СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2022 року                                     м. Харків                        Справа № 923/698/21  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Радіонова О.О., суддя Барбашова С.В. , суддя  Зубченко І.В.
за участю секретаря судового засідання Новікової Ю.В.
за участю прокурора - Мурза О.В.,   наказ № 91к від 26.01.2022, посвідчення № 063289     від 16.04.2021
від позивачів – не з`явилися
від відповідача - адвокат Післегіна А.А.,   свідоцтво серія ЗП 001514 від 05.01.2018, довіреність №     б/н     від 04.01.2022
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Торговий дім “Сан Ойл” (вх. №3553 Х/3) на рішення  Господарського суду Харківської   області  від 26.10.2021 у справі  №923/698/21 (повний текст рішення складено 29.10.2021, суддя Бринцев О.В.,)
за позовом 
Керівника Каховської окружної прокуратури Херсонської області   
в інтересах держави, в особі 
1. Каховського міжрайонного управління водного господарства,
2. Басейного управління водних ресурсів нижнього Дніпра     
до   Товариства з обмеженою відповідальністю “ТОРГОВИЙ ДІМ “САН ОЙЛ”         
про   визнання недійсною додаткової угоди до договору та стягнення 71980,40 грн.

          ВСТАНОВИВ:

21.05.2021 до Господарського суду Херсонської області звернувся з позовною заявою керівник Каховської окружної прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі 1-го позивача Каховського міжрайонного управління водного господарства, м. Каховка, Херсонська область та 2-го позивача Басейного управління водних ресурсів нижнього Дніпра, м. Херсон до ТОВ “Торговий дім “Сан Ойл”, м. Харків (з урахуванням заяви про зміну підстав позовних вимог від 10.09.2021 №52-2745 вих.21) про стягнення з                         ТОВ “Торговий дім “Сан Ойл” на користь Каховського міжрайонного управління водного господарства грошових коштів у розмірі 71980,40 грн.
Позов обґрунтований тим, що підписана між 1-м позивачем та відповідачем додаткова угода до договору про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти, якою збільшено ціну на товар (пальне), закуплений на відкритих публічних торгах у відповідача та, відповідно зменшено кількість товару, є нікчемною. З цих підстав прокурор просив стягнути з відповідача вартість недопоставленого товару у зазначеній сумі.
Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 16.07.2021 передано справу              № 923/698/21 за територіальною підсудністю Господарському суду Харківської області.
Рішенням Господарського суду Харківської  області від 26.10.2021 у справі №923/698/21 позов задоволено частково (т.2, а.с.75-82).
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім “Сан Ойл” на користь Каховського міжрайонного управління водного господарства грошові кошти в розмірі 71980,40 грн. 
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім “Сан Ойл” на користь Херсонської обласної прокуратури витрати зі сплати судового збору в розмірі 2270,00 грн.
Позовні вимоги в частині визнання недійсною додаткової угоди від 22.05.2018 №1 до договору на закупівлю товарів (робіт та послуг) за державні кошти від 21.05.2018 №ТД-3082/ТБ-220/18 залишено без розгляду. 
Ухвалюючи судове рішення, суд першої інстанції виходив з обставин, за якими встановив, що додаткова угода від 22.05.2018 №1 до договору на закупівлю товарів (робіт та послуг) за державні кошти від 21.05.2018 №ТД-3082/ТБ-220/18, яка передбачає збільшення ціни предмету закупівлі за договором, укладена без належних на те підстав, визначених частиною четвертою статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому згідно з приписами частини другої статті 215 ЦК України, частини першої статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі", є нікчемною.
Враховуючи нікчемність додаткової угоди суд дійшов до висновку, що відповідач передав 1-му позивачу меншу кількість товару, що була визначена договором і оплачена 1-м позивачем, а тому кошти сплачені понад вартість фактично переданого товару, у відповідності до статті 670 ЦК України підлягають поверненню 1-му позивачу.
