ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
21 грудня 2021 року	 	Справа № 923/547/21	
м.Одеса, проспект Шевченка, 29
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді М.А.Мишкіної 
суддів   О.Ю. Аленіна, Л.В. Лавриненко
секретар  судового засідання  Кияшко Р.О.

за участю представників учасників справи:  
від   прокуратури –    Кривельова Т.М. – прокурор відділу Одеської обласної прокуратури;
від Олешківської міської ради Херсонської області –  не з`явився;
від КП «Олешківська багатопрофільна лікарня» Олешківської міської ради»  - не з`явився;
від ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП» -  не з`явився

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу керівника Олешківської окружної прокуратури Херсонської області
на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 06 жовтня 2021 року про часткове задоволення заяви про розподіл судових витрат
у справі №923/547/21 
за позовом керівника Олешківської окружної прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі: 
- Олешківської міської ради Херсонської області; 
- Комунального підприємства «Олешківська багатопрофільна лікарня» Олешківської міської ради
до Товариства з обмеженою відповідальністю  «ЗЕЛКО ГРУП»
про примусове виконання  обов`язку в натурі та стягнення пені 
суддя суду першої інстанції: К.В. Соловйов

час і місце ухвалення судового рішення: 06.10.2021р., 13.28год, м.Херсон, Господарський суд Херсонської  області, зала судових засідань №323
повне судове рішення складено 20.10.2021р.

Учасники справи  належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.   
В судовому засіданні 21.12.2021р. згідно ст.ст.233,240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

20.04.2021р. керівник Олешківської окружної прокуратури Херсонської області звернувся до Господарського суду Херсонської області з позовом в інтересах держави в особі   Олешківської міської ради Херсонської області та  Комунального підприємства «Олешківська багатопрофільна лікарня» Олешківської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю  «ЗЕЛКО ГРУП»     (надалі — відповідач, ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП»), в якому просив суд:
- зобов`язати відповідача виконати обов`язок в натурі: поставити та передати у власність КП   «Олешківська багатопрофільна лікарня» Олешківської міської ради компресор для забезпечення роботи дихальної апаратури Модель ZELKO 45D (у комплекті) в кількості 1 шт. і Кисневий концентратор  OxyG  OG 350 (у комплекті, змонтований в утепленому контейнері) в кількості 1шт., відповідно до п.1.1 договору №058-20 від 11.11.2020р., укладеного між КП   «Олешківська багатопрофільна лікарня» Олешківської міської ради та ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП» про закупівлю товару;
-  стягнути з відповідача  на користь КП «Олешківська багатопрофільна лікарня» Олешківської міської ради  пеню у розмірі 66616,836грн.
          В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначив, що 11.12.2020р. між КП   «Олешківська центральна районна лікарня» (правонаступник - КП «Олешківська багатопрофільна лікарня») (покупець) та відповідачем (постачальник) був укладений   договір №058-20 про закупівлю товару, за умовами якого відповідач зобов`язався поставити лікарні товар, зазначений у позовній заяві. Загальна вартість товару становить 3028038,13грн., які були перераховані відповідачу 11.12.2020р. До договору було укладено додаткову угоду 19.02.2021р., якою визначено термін поставки товару – не пізніше 17.03.2021р. Відповідач товар не поставив, посилаючись на виникнення форс-мажорних обставин; станом на  дату подання позову товар  не поставлений, акту здачі-прийому виконаних робіт не підписано. Відповідно до умов п.8.2 договору за порушення строків поставки відповідач сплачує на користь Лікарні неустойку у розмірі 0,1 вартості товарів, з яких допущено прострочення строків поставки, за кожен день прострочення, але не більше 20% від загальної вартості несвоєчасно поставленого товару; розмір  пені становить 66616,836грн. (22 дня за період з 18.03.2021р. по 08.04.2021р.), який підлягає стягненню з відповідача у судовому порядку.
Ухвалою місцевого господарського суду від 21.04.2021р., зокрема,  прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі.
18.05.2021р. відповідач подав суду першої інстанції відзив на позовну заяву, в якому просив   повернути позовну заяву прокурору, та, зокрема, зазначив, що:
- 26.04.2021р. товар за Договором від 11.12.2020р. був поставлений відповідачем, що підтверджується   видатковою   накладною   №100;
- прокурор не надав  належні та допустимі докази відповідно до вимог ч.4 ст.53 ГПК України, які підтверджують необхідність  представництва в суді законних інтересів держави в особі Ради та Лікарні – не звернення до суду з позовом протягом декількох тижнів або місяців з дня отримання листів від прокуратури не є порушенням «розумного строку» звернення до суду. Прокурором не доведено, що станом на день подання позову була реальна загроза настання невідворотних наслідків; не доведено і підстав для необхідності невідкладного захисту інтересів держави прокурором;
- пеня не підлягає стягненню з відповідача у зв`язку із наявністю форс-мажорних обставин. Крім того, розрахунок пені здійснений невірно.
