ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.01.2022                                                  м. Дніпро                             Справа № 908/1317/20

Центральний апеляційний господарський суд у складі: головуючого судді (доповідача) Паруснікова Ю.Б.
суддів: Білецької Л.М., Верхогляд Т.А.
секретар судового засідання Саланжій Т.Ю.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Ортус ЛТД» на рішення Господарського суду Запорізької області від 15.06.2021 у справі  № 908/1317/20 (суддя Горохов І.С.), повний текст рішення складено 01.07.2021
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Ортус ЛТД»,                     м. Запоріжжя
до Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго», м. Запоріжжя  
про визнання недійсним акту, -

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог

В травні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Ортус ЛТД» (далі – позивач) звернулося до Господарського суду Запорізької області з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» (далі – відповідач) про визнання недійсним рішення оформленого протоколом     № 127 від 23.04.2020 засідання комісії з розгляду Актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі – ПРРЕЕ).
Рішенням Господарського суду Запорізької області по даній справі від 15.06.2021 у задоволенні позову відмовлено у повному обсязі. 
Судові витрати зі сплати судового збору та витрати пов`язані із проведенням експертизи покладено на позивача.
Стягнуто з позивача на користь відповідача витрати пов`язані із проведенням судової електротехнічної експертизи № 1268-20 від 25.03.2021 у сумі 10983,17 грн.
2. Короткий зміст вимог та узагальнені доводи апеляційної скарги.

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду позивач оскаржує його в апеляційному порядку до Центрального апеляційного господарського суду та просить: скасувати рішення Господарського суду Запорізької області від 15.06.2021 по справі № 908/1317/20 повністю і ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ТОВ «Ортус ЛТД» в повному обсязі.
Апеляційна скарга ТОВ «Ортус ЛТД» мотивована необґрунтованістю прийнятого судом першої інстанції рішення, яке прийнято без повного та всебічного з`ясування всіх обставин справи, таким, що не відповідає завданням та основним засадам господарського судочинства щодо справедливого та неупередженого вирішення судом спорів, з невідповідністю висновків, встановлених обставинам справи, викладених у рішенні.
Доводи апеляційної скарги зводяться до наступного:
- висновок суду про те, що виникнення повідомлення «Еrror radio» на дисплеї приладу обліку можливе лише за одночасної наявності збігу трьох умов: існування електромагнітного випромінювання з напругою електричного поля понад 10 В/м; частотою електромагнітного випромінювання, яка знаходиться в межах від 80 до 2000 МГц; тривалість часу електромагнітного випромінювання існує понад 12 секунд, не відповідає встановленим обставинам справи, оскільки, згідно висновку судової електротехнічної експертизи № 1268-20 від 25.03.2021 (а. с. 11) виявлено несправність вузла індикатора електромагнітних випромінювань , що відповідає за фіксацію в пам`яті лічильника подій щодо впливу електромагнітного випромінювання високої частоти. Лічильник НІК 2303 L АП 2 1000 МСЕ              № 7674445 вийшов з ладу внаслідок несправності вузла індикатора електромагнітних випромінювань, відповідно записи в журналі подій щодо спрацювань індикатора ЕМВ можуть не бути коректними.
Крім того, у відповіді на питання № 5 експерт зазначив «у зв`язку з тим, що журнал подій не містить даних стосовно дати та часу спрацювання індикатору електромагнітних випромінювань, а вузол індикаторе ЕМВ лічильника електричної енергії «НІК 2303 L АП 2 1000 МСЕ № 7674445» перебуває в несправному стані встановити чи є факт виникнення повідомлення «Еrror radio» на дисплеї електричної енергії «НІК 2303 L АП 2 1000 МСЕ № 7674445» наслідком втручання в роботу розрахункового засобу електромагнітним полем понад 10 В/м частоти сигналу в межах від 80 до 500 МГц не надається за можливе.
Тобто, висновки експерта вступають в пряме протиріччя з висновками суду щодо беззаперечної доведеності факту втручання ТОВ «Ортус ЛТД» в роботу приладу електромагнітним полем понад 10 В/м та частотою від 80 до 2000 МГц;
- суд не надав оцінку доказам (актам з показами лічильника за 6 місяців) позивача щодо порівняння показів нового лічильника та лічильника, який було вилучено. Аналіз цих актів свідчить, що покази обох лічильників щодо обсягів споживання електричної енергії співставні та суттєво не відрізняються.
- оскільки експерт у висновку вказав, що спрацювання індикатора могло бути викликане сварними роботами ТОВ «Ортус ЛТД» надало суду відомості щодо ремонтних робіт в приміщенні в період перевірки, серед яких були й сварні роботи. Проте, судом не надано належної оцінки всім можливим причинам спрацювання індикатора та причинам індикації «Еrror radio».