З огляду на те, що заява про залишення позову без розгляду подана прокурором у встановленому законом порядку, до початку розгляду спору по суті, суд першої інстанції на підставі частини 5 статті 226 ГПК України задовольнив заяву прокурора та залишив без розгляду вимогу в частині визнання недійсною додаткової угоди до договору.
23.11.2021 року відповідач, ТОВ “Торговий дім “Сан Ойл”, не погоджуючись з прийнятим рішенням, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, яка була направлена поштою 18.11.2021, в якій просить суд рішення Господарського суду Харківської області від 26.10.2021 у справі №923/698/21 скасувати. Винести постанову, якою в задоволенні позовних вимог керівника Каховської окружної прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі позивача-1, Каховського міжрайонного управління водного господарства, м. Каховка, Херсонська область та позивача-2, Басейного управління водних ресурсів нижнього Дніпра до ТОВ “Торговий дім “Сан Ойл” про стягнення 71980,40 грн відмовити (т.2, а.с.109-111).
Апеляційна скарга обґрунтована неправильним застосуванням та порушенням судом першої інстанції норм матеріального права, а саме ст.19 Конституції України,                               ст. 530, 670 ЦК України.
Скаржник вважає, що у даній справі неможливо ототожнювати вимогу про повернення коштів із позовною заявою, що є порушенням ст. 19 Конституції України, оскільки прокуратура жодним чином не набувала прав покупця, а тому не наділена правом обирати варіанту вибору поведінки замість покупця.
Сторони не обумовили у договорі строку вчинення дій у випадку недопоставки товару, а покупець не направляв вимогу про повернення коштів, що на переконання апелянта, свідчить про те, що у постачальника (відповідача у справі) не настав строк повернення коштів за недопоставлений товар,  а звернення до суду щодо повернення коштів було передчасним.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.11.2021, визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Радіонова О.О., суддя Пелипенко Н.М., суддя Чернота Л.Ф.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 26.11.2021 витребувано у Господарського суду Харківської області матеріали справи №923/698/21. Відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги   до надходження матеріалів справи.
Матеріали справи надійшли до Східного апеляційного господарського суду 30.11.2021 (супровідний лист Господарського суду Харківської області від 29.11.2021 №923/698/21/002291/21).
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 01.12.2021 апеляційну скаргу ТОВ “Торговий дім “Сан Ойл” на рішення   Господарського суду Харківської  області від 26.10.2021   у справі № 923/698/21 залишено без руху. Зобов`язано     ТОВ “Торговий дім “Сан Ойл” у 10-денний строк з дня отримання цієї ухвали надати Східному апеляційному господарському суду докази сплати судового збору в сумі 3 405,00 грн.
У встановлений судом строк на адресу Східного апеляційного господарського суду 29.12.2021 від апелянта надійшло клопотання про відкриття провадження у справі, у якому останній просить долучити до матеріалів справи докази сплати судового збору, а саме копію платіжного доручення № 247871 від 29.12.2021 про сплату судового збору в сумі 3405,00 грн., що свідчить про виконання скаржником вимог ухвали суду від 01.12.2021.
30.12.2021 листом Східного апеляційного господарського суду №13-49/027116 повідомлено ТОВ «Торговий дім «Сан Ойл», що суддя – доповідач Радіонова О.О. перебуває у відпустці до 14.01.2022 включно. 
17.01.2022 на підставі розпорядження керівника апарату суду у зв`язку із звільненням у відставку судді ОСОБА_1 та відпусткою судді Черноти Л.Ф. які входили до складу колегії, визначеної для розгляду справи № 923/698/21, було проведено повторний автоматизований розподіл, яким для розгляду зазначеної справи визначено колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Радіонова О.О., суддя Зубченко І.В., суддя Медуниця О.Є.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 17.01.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ “Торговий дім “Сан Ойл” на рішення Господарського суду Харківської області від 26.10.2021 у справі  №923/698/21. Встановлено учасникам справи строк до 01.02.2022 року включно, для подання відзивів на апеляційну скаргу з доказами його надсилання всім учасникам справи, а також заяв та клопотань, що пов`язані з розглядом апеляційної скарги з доказами надіслання їх копій іншим учасникам справи. Призначено справу до розгляду на 16.02.2022 о 15:00 годині.