           10.06.2021р. до суду від керівника Олешківської окружної прокуратури надійшли:
-  відповідь на відзив на позов;
- заява, в якій просив закрити провадження в частині  зобов`язання відповідача виконати обов`язок в натурі у зв`язку з добровільним виконанням та стягнути з відповідача на користь  КП «Олешківська багатопрофільна лікарня» Олешківської міської ради  пеню та штрафні санкції у розмірі 330056,15грн.
           25.06.2021р. відповідач подав місцевому господарському суду заперечення проти позовних вимог, викладених в новій редакції.
          Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 22.09.2021р. (суддя Л.М.Немченко) позов     залишено без розгляду на підставі п.2 ч.1 ст.226 ГПК України. 
27.09.2021р. ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП»  подало місцевому господарському суду  заяву  про розподіл судових витрат, в якій відповідач з посиланням на норми ч.5 ст.130 ГПК України просив суд покласти на прокурора судові витрати у сумі   38797грн., понесені відповідачем на професійну правничу допомогу та отримання доказів у справі.                        
           В обґрунтування заяви відповідач зазначив, що у зв`язку із розглядом даної справи він поніс витрати у загальному розмірі 38797грн., які складаються з:
- витрат на професійну правничу допомогу – 29137грн., що підтверджуються договором №05/21-п про правову допомогу від 30.04.2021р.; тарифом до договору від 30.04.2021р., рахунками №2 від 17.05.2021р. та №7 від 24.09.2021р., Актом прийому передачі наданих послуг №4 від 24.09.2021р., розрахунком наданих послуг, платіжними дорученнями №4596 від 24.09.2021р. та №4125 від 09.07.2021р.;
- витрат, що пов`язані із отримання доказу – Сертифікату Торгово-промислової палати №3000-21-0676 про форс-мажорні обставини від 09.07.2021р. – 9660грн., що підтверджується платіжним дорученням №4084 від 05.07.2021р. та рахунком №5115 від 05.05.2021р.
          05.10.2021р.  керівник Олешківської окружної прокуратури Херсонської області подав суду першої інстанції  заперечення на вищезазначену заяву, в яких просив відмовити у задоволенні заяви, та, зокрема, зазначив, що:
- витрати  відповідача на отримання сертифікату Торгово-промислової палати про наявність форс-мажорних обставин у сумі 9660грн. (витрати на отримання сертифікату) не є судовими витратами в розумінні ст.ст.123,128 ГПК України, оскільки відповідно до п.п.10.1, 10.2 та 10.4 Договору від11.11.2020р. сторони звільняються від невиконання або неналежне виконання зобов`язань за договором, якщо це явилося наслідком дії обставин непереборної сили. Отже обов`язок отримання відповідного сертифіката  покладено умовами договору на його сторони;
- отримання відповідного сертифікату обумовлене не зверненням прокурора до суду з позовом, а умовами Договору від 11.11.2020р.; 
-розмір заявлених відповідачем витрат на правничу допомогу в суді першої інстанції, що наведений в розрахунку обсягу наданих послуг, є значно завищеним та не відповідає критеріям розумності, оскільки:
-  у розрахунку завищено витрати часу на участь у судових засіданнях;
- до складу витрат з надання правничої допомоги у суді першої інстанції безпідставно включено витрати на отримання сертифікату Торгово-промислової палати про наявність форс-мажорних обставин, поряд з цим, що витрати на отримання цього сертифікату обраховані та заявлені до відшкодування як окрема складова правничої допомоги у даній справі; 
- до складу витрат з надання правничої допомоги   безпідставно включено витрати на підготовку, поштову розсилку учасникам справи та суду клопотання про доручення до справи доказу (зазначеного сертифікату);  витрати на підготовку супровідних листів з приводу неотримання поштових відправлень відповідача іншими учасниками судового процесу та повторну розсилку учасникам справи процесуальних документів відповідача, а також витрати на підготовку та направлення до суду клопотання про доручення до матеріалів справи доказів належного надсилання учасникам судового процесу процесуальних документів та доказів, оскільки усі ці витрати були наслідком неналежного направлення відповідачем процесуальних документів іншим учасникам судового процесу;
- розмір витрат часу на послуги з вивчення відповіді на відзив прокурора від 08.06.2021р., а саме 1 година, та підготовки заперечень на вказану відповідь, а саме 2 години, є завищеними, оскільки не відповідають складності відповіді на відзив та заперечень в обсязі 3-ох сторінок цю відповідь (при тому, що на вивчення та аналіз позовної заяви, підготовку відзиву в обсязі 12-ти сторінок адвокат відповідача, за його розрахунком, витратив 3 години) ;
-  розмір витрат часу на послуги з підготовки відзиву на позовну заяву та вивчення необхідних для цього матеріалів, а саме, 3 години, є завищеними.
