ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2022 року	Львів	Справа № 260/2689/20 пров. № А/857/19309/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді                                                  Коваля Р. Й.,
суддів                                                                       Гуляка В. В., 
                                                                                 Ільчишин Н. В.,
з участю секретаря судового засідання                Петрунів В. І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 31 серпня 2021 року (ухвалене у м. Ужгороді суддею Микуляком П. П.; дата складення рішення у повному обсязі 20 вересня 2021 року) в адміністративній справі № 260/2689/20 за адміністративним позовом Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» до Південного офісу Держаудитслужби, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Дорожнє підприємство «Алькор» про скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,

                                                  В С Т А Н О В И В :

У серпні 2020 року Державне підприємство «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» (далі - ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області», Підприємство) звернулося до Закарпатського окружного адміністративного суду із цим позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-03-25-001669-b, оприлюднений 24.07.2020.
Позовні вимоги обґрунтовувало тим, що відповідачем прийнято висновок про результати моніторингу публічної закупівлі № UA-2020-03-25-001669-b з грубим порушенням територіальних меж компетенції відповідача, що однозначно означає протиправність вказаного акту індивідуально-правового характеру з моменту прийняття, що є підставою для визнання висновку протиправним і скасування судом. Також вказувало на помилковість висновку відповідача по суті спору та технічну неможливість виконання вимог відповідача.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 31 серпня 2021 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись із зазначеним рішенням, його оскаржило ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області», яке вважає, що рішення суду першої інстанції прийняте без урахування фактичних обставин справи та з порушенням і неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права. Тому просило скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій визначається системою автоматично, а позиція відповідача щодо даного порушення є формальною та не забезпечує основних засад профільного закону. 
Також вказує, що твердження про не зазначення у тендерній документації посади особи (осіб), уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками закупівлі не відповідає дійсності, оскільки у п. 2.3 тендерної документації вказано, що посадовими особами, уповноваженими зв`язок з учасниками є голова тендерного комітету Артюшенко С. М., та секретар тендерного комітету Дмитренко О. М. Також вказує на те, що зазначення учасником закупівлі «не навчався у вищому навчальному закладі» є достатньо інформативним для позивача і не перешкоджає досягненням цілей публічної закупівлі. Додатково зауважує, що цей учасник не став переможцем закупівлі.
Крім того зазначає, що умови договору чітко відповідають проєкту договору, що є додатком до тендерної документації, тому підстав для констатації нікчемності договору немає. Подання додаткових (до договору) гарантій якості виконаних у вигляді окремої довідки не забороняється ані законодавством про публічні закупівлі, ані укладеним договором (а тендерною документацією взагалі було передбачено надання відповідного гарантійного листа). При цьому гарантійні строки, зазначені у договорі, не суперечать гарантійним строкам, зазначеним у гарантійному листі (швидше доповнюють один одного), а разом не суперечать вимогам діючих ДСТУ, СОУ та ДБН, що регулюють питання якості та експлуатаційної придатності результату автодорожніх робіт. 

Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області подало відзив на апеляційну скаргу, в якому вказало, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а рішення суду постановлене відповідно до норм матеріального та процесуального права. 