Прокурор – керівник Каховської окружної прокуратури Херсонської області у відзиві на апеляційну скаргу, який було надіслано у встановлений судом строк, вважає доводи              ТОВ “Торговий дім “Сан Ойл” необґрунтованими, а рішення суду першої інстанції законним, посилаючись при цьому на наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави, які передбачені ст. 23 Закону України «Про прокуратуру»; вважає доводи апелянта щодо обов`язковості вжиття позивачем заходів досудового врегулювання такими, що не заслуговують на увагу, оскільки досудове врегулювання спору є правом, а не обов`язком особи, яка добровільно, виходячи з власних інтересів, його використовує. Просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги ТОВ “Торговий дім “Сан Ойл”, а рішення Господарського суду Харківської області від 26.10.2021 залишити без змін (т.2, а.с.142-145).
На підставі протоколу повторного автоматизованого розподілу справ між суддями від 16.02.2022, в зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Медуниця О.Є., для розгляду справи визначено колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Радіонова О.О., суддя Зубченко І.В., суддя Барбашова С.В.
Позивачі в призначене судове засідання не з`явилися, про час та місце судового розгляду справи були повідомлені належним чином, що підтверджується матеріалами справи (т.2,а.с. 133-134).
Відповідно до ч. 12  ст. 270 ГПК України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Ураховуючи, що явка учасників справи обов`язковою не визнавалась, наявність в матеріалах справи доказів на підтвердження належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, а також достатність у матеріалах справи документів для розгляду апеляційної скарги та вирішення даного спору, зважаючи на відсутність передбачених частиною 11 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України підстав для відкладення розгляду справи, колегія суддів дійшла висновку про закінчення апеляційного розгляду справи у даному судовому засіданні за відсутності представників позивачів, за наявними в ній матеріалами.
У судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити.
Прокурор проти вимог апеляційної скарги заперечував та просив залишити її без задоволення, а рішення  суду – без змін.

Перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.
Звертаючись до господарського суду з даним позовом, прокурор зазначив про те, що Каховською окружною прокуратурою Херсонської області за результатами вивчення інформації, що міститься у відкритому доступі на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель "Prozorro" встановлено, що Каховським міжрайонним управлінням водного господарства у 2018 році проведено відкриті торги щодо закупівлі товарів за               ДК 021:2015 « 09130000-9 Нафта і дистиляти», а саме бензину А-92, А-95 дизельне паливо.
Учасниками вказаних відкритих торгів зареєструвалися: ПП “Шатанель” з остаточною пропозицією 1.249.550,00 грн; ТОВ “Торговий Дім “Сан Ойл” з остаточною пропозицією 1.263.269,00 грн; ТОВ “Техойл ЛТД” з остаточною пропозицією 1.263.270,00 грн;                  ТОВ “Лівайн торг” з остаточною пропозицією 1.337.540,00 грн.
Переможцем аукціону визначено відповідача ТОВ “Торговий Дім “Сан Ойл” з ціновою пропозицією 1.263.269,00 грн (т.I, а.с. 15).
За результатами торгів, між Каховським міжрайонним управлінням водного господарства (замовник) та ТОВ “Торговий Дім “Сан Ойл” (учасник) був укладений договір про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти від 21.05.2018 №ТД-3082/ТБ-220/18 (далі – договір, т.I, а.с. 27-28).
У відповідності до його предмету учасник зобов`язався поставити та передати у власність замовника товар, вказаний у пункті 1.2. цього договору, а замовник зобов`язався прийняти товар і оплатити в порядку, визначеному цим договором.