- витрати на вивчення та аналіз матеріалів по взаємовідносинам ТОВ «Зелко Груп» та КП «Олешківська багатопрофільна лікарня», пов`язаних з поставкою та введенням в експлуатацію  медичного обладнання (договір про закупівлю товару, акти, накладні, листування, претензії, виписки з рахунків, тощо), підготовка відзиву на позовну заяву в сумі 8325грн. є не спів розмірними складності справи;
- ухвалою суду про залишення позову прокурора без розгляду від 22.09.2021р. спір по суті не вирішено, ухвала буде оскаржена прокуратурою, отже вимоги відповідача про розподіл судових витрат не підлягають задоволенню. Вказане узгоджується із позицією Верховного Суду, викладеною у постанові  від 24.06.2021р. у справі №573/1352/20, якою скасовано додаткову постанову апеляційного суду  щодо вирішення питання  про компенсацію судових витрат на правничу допомогу, оскільки спір по суті не вирішено, що у свою чергу не дає підстав  для розподілу судових витрат між сторонами.
          Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 06.10.2021р. (суддя К.В.Соловйов) частково задоволено вимоги ТОВа «ЗЕЛКО ГРУП» за його заявою від 24.09.2021р. про розподіл судових витрат у справі № 923/547/21-  стягнуто з Олешківської окружної прокуратури Херсонської області   на користь ТОВа «ЗЕЛКО ГРУП»   19702,50грн. компенсації витрат на професійну правничу допомогу; відмовлено у стягненні 19094,50грн. компенсації витрат на професійну правничу допомогу.                     
          Ухвала обґрунтована посиланням на норми ч.ч.1,3 ст.123, ч.ч.2-6 ст.126,  ч.ч.4,8 ст.129 ГПК України, ст.ст.1, 26,30,19 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та вмотивована наступним:
- розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом, і може бути змінений лише за їх взаємною домовленістю. Суд не має права його змінювати і втручатися у правовідносини адвоката та його клієнта. Тобто, визначаючи розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації гонорару адвоката іншою стороною, суди мають виходити з встановленого у договорі розміру та/або порядку обчислення таких витрат, що узгоджується з приписами ст.30 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність" (правова позиція Верховного Суду за постановами від 13.08.2019 у справі №908/1654/18, від 12.09.2019 у справі № 910/9784/18 та від 19.11.2019 у справі № 5023/5587/12).  
- суд не приймає до уваги  наступні доводи прокурора:  про завищення витрат часу на участь адвоката у судових засіданнях (по 0,5год., тобто, по 30хв.), оскільки згідно з протоколами судових засідань тривалість безпосередньо цих засідань складала 20.05.2021 близько 20хв. (т.1 а.с.89-90), 03.08.2021 близько 23хв. (т.1 а.с.162-164), 22.09.2021 близько 36хв. (т.2 а.с.41-43), без урахування часу адвоката на підготовку до участі в засіданні власними засобами поза межами приміщення суду; про неспівмірність (необґрунтоване завищення) витрат часу на послуги з вивчення та аналізу матеріалів для підготовки відзиву та, безпосередньо, послуг з підготовки відзиву, оскільки вказані твердження прокурора не підтверджено, за оцінкою суду, належними доказами, та, оскільки, за оцінкою, суду витрати часу адвоката у обсязі близько 3-х годин є співмірними з складністю та характером даного судового спору; безпідставне включення до складу витрат з надання правничої допомоги витрат часу на підготовку клопотання про доручення до справи доказу (зазначеного сертифікату) та клопотання про долучення до матеріалів справи доказів належного надсилання учасникам справи процесуальних документів відповідача, оскільки складання цих клопотань здійснено відповідачем у відповідності до положень ч.1 ст.42 ГПК України, за якими сторона має право подавати докази, заяви та клопотання;  безпідставне включення до складу витрат з надання правничої допомоги у суді першої інстанції витрат часу на підготовку супровідних листів з проводу неотримання поштових відправлень відповідача іншими учасниками судового процесу та повторну розсилку учасникам справи процесуальних документів відповідача (заперечень на відповідь на відзив прокурора та клопотання про доручення до справи сертифікату Торгово-промислової палати в якості доказу), оскільки у справі наявні докази належного первинного надсилання відповідачем вказаних процесуальних документів листами з описом вкладення іншим учасникам справи (т.2 а.с.8, 12-14, 18-19), а повторне надсилання цих документів листами з описом вкладення було здійснено відповідачем  на виконання протокольної ухвали суду від 03.08.2021 (т.1 а.с.162-164, час за протоколом засідання – 10:01:41год. та 10:11:45год.). 
