22 грудня 2021 року Справа № 991/8131/21
Головуючий суддя у 1-й інстанції: ОСОБА_1 Провадження №11-п/991/23/21
Головуючий (суддя-доповідач)
в апеляційній інстанції: ОСОБА_2 

ОКРЕМА ДУМКА
судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_3 
щодо ухвали від 22 грудня 2021 року

місто Київ

I. Зміст прийнятого рішення.
1. 22.12.2021 колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду (далі – Апеляційна палата) у справі №991/8131/21 постановила ухвалу, якою задовольнила подання колегії суддів Вищого антикорупційного суду, у зв`язку з чим кримінальне провадження №52021000000000215 за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 365-2, ч. 2 ст. 384 Кримінального кодексу України (далі – КК), направила для розгляду за підсудністю з Вищого антикорупційного суду (далі – ВАКС) до Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська.
II. Стисла позиція щодо прийнятого рішення.
2. Із ухваленим рішенням щодо направлення кримінального провадження із ВАКС до Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська я не погоджуюся.
2.1. На мою думку, більшість колегії суддів дійшла помилкового висновку, що вказане кримінальне провадження не підсудне ВАКС.
2.2. Вважаю, що кримінальне провадження №52021000000000215 за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 365-2, ч. 2 ст. 384 КК, предметно підсудне ВАКС у зв`язку із його відповідністю критеріям «правова кваліфікації» та «наявності умов».
2.2.1. Так, ураховуючи положення ч. 1 ст. 33-1 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) та зміст примітки ст. 45 КК, більшість колегії суддів зробила правильний висновок, що один з інкримінованих обвинуваченій ОСОБА_4 злочин (за ч. 3 ст. 365-2 КК) є корупційним, у зв`язку з чим вказане кримінальне провадження відповідає критерію «правової кваліфікації», відповідність якому є однією з умов віднесення справи до підсудності ВАКС.
2.2.2. Разом із тим, колегія суддів дійшла помилкового висновку щодо невідповідності кримінального провадження №52021000000000215 за обвинуваченням ОСОБА_4 критерію «наявності умов», зокрема, умовам, наведеним у п. п. 1, 2 ч. 3 ст. 216 КПК.
3. Так, на відміну від більшості колегії суддів, я вважаю, що кримінального провадження №52021000000000215 за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 365-2, ч. 2 ст. 384 КК, відповідає критерію «наявності умов» - умовам, наведеним у абз. 5 п. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 216 КПК. І виділення із матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №52017000000000752 у окреме провадження за №52021000000000215 матеріалів відносно ОСОБА_4 не призвело до втрати вказаним кримінальним провадженням у частині обвинувачення ОСОБА_4 його відповідності таким умовам.
III. Детальні мотиви незгоди із рішенням більшості.
4. Моя незгода з рішенням більшості колегії суддів обґрунтовується нижченаведеним.
(§1) Історія кримінального провадження №52021000000000215
5. Національним антикорупційним бюро України (далі – НАБУ) здійснювалося досудове розслідування у кримінальних провадженнях №52017000000000752 від 03.11.2017, №52021000000000753 від 03.11.2017, №52021000000000078 від 09.02.2021, №52021000000000079 від 09.02.2021, №52021000000000215 від 22.04.2021 (т. 1 а. с. 5-44; т. 2 а. с. 85, 87, 91-93, 99-103).