Пунктом 1.2. договору сторони погодили найменування товару – ДК 021:2015 09130000-9 Нафта і дистилятори (бензин А-92, А-95; дизельне пальне), а саме: бензин А-92 у кількості 30000 л на загальну суму 750.000,00 грн (ціна за літр 25,00 грн); бензин А-95 у кількості 2500 л на загальну суму 66.250,00 грн (ціна за літр 26,50 грн); дизельне пальне у кількості 18500 л на загальну суму 447.019,00 грн (ціна за літр 24,163189 грн) (далі – товар).
Загальна ціна цього договору становить 1.263.269,00 грн, у т.ч. ПДВ 210.544,83 грн. (пункт 3.1. договору).
Наступного дня після підписання договору відповідач листом від 22.05.2018 вих. №2205 (т.1, а.с. 32) повідомив позивача-1 з про неможливість поставити товару на поточних умовах договору. На підтвердження зростання цін на товар відповідач надав Експертний висновок Київської торгово-промислової палати від 10.05.2018 №Ц-283 (т1, а.с. 33).
В той же день, 22.05.2018 між позивачем-1 та відповідачем була укладена додаткова угода від 22.05.2018 №1 до договору (далі – додаткова угода, т.1 ,а.с. 29). Згідно з нею, пункт 1.2. договору був викладений у наступній редакції: бензин А-92 у кількості 28420 л на загальну суму 750.288,00 грн (ціна за літр 26,40 грн); бензин А-95 у кількості 2400 л на загальну суму 65.760,00 грн (ціна за літр 27,40 грн); дизельне пальне у кількості 17260 л на загальну суму 447.034,00 грн (ціна за літр 25,90 грн).
Того ж дня, 22.05.2018 відповідач поставив позивачеві-1 товар на суму 1.263.082,00 грн, що підтверджується видатковою накладною від 22.05.2018 №21915 (т.1, а.с. 34).
Платіжним дорученням від 24.05.2018 №804 позивач сплатив за товар 1.263.082,00 грн (т.1, а.с. 34 зворотня сторона).
У позовній заяві прокурор доводить недійсність додаткової угоди № 1 від 22.05.2018 до договору про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти від 21.05.2018 №ТД-3082/ТБ-220/18, що укладена між Каховським міжрайонним управлінням водного господарства та ТОВ “Торговий Дім “Сан Ойл” з підстав порушення вимог ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі». Як наслідок недійсності вказаної угоди, прокурором також заявлено вимогу про стягнення безпідставно збережених коштів у розмірі 71980,40 грн. в результаті укладання додаткової угоди № 1 від 22.05.2018 в порядку ст. 1212 ЦК України.
10.09.2021 прокурор звернувся з заявою про зміну підстав позовних вимог, яка обґрунтована правовим висновком Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду, викладеним у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 про нікчемність додаткових угод як таких, що укладені всупереч вимогам п.  2 ч.  4  ст.36 Закону "Про публічні закупівлі", в силу закону і такі угоди не потребують визнання їх недійсними судом. Оскільки між сторонами існують договірні відносини,    то правовою підставою для задоволення вимог про стягнення надмірно сплачених коштів (коштів, сплачених за товар, який так і не було поставлено) є ч.  1  ст.670 ЦК, а  ст.1212 ЦК  застосуванню до цих правовідносин не підлягає.
Враховуючи, що додаткова угода № 1 від 22.05.2018 до договору про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти від 21.05.2018 №ТД-3082/ТБ-220/18 є нікчемною в силу положень ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки укладена сторонами в порушення вимог частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», прокурор просив стягнути з ТОВ “Торговий дім “Сан Ойл” на користь Каховського міжрайонного управління водного господарства грошових коштів у розмірі 71980,40 грн. на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України, а в подальшому звернувся до суду з заявою, в якій просив залишити без розгляду позовні вимоги в частині визнання недійсною додаткової угоди № 1 від 22.05.2018 до договору про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти від 21.05.2018 №ТД-3082/ТБ-220/18, що укладена між Каховським міжрайонним управлінням водного господарства та ТОВ “Торговий Дім “Сан Ойл” (т.2, а.с.23-31, 32-38).
