ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
15 лютого 2022 року
м. Київ
справа № 756/12417/19
провадження № 51-3506 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
засудженого                                     ОСОБА_6 ,
захисника                                           ОСОБА_7 ,  
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Київського апеляційного суду від 8 квітня 2021 року                             у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019100050005302, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у м. Києві, зареєстрований та проживає на                                АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості в силу                 ст. 89 Кримінального кодексу України (далі – КК), 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Оболонського районного суду м. Києва від 15 листопада 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання                              з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Прийнято рішення щодо процесуальних витрат та речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 18 липня              2019 року приблизно о 7 год, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння у квартирі АДРЕСА_2 , в ході конфлікту                                    з ОСОБА_8 , діючи з непрямим умислом, заподіяв останньому кухонним ножем поранення грудної клітки зліва, спричинивши тяжке тілесні ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння. 
8 квітня 2021 року Київський апеляційний суд скасував вирок Оболонського районного суду м. Києва від 15 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6                            в частині звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК, та ухвалив вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 вказує на незаконність вироку апеляційного суду щодо нього у  зв`язку з  неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого внаслідок суворості. Зазначає, що судом апеляційної інстанції не було належним чином враховано обставини нанесення ним тілесного ушкодження ОСОБА_8 , його поведінку після скоєння злочину, обставини, які пом`якшують покарання, добровільне відшкодування шкоди, а також позицію потерпілого, котрий просив не позбавляти волі засудженого. З урахуванням викладеного, своє виправлення вважає можливим без відбування покарання у виді позбавленням волі із застосуванням положень ст. 75 КК. 
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу засудженого і просили її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 заперечив проти задоволення касаційної скарги засудженого та просив залишити вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 без зміни.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судове рішення суду апеляційної інстанції у межах касаційних скарг. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судом норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено                         в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412 – 414 КПК.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;                                    2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину,                      за який його засуджено, кваліфікація вчиненого за ч. 1 ст. 121 КК, а також вид                       і розмір призначеного засудженому покарання у виді позбавлення волі на строк                5 років у касаційній скарзі не оспорюються.
Разом із тим, колегія суддів погоджується з доводами касаційної скарги засудженого щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування положень ст. 75 КК, що призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого через суворість.
Так, згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Домірність покарання за злочин                      є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.
У ст. 65 КК визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна                    з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. За змістом ст. 75 КК рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання, разом з цим, з огляду на положення ст. 75 КК, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави                             й суспільства.
Однак, переглянувши вирок місцевого суду в апеляційному порядку за апеляційною скаргою прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції ст. 75 КК, що призвело до м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання, вказаних вимог закону апеляційний суд не дотримався. 
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обираючи                ОСОБА_6 захід примусу, місцевий суд дав належну оцінку ступеню тяжкості вчиненого злочину, виходячи не лише з визначених у ст. 12 КК формальних критеріїв,                            а й з особливостей конкретного кримінального правопорушення. Так, суд узяв до уваги, що засуджений, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажаючи, але свідомо припускаючи їх настання, вчинив тяжкий злочин, наслідками якого стало заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, обставини, що обтяжують покарання, та призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Разом з тим, виконуючи приписи ст. 65 цього Кодексу, суд зважив на дані про особу винного, щире каяття ОСОБА_6 , що підтверджується поведінкою останнього як після вчинення злочину, так і під час судового розгляду, котрий надав першу допомогу потерпілому, викликав швидку медичну допомогу та поліцію, визнав свою вину, добровільно відшкодував завдану шкоду, позицію потерпілого ОСОБА_8 , котрий просив призначити ОСОБА_6 мінімальне покарання без ізоляції від суспільства.