3. Короткий зміст вимог та доводів відзиву на апеляційну скаргу.

Відповідач вважає доводи позивача не обґрунтованими, помилковими та безпідставними, а скаргу такою, що не підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Доводи апелянта щодо неврахування судом всіх обставин встановлених при судовому розгляді, у тому числі встановлених судовою експертизою, що не відповідає висновкам суду, викладених в рішенні, відповідач вважає помилковими, адже висновки судової експертизи не дали чіткої відповіді про втручання в роботу розрахункового засобу обліку електромагнітним полем чи ні. Так, експертом встановлено, що повідомлення «Еrror radio» на дисплеї лічильника могло з`явитися, як в наслідок несправності  індикатора ЕМВ так і при дії на його поверхню змінного електромагнітного поля в діапазоні частот від 80 до 500 МГц напруженістю більше 10В/м (при справній схемі вузла індикатора ЕМВ). 
При цьому, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до роздрукованого журналу подій приладу обліку НІК 2303 L АП 2 1000 МСЕ                     № 7674445 в пам`яті лічильника зафіксовано 119 спрацювань індикатора ЕМВ.
На думку відповідача, повідомлення на дисплеї лічильника «Еrror radio» свідчить про явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, що є підставою для застосування розрахунку обсягу електричної енергії, відповідно до глави 8.4. ПРРЕЕ.
Також, відповідач вважає, що використання на об`єкті позивача великої кількості надпотужних електроприладів було мотивом для впливу останнім на прилад обліку ЕМВ для зупинки лічильника.
Надані позивачем акти в підтвердження незмінності показів споживання електричної енергії за 6 місяців у періоди, як до проведення будівельних робіт з використанням великої кількості надпотужних електроприладів, так і після їх проведення, лише підтверджує безоблікове споживання електроенергії під час використання будівельних електроприладів.
Крім того, відповідач вважає, що вплив електромагнітного поля на прилад обліку, зафіксований завдяки програмному забезпеченню самого лічильника, що передбачено його паспортними та технічними характеристиками. 
Так, відповідно до п. 2.3. паспорту лічильника ААХШ.411152.020-07 ПС (13U9) (лічильник НІК 2303 L АРП…Е, заводський номер 7674445) при впливі на лічильник електромагнітного поля напруженістю 10 В/м (вольт на метр) в діапазоні частот від 80 до 500 МГц спрацьовує датчик електромагнітного поля. Після 12 секунд на дисплеї з`являється повідомлення «Еrror radio».
У даному випадку позивач проігнорував повідомлення на дисплеї «Еrror radio» чим також порушив п.п. 9 п. 5.5.5. ПРРЕЕ, відповідно до якого споживач зобов`язаний невідкладно повідомляти оператора системи та постачальника послуг комерційного обліку про недоліки в роботі засобу вимірювання.
З урахуванням вищевикладеного відповідач просить апеляційний господарський суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги ТОВ «Ортус ЛТД» в повному обсязі, а рішення місцевого господарського суду від 15.06.2021 по справі № 908/1317/20 залишити без змін.

4. Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини справи та визначені відповідно до них правовідносини.