Щодо підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 3  ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Згідно з ч.  4  ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.
Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.
Відповідно до ч. 4  ст. 53 ГПК   України   прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.
Так, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 дійшла висновків, що    прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому  статтею 23 Закону "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Враховуючи висновки Великої Палати Верховного Суду, у спірних правовідносинах судам необхідно дослідити: чи знав або повинен був знати компетентний орган про допущені порушення інтересів держави, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся; чи дотримано прокурором розумного строку для надання уповноваженому органу можливості відреагувати на виявлене прокурором порушення та самостійно звернутися до суду з відповідним позовом або ж надати аргументовану відповідь на звернення прокурора.
При цьому самого лише посилання прокурора про виявлення ним порушення інтересів держави та невжиття органом державної влади (позивачем у справі), на який покладено обов`язок щодо судового захисту інтересів держави, відповідних дій для такого захисту, недостатньо для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом                 п.  2 ч.  4  ст.  23 Закону  України "Про прокуратуру"  прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва.
У        постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №469/1044/17 (п.38) зазначено, що        за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді,  коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор.  Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем.        У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів. Аналогічну правову позицію викладено у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.01.2021 у справі №917/341/19, від 02.02.2021 у справі №922/1795/19, від 07.04.2021 у справі №917/273/20.
У даній справі прокурор, обґрунтовуючи звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі Каховського міжрайонного управління водного господарства та Басейного управління водних ресурсів нижнього Дніпра вказав, на те, що  підставою для звернення є пряме порушення  економічних інтересів держави внаслідок здійснення правочину усупереч правовим нормам, чим завдано шкоди бюджету у вигляді безпідставного збільшення вартості придбаного товару – дизельного палива.
У даній справі Каховське міжрайонне управління водного господарства є стороною правочину; відповідно до Положення про Каховське МУВГ останнє є юридичною особою, бюджетною неприбутковою організацією, яка утворена і зареєстрована в порядку визначеним законом і належить до сфери управління центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері розвитку водного господарства і гідротехнічної меліорації земель, управління, використання та відтворення поверхневих водних ресурсів  - Державного агентства водних ресурсів; фінансування Управління здійснюється за рахунок надходження коштів Державного бюджету України.
Як вбачається з матеріалів справи, Каховською окружною прокуратурою 24.03.2021 на адресу Каховського МУВГ направлено інформацію про порушення інтересів держави під час проведення закупівлі товарів та виконання договору про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти від 21.05.2018 №ТД-3082/ТБ-220/18, що укладений між Каховським міжрайонним управлінням водного господарства та ТОВ “Торговий Дім “Сан Ойл” (т.1, а.с. 38-40).
Листом від 16.04.2021 за № 01-19/12-360 Каховське МУВГ повідомило прокурора про те, що при укладанні додаткової угоди № 1 від 22.05.2018 з ТОВ “Торговий Дім “Сан Ойл” не вчинено порушень п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (т.1, а.с. 41-44).
Як зазначає прокурор, Каховське МУВГ, до відання якого належить забезпечення ефективного використання фінансових ресурсів, не здійснює захист законних інтересів держави у цій сфері, що призвело до незаконного витрачення коштів державного бюджету в результаті укладання оспорюваної додаткової угоди в порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі».
Також, як убачається з матеріалів справи, відповідно до пункту 1 положення про Басейнове управління водних ресурсів нижнього Дніпра (т.2, а.с. 15-22) БУВР нижнього Дніпра є бюджетною неприбутковою організацією, яка належить до сфери управління центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері водного господарства та гідротехнічної меліорації земель, управління, використання та відтворення поверхневих водних ресурсів – Державного агентства водних ресурсів України.
