переконання адвоката, до правил оформлення адвокатського запиту не може бути застосований Закон України «Про виконавче провадження», адже даний Закон регулює відносини з підтвердження повноважень адвоката на представництво у виконавчому провадженні, а Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» регулює відносини подання адвокатського запиту, як професійного права адвоката.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2021 року, ухваленого за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (в письмовому провадженні), позов адвоката Сербіна Д. С. задоволено частково.
Суд визнав протиправною відмову приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Шевченко Т. С. надати відповідь на запит адвоката Сербіна Д. С. за вих. № 2021-3-04 від 09.07.2021 та зобов`язав повторно розглянути адвокатський запит, із урахуванням висновків суду.

Мотивами для часткового задоволення позову, стала незгода суду першої інстанції з позицією відповідачки про невідповідність ордеру адвоката Сербіна Д. С. вимогам частини 4 статті 16 Закону України «Про виконавче провадження» № 1404-VIII щодо його засвідчення.
Суд поважав, що така позиція є необґрунтованою та такою, що не відповідає положенням чинного законодавства України, адже наведена норма регламентує представництво юридичної особи у виконавчому провадженні, а не фізичної особи-боржника.
Далі, покликаючись на пункти 1-3 «Положення про ордер на надання правничої (правової) допомоги», затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 12 квітня 2019 року № 41, суд зазначив, що ордер, встановленої цим Положенням, є належним та достатнім підтвердженням правомочності адвоката на вчинення дій в інтересах клієнта.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Вважаючи рішення суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим приватний виконавець Шевченко Т. С, в апеляційній скарзі, просить його скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.
Підставами для скасування рішення суду першої інстанції приватний виконавець указує, що у разі розбіжності між загальним і спеціальним нормативно - правовим актом перевага надається спеціальному. На думку скаржниці, існує юридична колізія між Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та Законом України «Про виконавче провадження».
За таких умов, як вважає скаржниця, у спірних правовідносинах застосуванню підлягає Закон України «Про виконавче провадження», адже даний нормативний акт детально регулює відносини, які виникають між суб`єктами права під час виконання судових рішень та рішень інших органів, натомість Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачає загальні положення стосовно ведення професійної діяльності адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Оцінюючи фактичні обставини справи, приватний виконавець Шевченко Т. С. стверджує, що у вказаній правовій ситуації адвокат Сербін Д. С. звернувся з адвокатським запитом, в інтересах своєї клієнтки, яка є боржником у справі, а відтак стороною виконавчого провадження.

У своїх доводах скаржниця також указує на те, що адвокат Сербін Д. С., звертаючись з відповідним запитом направив на її електронну пошту даний запит та скан-копії документів, у тому числі і копію ордеру, а не оригінал, як зазначив суд.
Зазначаючи про порушення своїх справ на участь в даній справі приватний виконавець Шевченко Т. С. заявляє, що суд першої інстанції не направив на її адресу копію позову адвоката Сербіна Д. С., а також копію ухвали про відкриття провадження у справі, чим позбавив можливості надати відзив на позов, в якому висловити свою незгоду з заявленими вимогами.
Лише отримавши на електронну пошту рішення суду по суті спору, як пояснює скаржниця, вона дізналася про наявність даного судового провадження.

Адвокат Сербін Д. С. у відзиві на апеляцію зазначає про її необґрунтованість та відповідно про те, що вона повинна бути залишена без задоволення. Заперечуючи проти того, що він не здійснював представництво своєї довірительки у виконавчому провадженні, адвокат заявив, що направлення адвокатського запиту переслідувало мету збору інформації для підготовки позову про визнання виконавчого напису таким, що підлягає виконанню.

Відповідно до приписів п.3 ч.1 ст.311 КАС України справу розглянуто в письмовому провадженню на підставі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, яке ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Фактичні обставини справи.

07.06.2021, на підставі виконавчого напису № 5620 від 20.01.2021, виданого приватним нотаріусом Житомирського нотаріального округу Горай О.С., приватний виконавець Шевченко Т.С. у виконавчому провадженні (далі - ВП) №64618867 прийняла постанову про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника ОСОБА_2 .
Адвокат Сербін Д. С. є представником боржника ОСОБА_3 
13.07.2021 адвокат Сербін Д.С. направив на електронну адресу приватного виконавця Шевченко Т.С. адвокатський запит №2021-3-04 щодо надання копій документів виконавчого провадження №64618867, а саме:
- виконавчого напису №5620 від 20.01.2021, що видав приватний нотаріус Житомирського нотаріального округу Горай О.С.;
- договору, на підставі якого був виданий виконавчий напис № 5620 від 20.01.2021; 
- постанови від 07.06.2021 про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника ОСОБА_2
До запиту адвокат надав копію свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю та ордер про надання правової допомоги.
21.07.2021 від приватного виконавця Шевченко Т.С. надійшла відповідь на адвокатський запит № 21146 від 19.07.2021 про залишення адвокатського запиту без розгляду, у зв`язку із тим, що адвокат не посвідчив копію ордеру на представництво, а також не надав витяг з договору, в якому зазначаються повноваження адвоката як представника або обмеження його прав на вчинення окремих дій як представника сторони виконавчого провадження.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляції і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що наявні підстави для часткового задоволення апеляції, з огляду на таке.

Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні врегульовані Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
Статтею 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено, що договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»  під час здійснення адвокатської діяльності адвокат має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правової допомоги, необхідні для належного виконання договору про надання правової допомоги, зокрема, звертатися з адвокатськими запитами, у тому числі щодо отримання копій документів, до органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб, підприємств, установ, організацій, громадських об`єднань, а також до фізичних осіб (за згодою таких фізичних осіб).
Стаття 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» роз`яснює термін «адвокатський запит та встановлює правила його подання.
Так частина 1 даної статті унормовує, що адвокатський запит - письмове звернення адвоката до органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об`єднань про надання інформації, копій документів, необхідних адвокату для надання правової допомоги клієнту.
До адвокатського запиту додаються посвідчені адвокатом копії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, ордера або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги. Вимагати від адвоката подання разом з адвокатським запитом інших документів забороняється.
Частина  2 наведеної статті встановлює, що орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об`єднань, яким направлено адвокатський запит, зобов`язані не пізніше п`яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом.

За приписами частини 1 статті 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.
Документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути:
1) договір про надання правової допомоги;
2) довіреність;
3) ордер;
4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.
Частиною 2 статті 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» встановлено, що ордер - письмовий документ, що у випадках, встановлених цим Законом та іншими законами України, посвідчує повноваження адвоката на надання правової допомоги. Ордер видається адвокатом, адвокатським бюро або адвокатським об`єднанням та повинен містити підпис адвоката. Рада адвокатів України затверджує типову форму ордера.
Рішенням Ради адвокатів України від 12.04. 2019 №41 затверджена типова форма ордеру.

Так пунктами 1-3 «Положення про ордер на надання правничої (правової) допомоги» (надалі - Положення ), ордер на надання правової допомоги - письмовий документ, що посвідчує повноваження адвоката на надання правової допомоги у випадках і порядку, встановлених Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та іншими законами України.
Відповідно до пунктів 9, 11 Положення ордер, що видається адвокатом, який здійснює свою діяльність індивідуально, підписується адвокатом та посвідчується печаткою адвоката (за її наявності).
Ордер, встановленої цим Положенням форми, є належним та достатнім підтвердженням правомочності адвоката на вчинення дій в інтересах клієнта.
Підпунктом 12.8. пункту 12 Положення передбачено, що ордер містить наступні реквізити, зокрема обмеження повноважень, якщо такі передбачені договором про надання правничої (правової) допомоги.
Також, відповідно до підпунктів 12.14. п.12 Положення  реквізити 12.1, 12.5, 12.6, 12.7, 12.8 генеруються автоматично, всі інші реквізити ордера заповнюються адвокатом самостійно з метою збереження адвокатської таємниці.

Аналізуючи наведені норми, колегія суддів дійшла висновку, що подання адвокатом адвокатського запиту, у зв`язку із наданням правової допомоги на підставі договору про надання правової допомоги, є професійним правом адвоката, а вимога органів або їх керівників, яким направлено адвокатський запит,  надати будь-які інші документи, окрім ордеру та копії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю є протиправною.

Відповідаючи на доводи апеляційної скарги приватного виконавця Шевченко Т.С., колегія суддів встановила таке.
Так, відповідно до абзацу 2 частини 4 статті 16 Закон України «Про виконавче провадження» повноваження адвоката як представника посвідчуються ордером, дорученням органу чи установи, що уповноважені законом на надання безоплатної правової допомоги, або договором про надання правової допомоги.
До ордера обов`язково додається витяг з договору, в якому зазначаються повноваження адвоката як представника або обмеження його прав на вчинення окремих дій як представника сторони виконавчого провадження. Витяг засвідчується підписами сторін договору.
Як випливає з апеляційної скарги, приватний виконавець розглядає право на подачу адвокатського запиту через призму права представництва у виконавчому провадженні.
Зокрема, скаржниця зауважує, що в частині правил подачі адвокатом запиту існує конкуренція правових норм двох законів: Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та Закону України «Про виконавче провадження».
На її переконання, ця конкуренція повинна вирішуватися на користь Закону України «Про виконавче провадження», адже він є спеціальним нормативно-правовим актом, оскільки детально регулює відносини, які виникають між суб`єктами права під час виконання судових рішень та рішень інших органів.