21.12.2007 між ТОВ «Ортус ЛТД» (споживач) та ВАТ «Запоріжжяобленерго» (постачальник) укладено договір про постачання електричної енергії № 10253 з подальшими змінами, оформленими шляхом укладання додаткової угоди від 16.09.2015 до договору про постачання електричної енергії № 10253 від 21.12.2007 та Заяви - приєднання до договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії від 18.12.2018 (далі - договір).
Відповідно до п. 1 договору, постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а останній зобов`язується проводити розрахунки за куплену електричну енергію та здійснювати інші платежі, згідно із умовами укладеного договору.
Пунктом 2.1. договору погоджено, що під час виконання ними умов договору, а також при вирішенні всіх інших питань, що не обумовлені умовами договору, сторони зобов`язані керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ).
Пунктом 2.2. договору визначено, зокрема, що Постачальник електричної енергії зобов`язується виконувати умови цього договору (п. 2.2.1).
В пункті 2.3. договору передбачено, що Споживач зобов`язується, зокрема:
- виконувати умови цього договору (п. 2.3.1.);
- дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього договору (п. 2.3.2);
- оплачувати постачальнику електричної енергії вартість електричної енергії згідно з умовами додатка № 4 «Порядок розрахунків за активну електричну енергію» та додатка № 5 «Графік зняття показів розрахункових засобів обліку електричної енергії» (п. 2.3.4);
- забезпечувати безперешкодний доступ у будь-який час доби працівників Постачальника електричної енергії за пред`явленням службового посвідчення       (з правом заносити і виносити необхідні прилади та інструменти) до засобів (систем) обліку як власних, так і субспоживачів, приладів контролю навантаження та якості електроенергії, компенсувальних установок, комплектів АЧР, а також для здійснення контролю заданих Постачальником електричної енергії режимів споживання електроенергії та потужності і для виконання інших необхідних робіт (п. 2.3.6). 
Відповідно до п. 3.1 договору, постачальник електричної енергії має право, зокрема:
- отримувати від Споживача плату за поставлену електричну енергію за роздрібними тарифами, розрахованими згідно з Умовами та правилами здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом, та інші платежі, обумовлені цим Договором (п. 3.1.1);
- вимагати відшкодування збитків, завданих Постачальнику електричної енергії внаслідок порушення Споживачем умов цього договору (п. 3.1.4);
- доступ у будь-який час доби працівників Постачальника електричної енергії за пред`явленням службового посвідчення (з правом заносити і виносити необхідні прилади та інструменти) до засобів (систем) обліку як власних, так і субспоживачів, приладів контролю навантаження та якості електроенергії, компенсувальних установок, комплектів АЧР, а також для здійснення контролю заданих Постачальником електричної енергії режимів споживання електроенергії та потужності і для виконання інших необхідних робіт (п. 3.1.5).
Згідно із п. 4.2.3 договору, споживач, згідно чинної методики, сплачує постачальнику вартість електричної енергії не облікованої внаслідок порушень правил користування електричною енергією, у разі таких дій Споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження розрахункових засобів обліку електроенергії та виявлення дій, метою яких є зміна значення показів засобів обліку; зрив, порушення, пошкодження пломб на розрахункових засобах обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; самовільне підключення; інших умов, визначених Методикою.
Споживач не несе відповідальності перед Постачальником електричної енергії відповідно до вимог пунктів 4.2.1 - 4.2.3 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини Постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили (п. 4.2.4.).
Відповідно до п. 7.8 договору, за результатами технічної перевірки розрахункових засобів обліку споживача (періодичної або у зв`язку з заміною приладів обліку, усунення порушень в роботі розрахункового обліку, тощо) за участю уповноважених представників постачальника електричної енергії та споживача оформлюється «протокол технічної перевірки електролічильників і вимірювальних трансформаторів» і «Акт про пломбування елементів розрахункового обліку електричної енергії».
Пунктом 9.4. договору визначено, що цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на термін до 31.12.2007. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії.
ТОВ «Ортус ЛТД» є власником нежитлового приміщення № 52 підвалу та першого поверху літера А-6, що розташоване в буд. 167 по проспекту Соборному (Леніна) у м. Запоріжжі.
В порядку виконання сторонами діючого договору про постачання електричної енергії та керуючись листом споживача вих. № 4 від 18.03.2020 про направлення інспектора на об`єкт споживача (а. с. 89 т 1), уповноваженими особами відповідача 19.03.2020 проведено контрольний огляд засобів комерційного обліку споживача - ТОВ «Ортус ЛТД».
Згідно із умовами укладеного договору про постачання електричної енергії на об`єкті споживача встановлено дві точки комерційного обліку електричної енергії на яких встановлено лічильники НІК 2303 L АРП 21000 МСЕ № 7674445 та      НІК 2303 L АРК 11000 МСЕ № 0309924 5(10)А/380В.
В ході виконання комплексу робіт уповноваженими особами відповідача виявлено порушення п. 5.6.5. ПРЕЕ - фіксація вбудованим в лічильник № 7674445 індикатором впливу постійного (змінного) електромагнітного поля, при цьому на табло лічильника з`явилась індикація «Еrror radio», що відповідно до паспорту лічильника свідчить про вплив на лічильник постійним (змінним) електричним полем.
В Акті про порушення від 19.03.2020, щодо змісту виявленого порушення, зазначено - фіксація вбудованим в лічильник № 7674445 індикатором впливу постійного (змінного) електромагнітного поля, при цьому на табло лічильника з`явилась індикація «Еrror radio», що відповідно до паспорту лічильника свідчить про вплив на лічильник постійним (змінним) електричним полем, проте помилкове посилання на п. 5.6.5 ПРРЕЕ. Також, додано схему електроспоживання споживача, зазначено відомості про засоби вимірювання електричної енергії споживача на дату складання акту, наведено місця, перелік, кількість встановлених пломб та зазначено, що всі вони «не порушені» їх місцезнаходження перелік та кількість відповідають даним зазначеним в Акті про пломбування від 05.10.2015, самовільне підключення - відсутнє, приховане підключення - відсутнє. Щодо індикаторів дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів зазначено, що він є вбудованим в лічильник та зафіксовано спрацювання «Еrror radio». Засіб обліку електричної енергії - лічильник НІК 2303 L АРП 21000 МСЕ № 7674445, вилучено для направлення на експертне дослідження з питання встановлення впливу електромагнітного поля на лічильник, про що також складено Акт - повідомлення про направлення на експертизу № 10001409 від 19.03.2020.
Дату розгляду складеного Акту про порушення від 19.03.2020 призначено на 02.04.2020 о 13 год. 00 хв., про що зазначено в самому Акті про порушення від 19.03.2020.
Акт про порушення від 19.03.2020 підписано представниками споживача без зауважень.
На засідання Комісії з розгляду Актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, призначене на 02.04.2020 о 13-00, споживач не з`являвся.
23.04.2020 Комісією з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ розглянуто Акт про порушення, враховуючи згоду споживача з фактом виявленого порушення, що відповідно до абз. 4 п. 8.4.4 ПРРЕЕ дає підстави для проведення розрахунку без проведення експертизи, проведено розрахунок необлікованої електричної енергії по акту та визначено, що кількість необлікованої електричної енергії складає 35366 кВт.г. на суму 82422,91 грн.
Вважаючи дане рішення ПАТ «Запоріжжяобленерго» необґрунтованим та таким, що підлягає визнанню його недійсним позивач звернувся до суду за захистом своїх порушених прав та інтересів.