Пунктом 16 Положення визначено, що Держводагентство через Управління здійснює управління, координацію та контроль фінансово-господарської діяльністю з питань реалізації державної політики у сфері розвитку водного господарства, управління, використання та відтворення поверхневих водних ресурсів гідротехнічної меліорації земель таких організацій, зокрема, Каховського міжрайонного управління водного господарства.
Згідно з пунктом 4.9. Положення про Каховське міжрайонне управління водного господарства перевірки та ревізії діяльності Управління здійснюються Держводагенством, Херсонським облводресурсів та іншими контролюючими органами у порядку, встановленому чинним законодавством та цим Положенням.
З огляду на вищевикладене, можливість вжиття заходів контролю фінансово-господарської діяльності позивача-2 по відношенню до позивача-1 передбачена зазначеними вище підзаконними актами.
Таким чином, БУВР нижнього Дніпра є органом, який наділений відповідними повноваженнями держави щодо проведення контролю за фінансово-господарською діяльністю з питань реалізації державної політики у сфері розвитку водного господарства, управління, використання та відтворення поверхневих водних ресурсів і гідротехнічної меліорації земель з боку Каховського міжрайонного управління водного господарства.
Враховуючи викладене, прокурором листом від 05.04.2021 № 52/2-83вих21 повідомлено БУВР нижнього Дніпра, до управління якого відносить Каховське МУВГ, про порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при виконання договору про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти від 21.05.2018 №ТД-3082/ТБ-220/18, що укладений між Каховським міжрайонним управлінням водного господарства та                       ТОВ “Торговий Дім “Сан Ойл” (а.с. 51-53, т.1).
Листом БУВР нижнього Дніпра від 30.04.2021 за № 02/39/3/399 повідомлено прокурора про те, що сторонами  за вказаним договором закупівлі за державні кошти є Каховське міжрайонне управлінням водного господарства та ТОВ “Торговий Дім “Сан Ойл”, як самостійні юридичні особи, права та обов`язки яких визначено чинним законодавством  та умовами договору, яким, зокрема, передбачено, що усі спори та розбіжності вирішуються шляхом взаємних переговорів та консультацій, а у разі недосягнення сторонами згоди, спори (розбіжності) вирішуються в судовому порядку (т.1,а.с. 54-55).
З огляду на викладене, апеляційний господарський суд вважає, що  прокурор правильно визначив позивачів у цій справі, адже Каховське міжрайонне управління водного господарства є стороною спірного правочину, юридичною особою, яка може від свого імені придбати майнові права та нести обов`язки,  здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів згідно з законодавством України, а БУВР нижнього Дніпра є органом, який наділений відповідними повноваженнями держави щодо проведення контролю за фінансово-господарською діяльністю з питань реалізації державної політики у сфері розвитку водного господарства, управління, використання та відтворення поверхневих водних ресурсів і гідротехнічної меліорації земель з боку Каховського міжрайонного управління водного господарства.
Порушення інтересів держави обґрунтовано укладенням Каховським міжрайонним управлінням водного господарства додаткової угоди до договору про закупівлю товарів за державні кошти всупереч вимог чинного законодавства і інтересам держави, що призвело до безпідставної зміни істотних умов договору, зростання ціни за одиницю товару і зменшення обсягу поставки.  Тобто, підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка позивачів щодо захисту порушених інтересів держави.
Предметом позову (з урахуванням заяви про зміну підстав позов) є стягнення надмірно сплачених грошових коштів у розмірі 71 980,40 грн.
Юридичними підставами позову є статті 36, 37 Закону України “Про публічні закупівлі”, статті 669, 670 ЦК України.
Фактичними підставами позову є дії позивача-1 та відповідача щодо зміни ціни на товар без необхідних на це підстав (коливання цін на ринку), а також дії позивача-1 з безпідставного (понад вартість поставленого товару) перерахування відповідачеві грошових коштів в сумі 71 980,40 грн.
Прокурор стверджує, що додаткова угода № 1 від 22.05.2018 до договору про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти від 21.05.2018 №ТД-3082/ТБ-220/18 є нікчемною в силу положень ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки укладена сторонами в порушення вимог частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».