Колегія суддів не поділяє таку правову позицію скаржниці з огляду на таке.

Є обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що в даному спорі відсутня конкуренція норм, адже норми згаданих вище Законів по різному регулюють не тотожні, а різні правовідносини.
Отже, до правил оформлення адвокатського запиту не може бути застосований Закон України «Про виконавче провадження».
Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» регулює відносини з подачі адвокатського запиту, як професійного права адвоката, виокремленого пунктом 1 статті 20.
У свою чергу, Закон України «Про виконавче провадження» регулює відносини з підтвердження повноважень адвоката на представництво у виконавчому провадженні, як професійного права, виокремленого пунктом 2 статті 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
Як правильно зазначив суд першої інстанції,  це різні професійні права адвоката, повноваження на реалізацію яких підтверджуються різним обсягом документів. Для адвокатського запиту - це свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та ордер, для представництва - договір про надання правової (професійної правничої) допомоги чи ордер з витягом з договору. 
Направлення адвокатського запиту само по собі не реалізує предмет представництва, а сприяє збору інформації задля належної та повноцінної його реалізації. Тому застосування абзацу 2 частини 4 статті 16 Закону України «Про виконавче провадження» до адвокатського запиту не є релевантним.

За такого правового врегулювання та обставин справи, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову адвоката Сербіна Д.С.

Водночас, суд вважає обґрунтованими доводи приватного виконавця  Шевченко Т.С. про те, що суд першої інстанції порушив норми процесуального права, не повідомивши його належним чином про справу та позбавивши права на участь у даній справі.
Перевіряючи дані доводи, колегія суддів установила, що в матеріалах справи відсутні докази отримання відповідачем копії позову та ухвали про відкриття виконавчого провадження.
Так, на аркуші справи 28 міститься лист про направлення на електронну адресу приватного виконавця Шевченко Т.С. наведених вище документів, але зворотне повідомлення про отримання даного електронного листа та сканкопій документів - відсутнє.
Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до ст. 11 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» електронний документ вважається одержаним адресатом з часу надходження авторові повідомлення в електронній формі від адресата про одержання цього електронного документа.
Зазначене підтвердження повинно містити дані про факт і час одержання електронного документа та про відправника цього підтвердження.
У разі ненадходження до автора підтвердження про факт одержання цього електронного документа, вважається, що електронний документ не одержано адресатом.
Разом з тим, судом не відстежив результати  направлення на електронну адресу приватного виконавця Шевченко Т.С. відповідних документів, зокрема, чи взагалі вони дійшли до належного адресата, чи прочитані.
За таких обставин та правового регулювання, колегія суддів вважає обґрунтованим довід скаржниці, що суд позбавив її права на викладання своїх заперечень щодо наведених позивачем обставин та правових підстав позову, з якими вона не погоджується, із посиланням на відповідні докази та норми права.
Позаяк, скаржник обґрунтовує свою апеляційну скаргу наведеною підставою, таке порушення норм процесуального права, відповідно до частини 3 статті 317 КАС України є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового.

За результатами апеляційного перегляду розподіл судових витрат не проводився.

Пункт 1 ч.1 ст. 263 КАС України унормовує, що оскарження бездіяльності суб`єкта владних повноважень або розпорядника інформації щодо розгляду звернення або запиту на інформацію розглядається за правилами спрощеного провадження.

Не підлягають касаційному оскарженню, відповідно до частини 5 ст. 328 КАС України, зокрема, судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження), крім випадків, якщо:
а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики;
б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи;
в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу;
г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.

Керуючись статтями: 308, 311, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Шевченко Тетяни Сергіївни - задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2021 року - скасувати.
Ухвалити у справі за позовом Сербіна Дмитра Сергійовича до Приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Шевченко Тетяни Сергіївни про визнання протиправною відмову в наданні відповіді на адвокатський запит та зобов`язання вчинити певні дії нове рішення про часткове задоволення позову.
Визнати протиправною відмову Приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Шевченко Тетяни Сергіївни надати відповідь на запит адвоката Сербіна Дмитра Сергійовича за вих. № 2021-3-04 від 09.07.2021.
Зобов`язати Приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Шевченко Тетяну Сергіївну повторно розглянути адвокатський запит адвоката Сербіна Дмитра Сергійовича за вих. № 2021-3-04 від 09.07.2021, з урахуванням висновків суду.
У задоволенні іншої частини позову - відмовити.

Стягнути за рахунок Приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Шевченко Тетяни Сергіївни на користь Сербіна Дмитра Сергійовича (РНОКПП НОМЕР_1 ) судові витрати за сплату судового збору у розмірі 908 грн. (дев`ятсот вісім гривень).

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Доповідач - суддя                                                             І. О. Турецька

суддя                                                                                 С. Д. Домусчі

суддя                                                                                 Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 05.01.2022.