5. Мотиви з яких суд апеляційної інстанції задовольняє доводи апеляційної скарги та відхиляє доводи викладені в рішенні судом першої інстанції.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши приписи норм чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про безпідставність та необґрунтованість заявлених позовних вимог виходячи з наступного.
Згідно із ч. 1 ст. 175 Господарського кодексу України (далі - ГК України), майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утримуватися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України (далі ЦК України) з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.
Статтями 11 та 509 ЦК України визначено, що однією із підстав виникнення цивільних прав і обов`язків (зобов`язань), які мають виконуватись належним чином і в установлений строк, є договір.
До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.
Відповідно до положень ст. ст. 525, 526 ЦК України, зобов`язання повинні виконуватись належним чином відповідно до вимог закону, умов договору. Одностороння відмова від виконання зобов`язання не допускається крім випадків, передбачених законом.
Аналогічний припис містить ГК України, частинами 1, 7 ст. 193 якого встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору (ч. 1). Одностороння відмова від виконання зобов`язання не допускається крім випадків, передбачених законом (ч. 7).
Статтею 26 Закону України «Про електроенергетику» передбачено, що споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов`язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України.
Згідно з ст. 27 Закону України «Про електроенергетику» правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є: крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; порушення правил користування енергією.
Статтею 629 ЦК України унормовано, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Розділом 2 Договору від 27.12.2006 № 387 передбачено, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі ПКЕЕ).
14.03.2018 Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг постановою № 312 затвердила Правила роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ), якими, зокрема врегульовано взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними ПРРЕЕ.
Згідно зі ст. 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є: пошкодження приладів обліку, використання приладів обліку електричної енергії, неповірених або неатестованих в установленому порядку; пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо; несанкціоноване втручання в роботу об`єктів електроенергетики.
Пунктом 5.5.5. ПРРЕЕ закріплені обов`язки споживача електричної енергії, зокрема:
- користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів);
- здійснювати оплату рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору;
- забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України;
- забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування;
- своєчасно вживати відповідних заходів для усунення виявлених порушень;
- не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, тощо.
Пунктом 8.2.5. ПРРЕЕ передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення.
В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або Методики, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.
Акт про порушення складається у двох примірниках, один із яких передається або надсилається споживачеві.
Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача.
Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.
Розділ 4 Методики передбачає ті ж самі вимоги щодо оформлення акту про порушення ПРРЕЕ.
Пунктом 8.6. договору визначено, що у разі порушення розрахункового обліку з вини споживача останній сплачує оператору системи вартість недоврахованої електроенергії, виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання. Вартість недоврахованої електроенергії визначається за ціною закупівлі електричної енергії оператором системи на втрати електричної енергії в мережах у відповідному розрахунковому періоді.
Пунктом 8.7. договору, у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.
Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача. Представником споживача є особа, яка знаходиться на території об`єкта споживача під час проведення перевірки та допустила представників оператора системи до перевірки об`єкту. У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома будь-якими незаінтересованими особами, за умови посвідчення їх осіб.
На підставі акта про порушення уповноваженими представниками операторами системи під час засідання комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг не облікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформлюється протоколом. У разі якщо при оформленні протоколу комісією було допущено механічні помилки (описки), то такі помилки усуваються шляхом оформлення комісією відповідних змін до протоколу. На засідання комісії про внесення змін до протоколу запрошується споживач.
Відповідно до акту від 08.09.2015 про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії до 1000В, який складено представниками Запорізьких міських електричних мереж ПАТ «Запоріжжяобленерго» у присутності директора ТОВ «Ортус ЛТД» - Чернолуцької І.К., виконано пломбування розрахункового засобу обліку електролічильник НІК 2303 L АРП2  № 7674445 за адресою: м. Запоріжжя, пр. Леніна, 167.