-  витрати, що пов`язані з отриманням позивачем   сертифікату про форс-мажорні обставини від 09.07.2021р. не можуть бути віднесені до жодного з видів правничої допомоги, які передбачені ст.ст.1,  19 ЗУ "Про адвокатуру та адвокатську діяльність»; такі витрати не є судовими витратами в розумінні ст.ст.123,128 ГПК   України;  
витрати на послуги, що зазначені у позиції № 3 «вивчення та аналіз відповіді на відзив від 08.06.21р. керівника Олешківської окружної прокуратури» в обсязі 1 година, та у позиції № 4 «вивчення та аналіз заяви керівника Олешківської окружної прокуратури про зміну позовних вимог»  в обсязі 0,5 години за розрахунком наданих послуг до акту № 4 від 24.09.2021 щодо послуг з правової допомоги у суді першої інстанції, поглинаються, за оцінкою суду, витратами на послуги, що зазначені у позиції № 5 «підготовка заперечень на відповідь на відзив (заперечення проти позовних вимог, викладених у новій редакції). поштова розсилка заперечень ...»   в обсязі 2 години, що є цілком співмірним з характером зміни позовних вимог за заявою прокурора та  обсягу наданих позивачем заперечень 2,5 аркуші, не враховуючи титульного аркушу заперечень, з зазначенням учасників справи та їхніх адрес, телефонів та ідентифікаційних кодів. складовими витрат з надання адвокатом правової допомоги у суді першої інстанції згідно з позиціями №/№ 1, 5, 7, 9 та 10 за розрахунком обсягу наданих послуг до акту № 4 від 24.09.2021 вказано послуги з надсилання поштою процесуальних документів до суду та учасникам справи, з зазначенням відповідних витрат часу адвоката. Поряд з цим, такі послуги не можуть бути віднесені до жодного з видів правничої допомоги, які передбачені ст.ст.1,19 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». 
- розрахунок обсягу наданих послуг до акту № 4 від 24.09.2021, а також інші надані відповідачем до суду матеріали не містять визначення загальної грошової вартості послуг підприємства поштового зв`язку з пересилання поштових відправлень з процесуальними документами відповідача у даній справі, а за заявою від 24.09.2021 адвоката відповідача про розподіл судових витрат не заявлено будь-яких вимог щодо стягнення з прокуратури витрат на правову допомогу в розмірі вартості поштових послуг, що були придбані (сплачені) відповідачем або його адвокатом з метою надсилання суду та учасникам справи документів по даній справі, або пов`язаних з її розглядом.  
-  згідно з позиціями №/№ 1, 5, 7, 9 та 10 за розрахунком обсягу наданих послуг до акту № 4 від 24.09.2021 не визначено розміру складової послуг за цими позиціями, в частині надсилання поштою процесуальних документів до суду та учасникам справи листами з описом вкладення. За позиціями №/№ 7, 9 та 10 за розрахунком обсягу наданих послуг до акту № 4 від 24.09.2021 загальний обсяг витрат часу з підготовки одного документа по справі або декількох однотипних документів, а також з їхньої поштової розсилки складає за кожною з цих позицій 0,5 годин. За висновку суду про неналежність до послуг адвоката з правової допомоги послуг з надсилання поштової кореспонденції співмірними, за оцінкою суду, витратами часу адвоката на підготовку зазначених у  позиціях №/№ 7, 9 та 10 вказаного розрахунку документів по справі є 0,3 години по кожній позиції. Відповідно,   по кожній з цих позицій необґрунтовано включено до обрахування витрат часу адвоката на правову допомогу по 0,2 години, а всього 0,6 години.
- згідно з позицією № 5 за розрахунком обсягу наданих послуг до акту № 4 від 24.09.2021 загальний обсяг витрат часу з підготовки процесуального документа - заперечень на відповідь на відзив, а також з поштової розсилки цього документу складає 2,0 годин. За раніше наведених висновків суду стосовно співмірної питомої ваги часових витрат послуг з надсилання поштової кореспонденції за позиціями №/№ 7, 9 та 10 розрахунку обсягу наданих послуг до акту № 4 від 24.09.2021, за аналогією з зазначеними висновками суду (оскільки у справі наявні докази надсилання заперечень на відповідь на відзив іншим учасникам справи листами з описом вкладення, так само, як за позиціями №/№ 7, 9 та 10 вказаного розрахунку) виключенню з загального часу витрат часу адвокату за позицією № 5 вказаного розрахунку в розмірі 2 години підлягають, також, 0,2 години. 