5.1. Так, детективи НАБУ проводили досудове розслідування у рамках:
(1) кримінального провадження №52017000000000752 від 03.11.2017 за фактами «умисного та протиправного (а) заволодіння службовими особами дочірнього підприємства (далі – ДП) «Прикарпатзахідтранс» Південно-Західного відкритого акціонерного товариства трубопровідного транспорту нафтопродуктів Російської акціонерної компанії (далі – РАК) «Транснафтопродукт» шляхом зловживання своїм службовим становищем майном (основними засобами), у тому числі будівлями, спорудами, об`єктами магістрального нафтопродуктопроводу «Самара-Західний напрямок» та іншими вартістю на той час 3 255 208 тис руб, що еквівалентно 8 178 914 доларів США, тобто в особливо великих розмірах, (б) непередання зазначеного майна у власність Республіки Україна в особі Фонду державного майна України» - за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК (т. 2 а. с. 94-95);
(2) кримінального провадження №52021000000000753 від 03.11.2017 за фактами «прийняття суддею Господарського суду Рівненської області у точно не встановлений досудовим розслідуванням час та місці пропозиції (обіцянки) неправомірної вигоди за прийняття рішення від 21.04.2015 у справі №14/312 про відмову у задоволенні позову заступника Генерального прокурора в інтересах держави в особі Фонду державного майна України про визнання права власності на частини нафтопродуктопроводів «Самара - Західний напрямок» та «Грозний - Армавір - Трудова», що проходять по території України, загальною довжиною 1433 км за державою в особі Фонду державного майна України та витребування частини вказаних нафтопродуктопроводів з володіння ДП «Прикарпатзахідтранс» РАК «Транснафтопродукт» та їх передачу Фонду державного майна України, на підставі якого держава втратила право на витребування із чужого незаконного володіння вказаних нафтопродуктопроводів» - за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК (т. 2 а. с. 99-100);
(3) кримінального провадження №52021000000000078 від 09.02.2021 за фактами «здійснення працівником Державного підприємства «Український державний науково-дослідний і проектний інститут азотної промисловості і продуктів органічного синтезу» (далі - ДП «УкрДІАП») ОСОБА_4 , залученою ухвалою суду до проведення судової інженерно-технічної судової експертизи в судовій справі №14/312, при формуванні відповідей на питання №8 та №11 Висновку даної експертизи, які лягли в основу подальших судових рішень, свідомо, за пособництва тодішнього в. о. директора ДП «УкрДІАП» та посадових осіб ДП «Прикарпатзахідтранс» зловживання своїми повноваженнями як експерта, що виразилося у явному порушенні процедури проведення експертизи та вихід за межі поставлених судом питань, унаслідок чого з державної власності 18.03.2017 вибуло майно балансовою вартістю 212 280 000,00 грн» - за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК (т. 2 а. с. 85);
(4) кримінального провадження №52021000000000079 від 09.02.2021 за фактами «написання працівником ДП «УкрДІАП» ОСОБА_4 , залученою ухвалою Господарського суду Рівненської області у судовій справі №14/312 для проведення судової експертизи в судовій справі №14/312, при формуванні відповідей на питання №8 та №11 Висновку даної експертизи, які лягли в основу подальших судових рішень, свідомо, за пособництва тодішнього в. о. директора ДП «УкрДІАП» та посадових осіб ДП «Прикарпатзахідтранс», завідомо неправдивого висновку» - за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 384 КК (т. 2 а. с. 87).
5.2. Постановою прокурора від 01.08.2019 матеріали досудових розслідувань за №52017000000000752 (ч. 5 ст. 191 КК) та №52021000000000753 (ч. 3 ст. 368 КК) були об`єднані в одне кримінальне провадження, якому присвоєно №52021000000000752 від 03.11.2017 (т. 2 а. с. 100).
5.3. Постановою прокурора від 09.02.2021 матеріали досудових розслідувань за №52021000000000078 (ч. 3 ст. 365-2 КК) та №52021000000000079 (ч. 2 ст. 384 КК) були об`єднані в одне кримінальне провадження, якому присвоєно №52021000000000752 від 03.11.2017 (т. 2 а. с. 101).