В таблиці № 1 до акту пломбування графі: «наявність та стан вбудованого в електролічильник індикатора дії впливу електромагнітних полів високої частоти» енергопостачальником зазначено «не спрацьовано».
У прикінцевій частині акту, зазначено: «Споживач ТОВ «Ортус ЛТД» в особі директора Чернолуцької І.К. приймає на відповідальне збереження всі пломби, індикатори встановлені на вказаних в цьому акті засобах обліку і на перерахованому устаткуванні і несе повну відповідальність згідно ст. 27 ЗУ «Про електроенергетику» від 16.07.1997 № 575/97-ВР (зміни і доповнення). ПКЕЕ і умов договору про постачання електричної енергії, а саме за несанкціонований доступ до приладів і ланцюгов обліку, втручання в роботу обліку електроенергії, порушення цілосності пломб та пломбувального матеріалу спрацювання або пошкодження індикаторів дії впливу постіного (змінного) магнітного або електричного полів, електромагнітних полів високої частоти, пошкодження приладів обліку...».
Вплив електромагнітного поля на прилад обліку, зафіксований завдяки програмному забезпеченню самого лічильника НІК 2303L АРП2 № 7674445, що передбачено його паспортними технічними характеристиками. Зазначений лічильник виготовлений і прийнятий до експлуатації відповідно до вимог ТУ У 33.2-33401202-006:2007, ГОСТ 30207, ДСТУ ІЕС 62053-21, про що свідчить копія паспорту додана до позовної заяви самим позивачем.
Підтвердженням відповідності типу засобу вимірювальної техніки застосовним вимогам Технічного регламенту лічильника НІК 2303 свідчить сертифікати відповідності № UА-МІ/2-4471-2014 від 29.04.2014 та № UA 1.001.011347-16 від 08.07.2016.
Крім того, за наслідками технічної перевірки 05.10.2015 представниками відповідача складений акт 009347 від 05.10.2015, відповідно до якої була перевірена схема обліку, висновок перевірки: «собрана верно».
05.10.2015 складений акт № 8599 про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії, де зазначено про заміну пломб кришки лічильника (знято пломбу 12745929 встановлено 13178078), дверей шафи обліку (пломби 12745931 та 12745932 змінено на 13178079 та 13178080 відповідно), адже здійснити технічну перевірку без пошкодження зазначених пломб було неможливо.
Лічильник НІК 2303L АРП2 № 7674445 та встановлене на заводі виробника пломбування, пломбування кріплення кожуха лічильника не змінювалось.
Таким чином, місцевий господарський суд правильно відхилив доводи позивача про те, що йому не передавалися на зберігання будь-які датчики та індикатор, оскільки пломбування було здійснене на наступний день після прийняття розрахункового засобу обліку та оформлено актом від 08.09.2015 де зазначено про неспрацьовані датчики.
Враховуючи вищенаведене, саме на позивача покладено обов`язок нести відповідальність за втручання у прилад обліку.
Матеріали справи містять висновок судової електротехнічної експертизи, яке проведено Запорізьким відділенням Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз.
Ухвалою суду від 31.07.2020 на вирішення експерту під час проведення судової електротехнічної експертизи поставлені наступні питання:
1. Чи обладнаний лічильник електричної енергії НІК 2303L АРП2 вбудованим датчиком впливу електромагнітних полів?
2. Чи є датчик впливу електромагнітного поля складовою конструктивною частиною приладу обліку (типу НІК 2303L АРП2) для фіксації дії впливу електричного полів на прилад обліку?
3. Чи є факт виникнення повідомлення «error radio» на дисплеї розрахункового засобу обліку НІК 2303L АРП2 № 7674445, наслідком втручанням в роботу розрахункового засобу обліку НІК 2303L АРП2 № 7674445 електромагнітним полем понад 10 В/м, частоти сигналу в межах від 80 до 500 МГц?
4. Чи впливає та яким чином на зміну показів розрахункового засобу обліку типу НІК 2303L АРП2, електромагнітне поле понад 10 В/м, частоти сигналу в межах від 80 до 500 МГц?
5. Чи правильно розрахунковий засіб обліку НІК 2303L АРП2 № 7674445 обліковує спожиту електроенергію в своєму класі?
6. Чи є факт виникнення повідомлення «error radio» на дисплеї розрахункового засобу обліку НІК 2303L АРП2 № 7674445, наслідком збою процесору без стороннього втручання через електромагнітну несумісність за рівнем напруги та частотному діапазону?
7. Які фактори та причини можуть спричинити повідомлення «error radio» на дисплеї розрахункового засобу обліку НІК 2303L АРП2 № 7674445?
За результатами експертного дослідження складено висновок експерта Запорізького відділення ДНДІСЕ № 1268-20 від 25.03.2021 та здійснено наступні висновки:
Питання № 1. В результаті проведеного дослідження з врахуванням даних Акту обстеження лічильника від 22.12.2020 (наданим сервісним центром ТОВ «Нік-Електроніка») встановлено, що наданий лічильник електричної енергії типу НІК 2303L АРП2 № 7674445 знаходиться на момент дослідження, в працездатному стані (може використовуватись для обліку спожитої електроенергії в своєму класу точності). 
Питання № 2. В результаті проведеного дослідження встановлено, що наданий на дослідження лічильник електричної енергії типу НІК 2303L АРП2 1000 МСЕ № 7674445 обладнаний датчиком електромагнітного поля, що спрацьовує (при умові справного вузла індикатору впливу електромагнітних випромінювань) при впливі на лічильник електромагнітним полем напруженістю більше 10 В/м в діапазоні частот від 80 до 500 МГц з зовнішнім проявом у вигляді повідомлення «error radio» на його дисплеї.