Відповідно до частини четвертої статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється, у зв`язку з неявкою у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла переконання, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Як встановлено судом, 5 березня 2020 року позивачем через систему електронних закупівель РroZorro оголошено публічну закупівлю № UA-2020-03-25-001669-b (за процедурою відкритих торгів): "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 070704 Червеньово-Великі Лучки-Гать км 0+000 к. 21+200 Закарпатської області. Коригування. ГБН Г.1-218-182:2011 "ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт" (код ДК 021:2015 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).
Вказана процедура закупівлі оприлюднена в інформаційно-телекомунікаційній системі РroZorro за номером № UA-2020-03-25-001669-b.
Згідно з наказом Південного офісу Держаудитслужби №213 від 07.07.2020 та на підставі ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі також - Закон) відповідачем було розпочато процес моніторингу публічної закупівлі, за результатами якого в електронній системі закупівель 24.07.2020 оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі.
Відповідно до висновку про результати моніторингу публічної закупівлі № UA-2020-03-25-001669-b від 24.07.2020 за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-03-25-001669-Ь складено та 24.07.2020 оприлюднено в електронній системі закупівель висновок UA-M-2020-05-07-000039, відповідно до якого за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення п.13 та 16 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» та абз. 1 та 6 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».
Згідно висновку про результати моніторингу закупівель зазначено, що предметом аналізу були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідність умов тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляду звернення учасника, розгляд тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця. порушень законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2020 рік Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області»; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерна документація, затверджена рішенням тендерного комітету (протокол від 24.03.2020 № 108); реєстр отриманих тендерних пропозицій; тендерні пропозиції учасників; протокол засідання тендерного комітету від 11.06.2020 за  № 269; рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 01.06.2020 № 10783-р/пк-пз; повідомлення про намір укласти договір; договір про закупівлю послуг від 01.07.2020 № 59.
За результатом моніторингу встановлено, що замовник на порушення вимог п.13 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» в тендерній документації не зазначив кінцевий строк подання тендерних пропозицій; замовник на порушення вимог п.16 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» в тендерній документації не зазначив посади осіб, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; замовник на порушення вимог п.4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ШБУ-77», як таку, що не відповідає умовам тендерної документації; на порушення вимог ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю послуг від 01.07.2020 № 59 відрізняються від змісту тендерної пропозиції ТОВ «ДП «Алькор».
Так, у висновку про результати моніторингу закупівель № UA-2020-03-25-001669-b зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Південного офіс Держаудитслужби у Миколаївській області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Не погоджуючись з таким висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд виходив із того, що відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією і законами України, а також з використанням повноважень з метою, з якою ці повноваження йому надані, висновок про результати моніторингу від 24.07.2020 обґрунтований та його складено відповідно до Порядку № 86 та статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», відтак, суд зазначив, що підстави для скасування оскаржуваного висновку відсутні.

Такі висновки суду першої інстанції, на переконання колегії суддів апеляційного суду, відповідають нормам матеріального права, фактичним обставинам справи і є правильними з огляду на таке.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-ХІІ (далі - Закон № 2939-ХІІ) та підпунктами 3, 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43) визначено компетенцію Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів.

Відповідно до абз. 2 статті 1 Закону № 2939-ХІІ орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
Згідно з частинами другою, третьою статті 2 Закону № 2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі, порядок проведення яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922 -VIII редакція від 19.04.2020 (далі - Закон № 922-VIII) визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюється центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі-органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Відповідно до частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.
Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно статті 2 Закону № 2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до статті 5 Закону № 2939-ХІІ, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Держаудитслужба, відповідно до п. 7 Положення № 43, здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Відповідно до п. 1 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, Південний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як відокремлені структурні підрозділи управління в Миколаївській, Херсонській областях, Автономній Республіці Крим та місті Севастополі.

Відповідно до Положення про Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, затвердженого наказом Південного офісу Держаудитслужби від 12.10.2016 № 8, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області є відокремленим структурним підрозділом Південного офісу Держаудитслужби без статусу юридичної особи, основним завданням якого є реалізація повноважень Південного офісу Держаудитслужби на території Миколаївської області.

Згідно із п. 1 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, останній підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.
У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Миколаївській, Херсонській областях, Автономній Республіці Крим та місті Севастополі (далі - управління).
Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.
На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

З матеріалів справи видно, що повноваження Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області на проведення вказаного контрольного заходу підтверджуються дорученням Держаудитслужби від 01.07.2020 № 003100-18/1699-2020, згідно якого Офісом проведено моніторинг закупівлі, що оприлюднена на вебпорталі Уповноваженого органу за номером № UA-2020-03-25-001669-b.

За таких обставин, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що у відповідача наявні повноваження на здійснення моніторингів закупівель за межами Миколаївської області.

Щодо не зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій, суд зазначає таке.

Відповідно до п. 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку України від 18.03.2016 № 477 (діючого на момент проведення процедури закупівлі), розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/органом оскарження/органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних форм, реалізованих в електронній системі закупівель, з окремими полями та завантаження відповідних електронних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/органу оскарження / органів державного фінансового контролю.
Відповідно до п. 13 Форми оголошення про проведення відкритих торгів «Кінцевий строк подання тендерних пропозицій» заповнюється замовником самостійно. Зокрема, згідно з примітками до вказаної форми, пункти, які заповнюються електронною системою закупівель автоматично помічені символом - «*». Пункт 13 Форми такого символу не містить.
На виконання вимог частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», замовники зобов`язані в тендерній документації зазначати кінцевий строк подання тендерних пропозицій у відповідності до загальних умов цивільного законодавства.
В тендерній документації позивача згідно пункту 1 розділу IV зазначено, що «Кінцевий строк подання тендерних пропозицій визначається системою автоматично», що не відповідає пункту 13 Форми оголошення про проведення відкритих торгів, затвердженої Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України 22.03.2016 № 490 (діяв на час проведення закупівлі), яким передбачалось згідно приміток до Форми заповнення кінцевого строку подання тендерних пропозицій замовником самостійно.
Твердження апелянта, що в тендерній документації кінцевий строк подання тендерних пропозицій зазначено «відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів», що є банкетною нормою до оголошення про проведення відкритих торгів, не відповідає фактично викладеному в пункті 1 розділу IV тендерної документації (тендерна документація додана до позовної заяви).