Згідно з частиною другою статті 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
Частиною першою статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.
Частиною четвертою статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на 27.01.2018) визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.
Судом першої інстанції встановлено, що додаткова угода передбачає зміну (збільшення) ціни на товар у порівнянні з ціною, вказаною в договорі. Зокрема, на бензин А-92 на 5,6%; на бензин А-95 на 3,4%; на дизельне пальне на 7,19%. А саме, встановлена договором ціна на бензин А-92 з 25,00 грн/л змінена на 26,40 грн/л; на бензин А-95 з 26,50 грн/л на 27,40 грн/л; на дизельне пальне з 24,163189 грн/л на 25,90 грн/л.
Встановлені законом (ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі") виключні підстави для збільшення ціни предмету закупівлі (коливання ціни товару на ринку) наразі відсутні.
Посилання відповідача на Експертний висновок Київського торгово-промислової палати від 10.05.2018 №Ц-283 (т.1, а.с. 33), як доказ коливання ціни на ринку, судом відхилено, оскільки він відображує стан речей, який вже існував станом за два тижні до дати укладення договору (21.05.2018). Відповідно, висновок не може відображати рівень та динаміку цін, які мали місце (якщо мали) після дати його складення. Інших доказів, які б свідчили про наявність значного коливання цін на ринку в період з дати укладення договору (21.05.2018) до дати укладення додаткової угоди (22.05.2018), тобто, за одну добу, відповідачем не надано.
Тим самим відповідач вчинив недобросовісні дії, спрямовані на перекручення результатів публічних закупівель, що є неприпустимим. Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 вказав, що зміна ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі".
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що додаткова угода, яка передбачає збільшення ціни предмету закупівлі за договором, укладена без належних на те підстав, визначених частиною четвертою статті           36 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому згідно з приписами частини другої статті 215 ЦК України, частини першої статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі", є нікчемною.
Враховуючи нікчемність додаткової угоди, оскільки відповідач передав позивачеві-1 меншу кількість товару, що була визначена договором і оплачена позивачем-1, суд першої інстанції правомірно задовольнив позовні вимоги прокурора про стягнення з ТОВ “Торговий дім “Сан Ойл” на користь Каховського міжрайонного управління водного господарства грошових коштів, сплачених понад вартість фактично переданого товару, у відповідності до статті 670 ЦК України, у розмірі 71980,40 грн., з чим погоджується колегія суддів.

Апелянт в апеляційній скарзі вважає, що у даній справі неможливо ототожнювати вимогу про повернення коштів із позовною заявою, що є порушенням ст. 19 Конституції України, оскільки прокуратура жодним чином не набувала прав покупця, а тому не наділена правом обирати варіанту вибору поведінки замість покупця. Апелянт вказує на те, що прокурор не є покупцем товару, а тому не наділений цивільними правами покупця, не має права звертатися з вимогою про сплату боргу до постачальника, тому для постачальника (відповідача) не настав строк повернення коштів за недопоставлений товар.
Колегія суддів дані твердження вважає безпідставними, оскільки звернення прокурора у даній справі обумовлено порушення інтересів держави, що прямо передбачено ч.  3  ст.        23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор виконує субсидіарну роль, тобто замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, в даному випадку позивачів - Каховське міжрайонне управління водного господарства, яке є стороною спірного правочину, та БУВР нижнього Дніпра, що є органом, який наділений відповідними контролюючими повноваженнями держави за фінансово-господарською діяльністю, та які всупереч вимогам закону не здійснюють захисту порушених інтересів держави в зв`язку з укладанням додаткової угоди до договору про закупівлю товарів за державні кошти всупереч вимог чинного законодавства і інтересам держави, що призвело до безпідставної зміни істотних умов договору, зростання ціни за одиницю товару і зменшення обсягу поставки.  