Питання № 3. Вмонтований в лічильник електричної енергії НІК 2303L АРП2 1000 МСЕ №7674445 вузол індикатора електромагнітних випромінювань              (з датчиком) є конструктивною частиною даного приладу обліку та за своїм функціональним призначенням відноситься до допоміжного ланцюга, який задіяно для фіксації дії електромагнітних полів напруженістю більше 10 В/м на прилад обліку в діапазоні частот від 80 до 500 МГц.
Питання № 4. У лічильниках електричної енергії типу НІК 2303L АРП2 при дії високочастотних електромагнітних полів частотою від 10 МГц від потужних джерел радіохвиль, які розміщені в безпосередній близькості від корпусу електронного лічильника (впритул), в слабкострумових колах лічильника у наслідок електромагнітної індукції наводиться змінна напруга (радіоперешкода), що може привести до блокування роботи схеми приладу обліку з припиненням обліку споживаної електроенергії. При цьому, напруженість змінного електромагнітного поля коротких та ультракоротких радіохвиль, які блокують роботу схеми лічильника, значно перевищує нормовані 10 В/м.
Питання № 5. У зв`язку з тим, що журнал подій не містить даних стосовно дати та часу спрацьовування індикатору електромагнітних випромінювань (ЕМВ), а вузол індикатора (ЕМВ) лічильника електричної енергії НІК 2303L АРП2 1000 МСЕ № 7674445 перебуває у несправному стані (данні стосовно моменту виходу з ладу-відсутні), встановити чи є факт виникнення повідомлення «error radio» на дисплеї лічильника електричної енергії НІК 2303L АРП2 1000 МСЕ № 7674445 наслідком втручанням в роботу розрахункового засобу обліку електромагнітним полем понад 10 В/м, частоти сигналу в межах від 80 до 500 МГц не надається за можливе.
Питання № 6. Згідно з Актом обстеження лічильника електричної енергії від 22.12.2020 наданого ТОВ «Нік-Електроніка» вузол індикатора електромагнітних випромінювань (ЕМВ) приладу обліку НІК 2303L АРП2 1000 МСЕ № 7674445 перебуває в несправному стані і відповідно записи в журналі подій щодо спрацювань індикатора ЕМВ можуть не бути коректними, що в свою чергу могло привести до виникнення повідомлення «error radio» на дисплеї приладу обліку.
Питання № 7. Повідомлення «еrror radio» на дисплеї розрахункового засобу обліку НІК 2303L АРП2 1000 МСЕ № 7674445 могло з`явитися як у наслідок несправності вузла індикатора електромагнітних випромінювань (ЕВМ) так і при дії на його поверхню змінного електромагнітного поля в діапазоні частот від 80 до 500 МГц напруженістю більше 10 В/м (при справній схеми вузла індикатора ЕВМ).
Місцевий господарський суд у своєму рішенні звернув увагу, що зазначений висновок, який складено судовим експертом відповідно до вимог законодавства, з урахуванням наданих судом документів, не дає відповіді чи відбувалося втручання в роботу розрахункового засобу обліку електромагнітним полем, чи ні. Разом з тим, на переконання суду, наданий висновок підтверджує перебування вузла індикатора електромагнітних випромінювань (ЕВМ) в несправному стані, що в свою чергу могло привести до виникнення повідомлення «error radio» на дисплеї приладу обліку.
При цьому, на думку місцевого господарського суду, виникнення повідомлення «еrror radio» на дисплеї досліджуваного приладу обліку можливе лише у випадку одночасного збігу трьох умов:
- у разі існування електромагнітного випромінювання з напруженістю електричного поля понад 10 В/м;
- коли частота електромагнітного випромінювання знаходиться в межах від 80 до 2000 МГц;
- коли тривалість часу електромагнітного випромінювання існувала понад    12 секунд.
Одночасна наявність вищевказаних трьох умов виключає, на думку суду першої інстанції, випадковість події появи повідомлення «Error radio» на дисплеї досліджуваного ПО, що також виключає виникнення цього повідомлення від іншого чинника, ніж втручання в роботу досліджуваного ПО.
Проте, колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду з огляду на наступне.
Відповідно до п. 8.2.4. Правил роздрібного ринку електричної енергії затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018р. № 312 (далі - ПРРЕЕ) у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.
У даному конкретному випадку, відповідач не навів жодного аргументу та не надав суду будь-якого доказу які б свідчили про явні ознаки втручання позивачем в параметри розрахунковаго приладу обліку з метою його зупинки.
Разом з тим, як зазначалося вище, судовим експертом також не встановлено ознак втручання позивачем в параметри розрахункового приладу обліку. Згідно висновку експерта, повідомлення «еrror radio» на дисплеї розрахункового засобу обліку НІК 2303L АРП2 1000 МСЕ № 7674445 могло з`явитися як у наслідок несправності вузла індикатора електромагнітних випромінювань так і при дії на його поверхню змінного електромагнітного поля.
Таким чином, однозначно стверджувати про наявність ознак втручання позивача в параметри розрахункового приладу обліку шляхом дії на його поверхню електромагнітним полем є некоректно, оскільки за відсутності однозначного висновку та доказів, які б свідчили про явне втручання споживача в роботу розрахункового приладу не є достатньою підставою вважати доведеною вину позивача у вчиненні правопорушення, на якому наполягає відповідач у даній справі. 