- згідно з позицією № 1 за розрахунком обсягу наданих послуг до акту № 4 від 24.09.2021р. загальний обсяг витрат часу з підготовки процесуального документа – відзиву на позовну заяву, а також з поштової розсилки цього документу складає 3,0 годин. Поряд з цим, за наявними у справі доказами відзив був направлений відповідачем суду та іншим учасникам справи не у формі письмового документа листами з описом вкладення чи-то рекомендованими листами, а електронною поштою. Витрати часу на надсилання учасникам справи процесуальних документів в електронній формі, за оцінкою суду, об`єктивно є меншими за витрати часу на надсилання цих самих процесуальних документів в письмовій формі, листами з описом вкладення чи-то рекомендованими листами. Відповідно,   з урахуванням раніше наведених висновків суду стосовно витрат часу за №/№ 5, 7, 9 та 10 розрахунку на надсилання документів по справі у письмовій формі, листами з описом вкладення чи-то рекомендованими листами, виключенню з загального часу витрат часу адвокату за позицією № 1 розрахунку в розмірі 3 години підлягає 0,1 години;
-  за підсумковим висновком суду у розрахунку обсягу наданих послуг до акту № 4 від 24.09.2021 загальний обсяг витрат часу в розмірі 10,5 годин на надання адвокатом правової допомоги у суді першої інстанції є завищеним на 3,4 години, а саме: за позицією № 1 на 0,1 години, за позицією 3 на 1 годину, за позицією № 4 на 0,5години,  за позицією № 5 на 0,2години, за позицією № 6 на 1 годину, за позицією № 7 на 0,2 години, за позицією № 8 на 0,2години, за позицією № 10 на 0,2години;
- грошовому виразі, згідно з Тарифом до договору про правову допомогу № 05/21-П від 30.04.2021, а саме, 2775,00грн за годину, сума завищення загальної вартості послуг на надання адвокатом правової допомоги у суді першої інстанції складає 9434,50грн. 9434,50грн = 3,4 години х 2775,00грн. 
- за   встановлених судом фактичних обставин   з заявлених до відшкодування прокуратурою 38797,00грн. судових витрат відповідача на правову допомогу у даній справі, не підлягають відшкодуванню прокуратурою 9660грн. витрат на отримання сертифікату Торгово-промислової палати про наявність форс-мажорних обставин та 9434,50грн з 29137грн. витрат на надання правової (правничої) допомоги у суді першої інстанції.    
          02.11.2021р. до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга керівника Олешківської окружної прокуратури Херсонської області на додаткову ухвалу від 06.10.2021р. (надіслана поштою 28.10.2021р.), в якій скаржник просить суд скасувати додаткову ухвалу  від 06.10.2021р.  та постановити нову, якою у задоволенні заяви представника ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП»   про стягнення судових витрат відмовити повністю.    
          В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, крім доводів, наведених у запереченнях на заяву про судові витрати, зазначив, що:
- оскаржуваною ухвалою суду від  прийнято до уваги платіжне доручення №4125 від 09.07.2021р. Проте  цей документ не є належним доказом  витрат на професійну правничу допомогу адвоката, оскільки у ньому зазначена  інформація про призначення  платежу: «оплата за юридичне обслуговування зг.р/ф№2 від 13.06.2021р. без ПДВ». У той час, як на розгляд суду в якості доказу подано Рахунок №2 від 17.05.2021р. та зазначено, що строк його оплати складає 3 дні. Вказане свідчить про те, що відповідач платіжним дорученням №4125 від 09.07.2021р. розрахувався за інший вид послуг, відмінний від витрат на професійну правничу допомогу адвоката у справі №923/547/21;
- відповідно до ч. 5 ст.130 ГПК України у разі закриття провадження у справі або залишення позову без розгляду відповідач має право заявити вимоги про компенсацію здійснених ним витрат, пов`язаних з розглядом справи, внаслідок необгрунтованих дій позивача. Проте, у даному випадку реалізація представницьких повноважень Олешківською окружною прокуратурою в інтересах держави в особі позивачів Олешківської міської ради та КП «Олешківська багатопрофільна лікарня» є законною та обґрунтованою у відповідності до положень ст. 131-1 Конституції України, ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» та ч. 3, 4 ст. 53 ГПК України. Зазначена позиція була підтверджена судом ухвалою від 21.04.2021 під час відкриття провадження у справі;
- ухвалою суду про залишення позову прокурора без розгляду від 22.09.2021р. у справі 923/547/21 спір по суті не вирішено, прокурором вказану ухвалу суду оскаржено в апеляційному порядку. Отже вимоги відповідача про розподіл судових витрат не підлягають задоволенню.
           Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.11.2021р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою керівника Олешківської окружної прокуратури Херсонської області на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 06 жовтня 2021 року про часткове задоволення заяви про розподіл судових витрат у справі №923/547/21; встановлено іншим учасникам справи строк для подання суду апеляційної інстанції відзиву на апеляційну скаргу, будь-яких заяв чи клопотань з процесуальних питань  до 14.12.2021р.; призначено справу  до розгляду у судовому засіданні  21.12.2021р. з повідомленням учасників справи. 
22.11.2021р. відповідач подав Південно-західному апеляційному господарському суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити оскаржену ухвалу без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення, покласти на прокурора судові витрати, які фактично понесені у зв`язку з підготовкою відзиву на апеляційну скаргу  в сумі 8325грн. та зазначив, що:
- відповідач вважає помилковим твердження апелянта, що розмір заявлених вимог по відшкодуванню витрат на надання правничої допомоги, що наведений в розрахунку обсягу наданих послуг не відповідає критеріям розумності та обґрунтованості;
- у даній апеляційній скарзі прокурором було неодноразово зазначено про неспівмірність наданих послуг, зокрема витрат на вивчення та аналіз матеріалів пов`язаних з поставкою та введенням в експлуатацію медичного обладнання, підготовки відзиву на позовну заяву, але не надано жодного доказу, який спростовував би факт співмірності витрат, що був в повному обсязі підтверджений належними доказами зі сторони відповідача;
- доводи Прокурора щодо завищеної тривалості послуг з участі адвоката у судових засіданнях 20.05.2021р. та 03.08.2021р. є безпідставними. Судом першої інстанції було вірно встановлено, що згідно з протоколами судових засідань тривалість безпосередньо цих засідань складала 20.05.2021р. близько 20 хв. (т.1 а.с.89-90), 03.08.2021р. близько 23 хв. (т.1 а.с.162-164 ), що з урахуванням часу на підготовку до участі у засіданнях відповідача включені до розрахунку;
- помилковим є твердження апелянта щодо безпідставного включення до складу витрат з надання правничої допомоги у суді першої інстанції часу на підготовку супровідних листів з проводу неотримання поштових відправлень відповідача іншими учасниками судового процесу та повторну розсилку учасникам справи процесуальних документів відповідача, оскільки вони спростовуються наявністю доказів належного первинного надсилання відповідачем вказаних процесуальних документів листами з описом вкладення іншим учасникам справи, а повторне надсилання цих документів  листами з описом вкладення було здійснено відповідачем на виконання протокольної ухвали суду від 03.08.2021р.;
- скаржник вказує, що рахунок №2 від 17.05.2021 року було оплачено пізніше - платіжне доручення та рахунок - є належними доказами, які підтверджують здійснення відповідних витрат на професійну правничу допомогу адвоката з огляду на те, що відшкодуванню підлягають витрати, які були фактично понесені, не залежно від своєчасності оплати рахунку;
- тривалість послуг з надання правової допомоги з вивчення відповіді на відзив прокурора не є завищеною, та як вірно було встановлено судом першої інстанції, що витрати на послуги, є цілком співмірними з характером зміни позовних вимог за заявою прокурора та обсягу наданих позивачем заперечень 2,5 аркуші, не враховуючи титульного аркушу заперечень, з зазначенням учасників справи та їхніх адрес, телефонів та ідентифікаційних кодів;
- посилання прокурора на те, що ухвалою від 22.09.2021 року у справі №923/547/21 спір по суті не вирішено, таким чином вимоги відповідача про розподіл судових витрат не підлягають задоволенню, не відповідає ч. 5 ст. 130 ГПК України, яка передбачає, що у разі закриття провадження у справі або залишення позову без розгляду відповідач має право заявити вимоги про компенсацію здійснених ним витрат, пов`язаних з розглядом справи, внаслідок необгрунтованих дій позивача;
- відповідно до ч.1 ст.235 ГПК України ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, тому оскарження ухвали від 06.09.2021р. в апеляційному порядку не є підставою для відмови у вимогах щодо розподілу судових витрат.