Апелянт стверджує, що сторони не обумовили у договорі строку вчинення дій у випадку недопоставки товару, а покупець не направляв вимогу про повернення коштів, що на переконання апелянта, свідчить про те, що у постачальника (відповідача у справі) не настав строк повернення коштів за недопоставлений товар, звернення до суду щодо повернення коштів було передчасним.
Суд відхиляє посилання відповідача на відсутність претензій зі сторони позивача-1 та ненастання строку виконання зобов`язання з повернення переплачених коштів, виходячи з наступного.
Зі змісту статті 670 ЦК України вбачається, що умовою її застосування є неналежне виконання продавцем свого зобов`язання з передачі покупцеві меншої кількості товару. А у разі настання такої умови покупець має право діяти альтернативно: 1) вимагати передання кількості товару, якої не вистачає; 2) відмовитися від переданого товару та його оплати;            3) якщо товар оплачений - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми. При цьому, можливість обрання певно визначеного варіанта правової поведінки є виключно правом покупця, а не продавця.
Суд зазначає, що законодавством не визначено форму пред`явлення такої вимоги до продавця, а тому покупець може здійснити своє право будь-яким шляхом: 1) як шляхом звернення до боржника з претензією, листом, телеграмою тощо; 2) так і шляхом пред`явлення через суд вимоги у визначеній законом процесуальній формі позову (аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 20.02.2019 у справі №912/2275/17).
В даному випадку прокурором обрано такий спосіб захисту інтересів держави як повернення переплаченої грошової суми на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України в якості вимоги про застосування правових наслідків недійсності додаткової угоди № 1 від 22.05.2018 до договору про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти від 21.05.2018 №ТД-3082/ТБ-220/18, яка є нікчемною в силу положень ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки укладена сторонами в порушення вимог частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».
При цьому, колегія суддів звертається до висновків Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду, викладеним у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 за аналогічними правовідносинами, а саме:
- позовна вимога про стягнення коштів з відповідача може бути розглянута судом як вимога про застосування правових наслідків недійсності нікчемного правочину. Для з`ясування наявності підстав для стягнення коштів з відповідача, суд має визначити, чи є додаткові угоди нікчемними;
- додаткові угоди є нікчемними згідно зі ст.  ст.  36,  37 Закону "Про публічні закупівлі", і відповідно не породжують жодних правових наслідків для сторін;
- оскільки між сторонами існують договірні відносини,    то правовою підставою для задоволення вимог про стягнення надмірно сплачених коштів (коштів, сплачених за товар, який так і не було поставлено) є ч. 1  ст. 670 ЦК, а  ст. 1212 ЦК  застосуванню до цих правовідносин не підлягає.
Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 ГПК України).
Згідно ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
На підставі вищевикладеного, оцінивши докази у справі, колегія суддів дійшла висновку про те, що прокурором по даній справі у відповідності до приписів ст.ст. 73, 74, 76-79, 86 Господарського процесуального кодексу України надано належні, допустимі і достатні докази на підтвердження заявлених позовних вимог.
Враховуючи встановлені вище обставини справи, зазначені положення законодавства, апеляційний господарський суд відхиляє доводи апелянта, наведені в обґрунтування апеляційної скарги як такі, що спростовані викладеними вище висновками, в зв`язку з чим апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю “Торговий дім “Сан Ойл” підлягає залишенню без задоволення, оскаржуване рішення суду - без змін.
За змістом ст.129 ГПК України такий результат апеляційного перегляду має наслідком віднесення на рахунок скаржника витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги. 
Керуючись ст.ст.129, 269, 273, 275, 276, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

          ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Торговий дім “Сан Ойл” на рішення   Господарського суду Харківської   області    від 26.10.2021 у справі  №923/698/21  залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 26.10.2021 у справі №923/698/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів через Східний апеляційний господарський суд з дня складання повного тексту постанови.

                    Повний текст постанови складено 21.02.2022. 

Головуючий суддя                                                                    О.О. Радіонова

Суддя                                                                                           С.В. Барбашова  

Суддя                                                                                           І.В. Зубченко