Зазначені обставини, які підлягають обов`язковому врахуванню, і додержання принципу співмірності та індивідуалізації покарання стали підставою для висновку суду про можливість досягти мети заходу примусу без ізоляції  ОСОБА_6 від суспільства, але в умовах здійснення контролю уповноваженим органом                               з питань пробації за його поведінкою впродовж максимального іспитового строку, встановленого у ст. 75 КК, який був би достатнім для того, щоб останній довів своє виправлення.
Таким чином, належно умотивувавши свою позицію, суд першої інстанції обґрунтовано вирішив звільнити засудженого від відбування покарання                                        з випробуванням, проте у разі порушення покладених на нього обов`язків, він буде відбувати реальне покарання у виді позбавлення волі.
На думку колегії суддів, таке рішення місцевого суду не суперечить умовам застосування вказаної норми матеріального права та у даному конкретному випадку застосований судом щодо ОСОБА_6 захід примусу відповідає меті покарання, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого. 
Натомість, скасувавши вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора в частині призначеного покарання, апеляційний суд в порушення приписів статей 370, 420 КПК свого рішення не обґрунтував, не зазначив обставин, що не були враховані місцевим судом при застосуванні щодо ОСОБА_6 положень ст. 75 КК, та мотивів, з яких він не погодився з висновками суду першої інстанції, що ґрунтувалися би на вимогах норм закону України про кримінальну відповідальність, які регулюють порядок звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.
Апеляційний суд послався виключно на суспільну небезпеку скоєного та обтяжуючі покарання обставини, що вже було враховано судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 121 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років, при цьому одну з обставин, що обтяжує покарання, судами було враховано безпідставно. Крім того, суд апеляційної інстанції залишив без уваги дані про особу винного, наявність постійного місця проживання та реєстрації, його щире каяття, поведінку після вчинення злочину, добровільне відшкодування завданої шкоди, думку потерпілого, котрий прийняв вибачення ОСОБА_6 та примирився з останнім.
За таких обставин, не застосувавши щодо ОСОБА_6 положення ст. 75 КК, суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого внаслідок суворості.   
Допущені апеляційним судом порушення, на яких наголошував у своїй касаційній скарзі засуджений, можливо усунути в касаційному порядку шляхом зміни вироку на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК. 
Враховуючи викладене, касаційна скарга засудженого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а вирок апеляційного суду щодо нього – зміні, у зв`язку                      з необхідністю застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК. 
Водночас колегія суддів вважає, що при призначенні ОСОБА_6 покарання суд помилково визнав рецидив злочинів обставиною, що обтяжує покарання, оскільки відповідно до обвинувального акта в ньому відсутня така обставина.
Відповідно до ст. 34 КК рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний  злочин.
За матеріалами провадження інкримінований ОСОБА_6 злочин він вчинив 18 липня 2019 року. Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 11 грудня 2017 року його було засуджено за ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 70 КК до покарання у виді арешту на строк 5 місяців, яке він відбув 3 квітня 2018 року. Тобто, на момент вчинення злочину ОСОБА_6 не мав судимостей за вчинення умисного злочину.
Виходячи з приписів ст. 337 КПК, якими визначено здійснення судового розгляду лише в межах висунутого обвинувачення, судові рішення щодо ОСОБА_6 підлягають зміні в порядку ч. 2 ст. 433 КПК із виключенням з мотивувальної частини вказаних судових рішень посилання суду на рецидив злочинів як обставину, що обтяжує його покарання.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Київського апеляційного суду від 8 квітня 2021 року щодо                             ОСОБА_6 змінити. 
Застосувати до ОСОБА_6 положення ст. 75 КК, звільнивши його від відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років                                             з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки. Покласти на засудженого обов`язки, передбачені п. 1, п. 2 ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Звільнити  ОСОБА_6  з-під варти негайно.
В порядку ч. 2 ст. 433 КПК вирок Оболонського районного суду м. Києва від                      15 листопада 2019 року та вирок Київського апеляційного суду від 8 квітня                   2021 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вказаних судових рішень посилання суду на рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 .
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                                           ОСОБА_9