          В засіданні суду апеляційної інстанції  21.12.2021р. прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
          Інші учасники справи своїх представників в засідання суду апеляційної інстанції не направили.
15.04.2021р. на сайті Південно-західного апеляційного господарського суду опубліковано повідомлення за посиланням (https://swag.court.gov.ua/sud4872/pres-centr/news/1106396/) про зупинення відправки судової кореспонденції, у зв`язку з відсутністю асигнувань на оплату послуг з відправки поштової кореспонденції та надсилання учасникам судових проваджень процесуальних документів виключно засобами електронного зв`язку.
Копії ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.11.2021р. були надіслані   на електронні адреси учасників справи 23.11.2021р. 
            Додатково учасники справи були повідомлені  про судове засідання 21.12.2021р. шляхом розміщення на офіційному сайті «Судова влада» 25.11.2021р. публікації про час, місце проведення та дату судового засідання.
Суд апеляційної інстанції ухвалив розглянути справу у судовому засіданні 21.12.2021р. з огляду   тієї обставини, що явка учасників справи у судове засідання обов`язковою не визнавалась, та судом апеляційної інстанції вжито усіх можливих заходів для повідомлення учасників справи.
          Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.          
Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора, дослідивши дотримання судом першої інстанції норм  процесуального права в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.
          Ухвалою суду від 22.09.2021р. у даній справі залишено без розгляду позовну заяву керівника Олешківської окружної прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі Олешківської міської ради Херсонської області та Комунального підприємства «Олешківська багатопрофільна лікарня»   до   ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП», про примусове виконання обов`язку в натурі та стягнення пені в сумі 66616,836 грн.
Позовна заява керівника Олешківської окружної прокуратури залишена без розгляду на підставі п.2 ч.1 ст.226 ГПК України за відсутності підстав для представництва прокурором інтересів держави через передчасне звернення до суду з позовною заявою. 
Заява представника відповідача про  судові витрати подана 27.09.2021р. на підставі ч.5 ст.130 ГПК України.
Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.11.2021р. у справі №923/547/21, зокрема, апеляційну скаргу керівника Олешківської окружної прокуратури Херсонської області залишено без задоволення; ухвалу Господарського суду Херсонської області  від 22.09.2021р.  у справі №923/547/21 залишено без змін.         
З матеріалів справи вбачається, що 30.04.2021р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «ЗЕЛКО ГРУП» (Клієнт) та  адвокатським об`єднанням  «Міжрегіональна колегія адвокатів»  (Колегія) був укладений  договір про правову допомогу №05/21-п (надалі – Договір від 30.04.2021р.), відповідно до умов п.п..1.1, 1.2  якого Колегія надає Клієнту правову допомогу, а Клієнт отримує і оплачує правову допомогу, надану Колегією. Безпосередньо правову допомогу надають адвокати, що входять до складу Колегії, як адвокатського об`єднання, або працюють в Колегії на умовах трудового договору, або залучені Колегією для надання правової допомоги на договірних засадах. Предметом правової допомоги за цим договором є представництво та інші види правової допомоги на умовах і в порядку, що визначені цим договором.           
До обов`язків Колегії за цим договором входить: складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів Клієнта, недопущення їх порушень, а також: на сприяння їх відновленню в разі порушення (п.2.1.2 Договору від 30.04.2021р). 
Відповідно до п. 3.1-3.4 Договору від 30.04.2021р.  гонорар, що сплачується за надання Колегією правової допомоги Клієнту, встановлюється за кожну годину праці одного представника Колегії в сумі, яка встановлена у Тарифах, затверджених Колегією. Перед укладенням цього договору Клієнт ознайомлений з чинними Тарифами Колегії і погоджується з ними. Про зміну Тарифів Колегія попереджає Клієнта завчасно. У випадку незгоди зі змінами в Тарифах, Клієнт має право відмовитися від цього Договору. Гонорар виплачується Клієнтом на підставі рахунку, який виставляє Колегія, протягом п`яти календарних днів з дня отримання рахунку. В рахунку вказується сума, що підлягає сплаті у гривнях. Оплата провадиться шляхом безготівкового перерахування коштів на поточний рахунок Колегії, реквізити якого зазначені в розділі б цього договору.  Надання Колегією правової допомоги підтверджується актом приймання -передачі послуг, що підписується сторонами.
Згідно Тарифу до Договору про правову допомогу №05/21 від 30.04.2021р. тариф за кожну годину праці одного представника АО «Міжрегіональна колегія адвокатів» встановлюється в розмірі 2775грн. без ПДВ; тариф затверджений  30.04.2021р. директором АО «Міжрегіональна колегія адвокатів» А.Ю. Антоненко (т.2, а.с.81).