5.4. Отже, починаючи із 09.02.2021 детективами НАБУ у рамках об`єднаного кримінального провадження за №52017000000000752 від 03.11.2017 здійснювалося досудове розслідування за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 365-2, ч. 2 ст. 384, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 368 КК, зокрема, за ч. 5 ст. 191 і ч. 3 ст. 368 КК стосовно фактів: (1) умисного та протиправного заволодіння службовими особами ДП «Прикарпатзахідтранс» РАК «Транснафтопродукт» шляхом зловживання своїм службовим становищем майном (основними засобами), у тому числі будівлями, спорудами, об`єктами магістрального нафтопродуктопроводу «Самара-Західний напрямок» та іншими основними засобами вартістю 3 255 208 тис руб, що еквівалентно 8 178 914 доларів США, що є особливо великим розміром, який упродовж часу з моменту проголошення незалежності України (24.08.1991) усупереч вимог Закону Української РСР від 03.08.1990 «Про економічну самостійність Української РСР», постанови Верховної Ради Української РСР від 06.06.1991 «Про перехід у юрисдикцію Української РСР державних підприємств і організацій союзного підпорядкування, розташованих на території республіки», постанови Верховної ради України від 24.08.1991 «Про проголошення незалежності України», Указу Президії Верховної ради України «Про передачу підприємств, установ, організацій союзного підпорядкування, розташованих на території України, у власність держави» не передали у власність держави Україна; (2) вчинення вказаного кримінального правопорушення за сприяння службових осіб ДП «УкрДІАП» (в. о. директора ОСОБА_5 та заступника директора з будівництва ОСОБА_4 ), якими підготовлено, складено та надано на адресу Господарського суду Рівненської області Висновок інженерно-технічної судової експертизи від 20.03.2017 у господарській справі №14/312, до якого внесені відомості, що не відповідають фактичним даним щодо вартості об`єктів (основних засобів) нафтопродуктопроводу «Самара - Західний напрямок» та його характеристиці; (3) прийняття суддею Господарського суду Рівненської області у точно не встановлений досудовим розслідуванням час та місці пропозиції (обіцянки) неправомірної вигоди за прийняття рішення від 21.04.2015 у справі №14/312 про відмову у задоволенні позову заступника Генерального прокурора в інтересах держави в особі Фонду державного майна України при визнання права власності на частини нафтопродуктопроводів «Самара - Західний напрямок» та «Грозний - Армавір - Трудова», що проходять по території України, загальною довжиною 1433 км за державою в особі Фонду державного майна України та витребування частини вказаних нафтопродуктопроводів з володіння ДП «Прикарпатзахідтранс» РАК «Транснафтопродукт» та їх передачу Фонду державного майна України, на підставі якого держава втратила право на витребування із чужого незаконного володіння вказаних нафтопродуктопроводів. Балансова вартість нафтопродуктопроводу «Самара - Західний напрямок» - 212 280 000,00 грн (т. 2 а. с. 99-100).
5.5. 22.04.2021 прокурор Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_6 постановив виділити з матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні за №52021000000000752 від 03.11.2017 в окреме провадження матеріали досудового розслідування відносно підозрюваної ОСОБА_4 за підозрою її у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 365-2 та ч. 2 ст. 384 КК, присвоївши виділеним матеріалам №52021000000000215. При цьому потребу виділення вказаних матеріалів кримінального провадження прокурор мотивував необхідністю забезпечити додержання (а) розумних строків, (б) права підозрюваної на судовий розгляд у найкоротші строки, а також вказав, що (в) таке виділення не вплине негативно на повноту досудового розслідування та судового розгляду (т. 2 а. с. 99-103).
5.6. 30.11.2021 детективом НАБУ ОСОБА_7 складено, а прокурором САП ОСОБА_6 затверджено обвинувальний акт у кримінальному провадженні №52021000000000215 від 22.04.2021 за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 365-2 (в редакції Закону №1666-VIII від 06.10.2016), ч. 2 ст. 384 КК (в редакції Закону №245-VII від 16.05.2013) (т. 1 а. с. 5-44).
5.7. І якраз відносно вищенаведеного обвинувального акту 14.12.2021 ВАКС звернувся до Апеляційної палати з поданням про направлення вказаного кримінального провадження №52021000000000215 від 22.04.2021 за обвинуваченням ОСОБА_4 із ВАКС до іншого суду.
(§2) Про відповідність провадження №52021000000000752 критерію «наявності умов»
6. Ураховуючи те, що, серед іншого, у рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні №52021000000000752 йшлося про розслідування обставин, які стосувалися дій судді Господарського суду Рівненської області, попередньо кваліфікованих за ч. 3 ст. 368 КК, про що зазначено вище у підп. 5.4. п. 5 цієї окремої думки, то таке кримінальне провадження відповідало умові віднесення його до підсудності ВАКС, зазначеній у абз. 5 п. 1 ч. 3 ст. 216 КПК. Адже, за версією сторони обвинувачення один зі злочинів вчинений суддею.