Таким чином, замовник на порушення вимог пункту 13 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (в ред. від 08.02.2020) в тендерній документації не зазначив кінцевий строк подання тендерних пропозицій у відповідності до загальних умов цивільного законодавства.

Щодо не зазначення в тендерній документації посади осіб, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками, суд зазначає таке.

Відповідно до пункту 16 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (в ред. від 08.02.2020) тендерна документація повинна містити, зокрема, посаду однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.

Галузевою угодою між Державним агентством автомобільних доріг України і Профспілкою працівників автомобільного транспорту та шляхового господарства України на 2017-2019 роки не передбачено таких посад, як голова тендерного комітету та секретар тендерного комітету, які зазначені в пункті 2.3 розділу І тендерної документації.

Отже, позивач не дотримав умов пункту 16 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо не некоректно вказаного освітньо-кваліфікаційного рівня окремих працівників, суд зазначає таке.

Відповідно до вимог пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (в ред. від 08.02.2020) Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Так, відповідно до пункту 2 таблиці 1 Додатку 2 тендерної документації замовник для підтвердження інформації про відповідність кваліфікаційному критерію «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» встановив вимогу щодо надання довідки у довільній формі, за підписом уповноваженої особи учасника, із зазначенням П.І.Б., посади, освіти, кваліфікації (спеціальності), досвіду роботи працівників, а також копії дипломів про закінчення навчальних закладів (в тому числі сторінка, на якій міститься інформація щодо фаху/ спеціальності)».

Разом з тим, згідно з пунктом 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовником зазначено, що не передбачені чинним законодавством документи не надаються учасниками в складі тендерної пропозиції, але «в такому разі учасник надає лист пояснення в довільній формі із зазначенням законодавчих підстав не надання відповідного документу».

У довідці від 23.04.2020 № 14684, наданої учасником ТОВ «ШБУ-77» в файлі «Довідка про кваліфікацію і досвід працівників.РББ», зазначено 49 штатних працівників. При цьому, по працівниках з восьмої по сорок дев`яту позиції (машиністи, водії, дорожні робітники) в довідці не зазначена інформація про освіту та кваліфікацію (спеціальність), натомість зазначено «не навчався в ВУЗ» (копія довідки у додатку № 3 до відзиву на позовну заяву), що означає, як зазначає сам апелянт, відсутність вищої освіти у даних працівників.

Відповідно до статті 10 Закону України «Про освіту» окрім вищої освіти в системі освіти є, зокрема, спеціалізована освіта; професійна (професійно-технічна) освіта; фахова передвища освіта; освіта дорослих, у тому числі післядипломна освіта.
Відповідно до статті 16 Закону України «Про професійну (професійно-технічну) освіту випускнику закладу професійної (професійно-технічної) освіти, якому присвоєно освітньо-кваліфікаційний рівень "кваліфікований робітник", видається диплом, зразок якого затверджується Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до статті 10 Закону України «Про фахову передвищу освіту» документ про фахову передвищу освіту - диплом фахового молодшого бакалавра видається особі, яка успішно виконала відповідну освітньо-професійну програму.

Вищезазначеним спростовується твердження апелянта, що навчання у закладах середньої-спеціальної (професійно-технічної) освіти не завершується дипломами, атестатами, вимоги про надання яких у тендерній документації немає.
Отже, зазначення учасником у довідці «не навчався у ВУЗ» не пояснює відсутність дипломів у працівників робітничих спеціальностей (машиністів, водіїв) ТОВ «ШБУ-77».
Таким чином, на порушення вищезазначених вимог тендерної документації учасник ТОВ «ШБУ-77» по працівниках, зазначених в довідці від 23.04.2020 № Т-1684 з восьмої по сорок дев`яту позиції (машиністи, водії, дорожні робітники), не надав копії дипломів про закінчення навчальних закладів.