При цьому, колегія суддів вважає необхідним зосередити увагу на наявному в матеріалах справи Акті обстеження лічильника (спірного лічильника) від 22.12.2020, який надійшов до сервісного центру ТОВ «Нік-Електроніка» від Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз (а. с. 18 т 2). В ході обстеження лічильника, комісія у складі трьох співробітників заводу    «Нік-Електроніка» не виявили пошкодження встановлених на лічильник пломб та зовнішніх пошкоджень корпусу лічильника. В заводських умовах лічильник було перевірено на відповідність класу точності. Прилад обліку працює в класі точності. З пам`яті приладу обліку з допомогою оптодроту вичитано журнал подій та останні показники. В журналі подій зафіксовано 119 спрацювань індикатора електромагнітних випромінювань (ЕМВ). В процесі обстеження корпус лічильника було розкрито та при перевірці електронних компонентів лічильника виявлено несправність вузла індикатора електромагнітних випромінювань, що відповідає за фіксацію в пам`яті лічильника подій щодо впливу електромагнітного випромінювання високої частоти.
Згідно висновку комісії лічильник НІК 2303L АП2 1000 МСЕ № 7674445 вийшов з ладу внаслідок несправності вузла індикатора ЕМВ, відповідно, записи в журналі подій можуть бути некоректними.
З урахуванням вказаного висновку спеціалістів сервісного центру «Нік_Електроніка» та висновку судового експерта колегія суддів дійшла висновку, що сам лише факт спрацювання вмонтованого в прилад обліку датчика (повідомлення на дисплеї лічильника «Еггог гаdіо») не є достатньою підставою для притягнення споживача до відповідальності, оскільки матеріалами справи підтверджується можливість спрацювання індикатора внаслідок технічної несправності, що виключає у цьому випадку вину споживача.
Отже, висновок місцевого господарського суду про те, що виникнення повідомлення «еrror radio» на дисплеї досліджуваного приладу обліку можливе лише у випадку одночасного збігу трьох умов, колегія суддів вважає передчасним, оскільки згідно матеріалів справи спрацювання індикатора можливе було внаслідок виникнення несправності самого індикатора.
Колегія суддів звертає увагу на те, що представники відповідача прибули на об`єкт позивача саме на запрошення позивача, викладеного в листі від 18.03.2020 № 4 (а. с. 89 т 1), що додатково свідчить про відсутність в діях позивача ознак правопорушення. 
Вищевказане спростовує доводи відповідача про те, що повідомлення на дисплеї лічильника «Еrror radio» свідчить про явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу вимірювальної техніки.
Крім того, колегія суддів зауважує, що в акті про порушення № 10001409             від 19.03.2020 відповідач вказує на факт допущеного позивачем порушення вимог     п. 5.6.5. ПРРЕЕ, яке взагалі відсутнє в ПРРЕЕ.
Згідно із ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Доводи відповідача про те, що використання на об`єкті позивача великої кількості надпотужних електроприладів було мотивом для впливу останнім на прилад обліку ЕМВ для зупинки лічильника, колегія суддів відхиляє, оскільки такі висновки відповідачем зроблені лише на його припущеннях. При цьому, відповідач жодним чином не спростовує можливість спрацювання індикатора саме через використання на об`єкті позивача електроприладів, у тому числі й електрозварювального обладнання, на чому акцентував увагу судовий експерт.
Так, судовим експертом у висновку на сторінці 10 абзаци 10, 11 зазначено, що окрім навмисної дії змінним електромагнітним полем сторонніх осіб на прилад обліку з метою блокування його роботи, можливі інші причини спрацювання індикатору… Іншими імовірними причинами спрацювання індикатору впливу дії електромагнітного поля коротких та ультракоротких радіохвиль може бути і несправний стан елементу схеми самого індикатора, що могло проявитися під час його експлуатації. Така причина може бути встановлена заводом-виробником при перевірці роботи схеми вузла індикатору (у даному випадку несправність вузла індикатору встановлена сервісним центром заводу-виробника лічильника НІК 2303L). Також, при експлуатації приладом обліку у споживача в умовах прояву причин виробничого характеру у вигляді дії електромагнітного поля електричної дуги при проведенні зварювальних робіт, дії поля високовольтних кабелів, прокладених поблизу приладу обліку, можуть бути причиною спрацювання індикатору впливу дії електромагнітного поля при наявності напруженості поля більше 10В/м. Імовірною причиною спрацювання індикатору впливу дії електромагнітного поля може бути дія природного характеру-електромагнітне поле від дії блискавки під час грози.
У зв`язку з тим, що під час експертного дослідження експерту не вдалося з`ясувати дані з журналу подій лічильника, який не містить даних стосовно дати та часу спрацювання індикатору, а сам вузол індикатору електромагнітних випромінювань приладу обліку перебуває у несправному стані (дані стосовно моменту виходу з ладу відсутні), встановити чи є факт виникнення повідомлення «Error radio» на дисплеї розрахункового засобу обліку НІК 2303L АРП2 № 7674445 наслідком втручання в роботу розрахункового засобу обліку електромагнітним полем понад 10 В/м, частоти сигналу в межах від 80 до 500 МГц не надається за можливе.
Отже, вищевказане свідчить про відсутність достатніх підстав стверджувати про наявність ознак втручання позивачем в роботу лічильника, а відповідно й притягнення позивача до відповідальності за порушення, яке не доведене достатніми і достовірними доказами.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає доводи апелянта обґрунтованими, а рішення суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову ТОВ «Ортус ЛТД» до ПАТ «Запоріжжяобленерго» про скасування рішення, оформленого протоколом № 127 від 23.04.2020 безпідставним, а тому його слід скасувати, а позов задовольнити.

6. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
На підставі викладеного, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом в оскаржуваному рішенні не повно встановлені фактичні обставини справи, яким надана не вірна оцінка у відповідності до норм чинного матеріального та процесуального законодавства, що призвело до прийняття не правильного та не обґрунтованого рішення про відмову в задоволенні позову.
Відтак, колегія суддів вважає необхідним скасувати рішення суду першої інстанції в силу вимог ст. 277 ГПК України. 
Апеляційна скарга спростовує неправомірні висновки місцевого господарського суду, а тому її слід задовольнити.

6. Розподіл судових витрат.

У зв`язку із задоволенням апеляційної скарги судові витрати за її подання у відповідності до ст. 129 ГПК України слід покласти на відповідача у справі – ПАТ «Запоріжжяобленерго».
За проведення судової електротехнічної експертизи № 1268-20 від 25.03.2021 позивачем сплачено 9414,14 грн (платіжне доручення № 475 від 30.10.2020), які слід покласти на відповідача.

Керуючись статтями 129, 269, п. 2 ч. 1 ст. 275, 277, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Ортус ЛТД» – задовольнити.
Рішення Господарського суду Запорізької області від 15.06.2021 у справі               № 908/1317/20 – скасувати повністю і ухвалити нове рішення.
Позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Ортус ЛТД» – задовольнити повністю. 
Визнати недійсним рішення Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» про нарахування Товариству з обмеженою відповідальністю «Ортус ЛТД» вартості необлікованої електричної енергії на суму 82422,91 грн, що оформлене протоколом № 127 від 23.04.2020 засідання комісії з розгляду Актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії.
Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» (69035, м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, 14, код ЄДРПОУ 00130926) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Ортус ЛТД» (69006, м. Запоріжжя, вул. Мала, 3, код ЄДРПОУ 35037500) 2102,00 грн (Дві тисячі сто дві гривні 00 копійок) судового збору, сплаченого за подання позовної заяви та 3153,00 грн (Три тисячі сто п`ятдесят три гривні 00 копійок) судового збору, сплаченого за подання апеляційної скарги.
Видачу наказу доручити Господарському суду Запорізької області.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 17.01.2022.

Головуючий суддя                                                                      Ю.Б. Парусніков

Судді:                                                                                          Л.М. Білецька

 Т.А. Верхогляд