7. Крім того, оскільки у такому кримінальному провадженні №52021000000000752 йшлося про заволодіння службовими особами ДП «Прикарпатзахідтранс» РАК «Транснафтопродукт» шляхом зловживання своїм службовим становищем за сприяння службових осіб ДП «УкрДІАП» (в. о. директора ОСОБА_5 та заступника директора з будівництва ОСОБА_4 ) майном (основними засобами), у тому числі будівлями, спорудами, об`єктами магістрального нафтопродуктопроводу «Самара-Західний напрямок», балансова вартість якого складає 212 280 000,00 грн, що попередньо кваліфіковано за ч. 5 ст. 191 КК, про що зазначено вище у підп. 5.4. п. 5 цієї окремої думки, то таке кримінальне провадження відповідало умові віднесення його до підсудності ВАКС, зазначеній у п. 2 ч. 3 ст. 216 КПК. Адже, за версією сторони обвинувачення вчиненням за сприяння службових осіб державного підприємства злочину, передбаченого ст. 191 КК, призвело до завдання державі шкоди, яка у дві тисячі і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, ураховуючи, що (1) згідно зі ст. 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2017» один прожитковий мінімум складав 1600 грн, (2) 1600 грн х 2000 = 3 200 000,00 грн, (3) тобто сума 212 280 000,00 грн значно перевищувала 3 200 000,00 грн.
(§3) Щодо неможливості зміни підсудності у випадку виділення матеріалів
8. Із вищенаведеного вбачається, що кримінальне провадження №52021000000000215 за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 365-2, ч. 2 ст. 384 КК, було виділено із кримінального провадження №52021000000000752, яке, як зазначено у п. п. 6-7 цієї окремої думки, за критерієм «наявності умов предметно підсудне ВАКС, так як стосується високопосадової корупції (розслідування щодо судді та втрати державою майна на суму 212 280 000,00 грн).
8.1. Таке виділене кримінальне провадження також стосується високопосадової корупції, оскільки виділене кримінальне провадження №52021000000000215 від 22.04.2021 (1) стосувалося одних і тих самих епізодів, що й об`єднане кримінальне провадження за №52021000000000752, (2) дії усіх учасників, які були поєднані єдиним умислом, призвели до втрати державою майна на суму 212 280 000,00 грн, (3) й у провадженні №52021000000000215 йшлося лише про роль у вчиненні злочину обвинуваченою ОСОБА_4 .
8.2. Зокрема, як вбачається із обставин, наведених у підп. 5.5 п. 5 цієї окремої думки, виділення матеріалів відносно ОСОБА_4 у окреме кримінальні провадження за №52021000000000215 відбулося не у зв`язку з різною правовою природою кримінальних правопорушень, інкримінованих у первісному та виділеному кримінальних провадженнях, а із суто формальних підстав – необхідністю забезпечити розгляд в розумні строки питання щодо її винуватості, так як іншим особам підозри на відповідний момент не було пред`явлено.
8.3. Вказане виділення із кримінального провадження №52021000000000752 матеріалів щодо ОСОБА_4 у нове провадження за №52021000000000215 жодним чином не вплинуло на підсудність виділеного кримінального провадження, яке й лишилося підсудним ВАКС.
8.4. Й аналогічна позиція, згідно з якою виділення матеріалів кримінального провадження щодо одного зі співучасників не призводить до зміни підсудності у справі, вже висловлювалася Апеляційною палатою (див. ухвала від 25.02.2020 у справі №991/890/20).
(§4) Висновок
9. Ураховуючи, що кримінальне провадження №52021000000000215 за обвинуваченням ОСОБА_4 відповідає критеріям «правова кваліфікації» (за ч. 3 ст. 365-2 КК) та «наявності умов» (наявні умови, передбачені абз. 5 п. 1 та 2 ч. 3 ст. 216 КПК), подання слід було залишити без задоволення.
9.1. Вказане кримінальне провадження предметно підсудне ВАКС.
9.2. При цьому за вищенаведених обставин виділення прокурором епізоду відносно ОСОБА_4 в окреме кримінальне провадження не є підставою для зміни його предметної підсудності з ВАКС на інший суд.

Суддя: ОСОБА_3