Тендерна пропозиція учасника ТОВ «ШБУ-77» також містить довідку від 16.04.2020 № Т-1685 в файлі «34. Інформаційна довідка щодо дипломів.РОТ» , в якій зокрема зазначено, що «водії, машиністи, та дорожні робітники не мають дипломів фахової спеціальності, що є не обов`язковим для займаної посади», при цьому на порушення вимог тендерної документації в довідці відсутні законодавчі підстави ненадання відповідних документів (копія довідки у додатку № 4 до відзиву на позовну заяву).
Слід зауважити, що пункт 8 Положення про порядок видачі посвідчень тракториста-машиніста, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 2 квітня 1994 р. № 217, по-перше, підтверджує, що документом, що засвідчує проходження професійної підготовки, перепідготовки або підвищення кваліфікації та одержання (підвищення) робітничої кваліфікації, є диплом кваліфікованого робітника або свідоцтво про присвоєння (підвищення) робітничої кваліфікації, по-друге, не відсилає до скасованої постанови «КМ України №97 від 09.08.2001», як стверджує апелянт.
В пункті 8 зазначеного Положення мова йде про постанову Кабінету Міністрів України від 9 серпня 2001 р. № 979 «Про затвердження зразків документів про професійно-технічну освіту», яка втратила чинність відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 22 липня 2015 р. № 645 «Про документи про професійну (професійно-технічну) освіту державного зразка і додатки до них», якою натомість затверджено перелік та зразки таких документів.
Крім того, відповідно до пунктів 2,16 «Положення про порядок видачі посвідчень водія та допуску громадян до керування транспортними засобами», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 травня 1993 р. № 340, «Особи допускаються до керування транспортними засобами за наявності у них національного посвідчення водія України на право керування транспортними засобами відповідної категорії (далі - посвідчення водія)...», яке «видається особі, яка пройшла медичний огляд у порядку, установленому МОЗ, а також підготовку або перепідготовку відповідно до встановлених планів і програм та склала теоретичний і практичний іспити у територіальному сервісному центрі МВС», «Документами, що засвідчують підготовку і перепідготовку водіїв транспортних засобів, є документи про професійну (професійно-технічну) освіту державного зразка за професією водія автотранспортних засобів відповідної категорії (диплом кваліфікованого робітника, свідоцтво про присвоєння (підвищення) робітничої кваліфікації), видані закладом, що має ліцензію на провадження освітньої діяльності у сфері професійної (професійно-технічної) освіти».

Враховуючи вищезазначене, замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію учасника ТОВ «ШБУ-77», як таку, що не відповідає умовам тендерної документації. Натомість, рішенням тендерного комітету тендерну пропозицію цього учасника в порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (в ред. від 08.02.2020) було допущено до аукціону.

Щодо тверджень про те, що умови договору про закупівлю послуг від 01.07.2020 за № 59 відрізняються від змісту тендерної пропозиції ТОВ «ДП «Алькор», колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до частин 1 та 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в ред. від 08.02.2020), договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону.

Замовник в складі тендерної документації в додатку 6 окремим файлом оприлюднив проект договору про закупівлю (далі - проект договору).
Так, відповідно до умов розділу 9 проекту договору Замовник визначив відповідальність сторін за договором. Зокрема, пунктом 9.3 визначено, що Виконавець несе відповідальність за неякісно надані за Договором послуги з моменту підписання Сторонами Договору і до закінчення гарантійного строку експлуатації Замовником Об`єкту.
Замовник в розділі 10 проекту договору навів загальні положення щодо гарантійних строків. Так, в пункті 10.1 зазначено «Виконавець гарантує можливість експлуатації Об`єкту після надання ним послуг з наступними гарантійними строками:
а)          відновлення або нанесення нової вертикальної та горизонтальної розмітки згідно ДСТУ 2587:2010: «функціональна довговічність постійної розмітки повинна бути не менше ніж шість місяців, тимчасової - від одного до двох місяців»;
б)          інші послуги - 5 років з моменту їх прийняття (крім аварійного ремонту дорожнього покриття);
в)          на вироби, конструкції, елементи - відповідно до вимог нормативних документів».
При цьому необхідно зазначити, що положення тендерної документації не містять посилань на нормативні документи, що встановлюють вимоги до гарантійних строків експлуатації виробів, конструкцій та елементів об`єкту, щодо якого проводиться закупівля.
Разом з тим, замовником умовами тендерної документації (в пункті 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та в додатку 5 до тендерної документації) визначено вимоги до технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі. Зокрема, щодо якісних характеристик в пункті 6 розділу 3 тендерної документації зазначено «Документальне підтвердження відповідності послуг (робіт) повинно включати гарантійний лист щодо дотримання гарантійних термінів експлуатації об`єкта, його конструктивних елементів, із зазначенням цих термінів, але в будь якому разі:
-          покриття дорожнього одягу - не менше ніж 8 років;
-          дорожньої розмітки фарбою - не менше ніж 6 місяців;
-          основа дорожнього одягу - не менше ніж 8 років;
-          дорожніх знаків - не менше ніж 7 років».

Таким чином, вищезазначені вимоги пункту 6 розділу 3 тендерної документації конкретизують загальні положення проекту договору щодо гарантійних строків експлуатації виробів, конструкцій та елементів об`єкту та встановлюють конкретні терміни для відповідальності виконавця за неякісно надані за Договором послуги.

Учасник ТОВ «ДП «АЛЬКОР» в складі тендерної пропозиції надав гарантійний лист від 21.04.2020 № 27/2-9, згідно з яким гарантує дотримання гарантійних термінів експлуатації об`єкта, його конструктивних елементів у відповідності до строків, зазначених в пункті 6 розділу 3 тендерної документації (лист у додатку № 5 до відзиву на позовну заяву).
Тобто, вищезазначені істотні умови узгоджені позивачем та ТОВ «ДП «АЛЬКОР» ще на етапі до укладання договору. Разом з тим, ці умови не знайшли відображення в укладеному договорі від 01.07.2020 № 59, в тому числі у вигляді посилань на вже узгоджену істотну умову договору.
При цьому, твердження апелянта, що гарантійні строки, що узгоджені в результаті надання ТОВ «ДП «АЛЬКОР» гарантійного листа, доповнюють гарантійні строки, фактично зазначені в договорі, суперечить змісту договору від 01.07.2020 № 59 та умовам, визначеним статтею 1211 Цивільного кодексу України.

Враховуючи вищевикладене та у зв`язку з тим, що у договорі від 01.07.2020 № 59 не відображені узгоджені сторонами умови щодо гарантійних термінів експлуатації, а також відсутні будь-які посилання на документи, якими ці умови були узгоджені - замовником порушено вимоги частини 1 та 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в ред. від 08.02.2020), а саме: умови договору про закупівлю відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі. Більш того, позивачем фактично зменшено рівень відповідальності ТОВ «ДП «АЛЬКОР» порівняно з умовами, згідно з якими проводилась процедура закупівель та подано тендерні пропозиції інших учасників торгів.

Твердження апелянта, що оскарження висновку в судовому порядку є обов`язковою дією згідно статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», не відповідає дійсності, оскільки частиною 10 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» закріплено право оскарження лише у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку.
Слід зауважити, що Державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» 31.07.2020 оприлюднено заперечення до висновку, а згідно звіту, оприлюдненого позивачем в електронній системі закупівель 21.09.2020, договір від 01.07.2020 № 59 з ТОВ «ДП «АЛЬКОР» розірвано з причини затримки початку надання послуг з вини Виконавця більше ніж на 15 календарних днів; відставання з вини Виконавця щодо строків надання послуг більш ніж на один місяць, якщо таке відставання не пов`язане з відсутністю фінансування (несвоєчасністю його здійснення) (п. 15.2 розділ 15 Договору).

Враховуючи наведене, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією і законами України, та з використанням повноважень з метою, з якою ці повноваження йому надані, оскаржуваний висновок про результати моніторингу обґрунтований, складений відповідно до Порядку № 86 та статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому підстави для скасування такого висновку відсутні.

За таких обставин колегія суддів дійшла переконання, що місцевий суд повно і всебічно дослідив і оцінив обставини по справі, надані сторонами докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює, та погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність відмови у задоволенні позовних вимог.

Статтею 316 КАС України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням викладеного, рішення суду першої інстанції є законним, доводи апеляційної скарги зроблених судом першої інстанції висновків не спростовують, тому підстави для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції відсутні.   

Керуючись ст.ст. 229, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

                                                   П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 31 серпня 2021 року в адміністративній справі № 260/2689/20 - без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Головуючий суддя	 	Р. Й. Коваль 	
судді	 	В. В. Гуляк 	
 	 	Н. В. Ільчишин  	
Постанова складена у повному обсязі 21 лютого 2022 року.