На підтвердження виконаних робіт між позивачем (клієнтом) та колегією 24.09.2021р. складений Акт №4 до даного договору, за яким Колегія надала, а Клієнт прийняв послуги з правової допомоги по справі № 923/547/21 на суму 29137грн. без урахування податку на додану вартість;  детальний опис послуг з правової допомоги міститься у «Розрахунку обсягу наданих послуг» від 24.09.2021р., який погоджений сторонами.
Крім того, відповідачем надано суду копію   рахунку Київської торгово-промислової палати України № 5115 від 05.07.2021р. на суму 9660грн., що був виставлений ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП»  за посвідчення форс-мажорних обставин за контрактами (договорами).  
За розрахунком обсягу наданих послуг  з правової допомоги адвоката та їх вартості у справі №923/547/21 від 24.09.2021р.  Компанією надано відповідачу наступні послуги з правової допомоги:
1.  18.05.2021р. - вивчення та аналіз матеріалів по взаємовідносинам ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП» та КНП   «Олешківська багатопрофільна лікарня» пов`язаних поставкою та введенням в експлуатацію медичного обладнання (договір про закупівлю товару, акти, накладні, листування, претензії, виписки з рахунків, тощо). Підготовка відзиву на позовну заяву. Направлення відзиву суду та учасникам справи у поштових відправленнях  - витрачено часу - 3 години.
2. 20.05.2021р. -  участь адвоката   у судовому засіданні у режимі відеоконференції поза приміщенням суду –  витрачено часу -  0,5 години.
3. 24.06.2021р. -  вивчення та аналіз відповіді на відзив від 08.06.2021р. керівника Олешківської окружної прокуратури - витрачено часу - 1 година.
4. 24.06.2021р. - вивчення та аналіз заяви керівника Олешківської окружної прокуратури про зміну позовних вимог - витрачено часу 0,5 години.
5. 25.06.2021р. - підготовка заперечень на відповідь на відзив (заперечень проти позовних вимог, що викладені у новій редакції). Поштова розсилка таких заперечень учасникам справи та суду - витрачено часу 2 години. 
6. 23.07.2021р. - отримання у Торгово-промисловій палаті м. Києва доказу по справі - сертифікату про форс-мажорні обставини від 09.07.2021р. №3000-21-0676 - витрачено часу 1 година.
7. 23.07.2021р. – підготовка та поштова розсилка учасникам справи і суду клопотання про долучення до матеріалів справи доказу -  сертифікату про форс-мажорні обставини від 09.07.2021р. – витрачено часу 0,5 години.
8. 03.08.2021р. -  участь адвоката   у судовому засіданні у режимі відеоконференції поза приміщенням суду –  витрачено часу -  0,5 години.
9. 05.08.2021р. -  підготовка супровідних листів з приводу неотримання поштових відправлень та повторна розсилка учасникам справи процесуальних документів та копій доказів – витрачено часу – 0,5 години.
10. 08.08.2021р. – підготовка та направлення до суду клопотання про долучення до матеріалів справи доказів належного надіслання учасникам справи процесуальних документів і доказів – витрачено часу 05, години.
11. 22.08.221р. – участь адвоката у судовому засіданні у режимі відеоконференції поза приміщенням суду –  витрачено часу -  0,5 години.
         Загальна кількість витраченого Колегією часу на надання послуг ТОВу   «ЗЕЛКО ГРУП»  складає 10,5 годин;    загальна сума гонорару складає 29137грн. (2775,00грн* 10,5 год. = 29137)
З матеріалів справи вбачається,   що  відповідачем згідно з   рахунками до договору про правову допомогу сплачено  Колегії 38797грн., а саме: 
- 20812грн. за платіжним дорученням від 24.09.2021р. №4596;
- 9660грн. за платіжним дорученням від 05.07.2021р.  №4084;
- 8325грн. за платіжним дорученням від 09.07.2021р. №4125.
          Звертаючись до суду з заявою про судові витрати, ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП» з посиланням на норми ч.5 ст.130 ГПК України просив покласти судові витрати у вищезазначеному розмірі на прокурора. 
Положеннями статті 59 Конституції України закріплено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.
Згідно із ч.4 ст.60 ГПК України повноваження адвоката як представника підтверджуються довіреністю або ордером, виданим відповідно до ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
За приписами ст.26 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги. Документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути: 1) договір про надання правової допомоги; 2) довіреність; 3) ордер; 4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.
При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їх дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін .
Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. 
Так, у справі "Схід/Захід Альянс Лімітед" проти України" (заява       № 19336/04) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (п. 28).
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Лавентс проти Латвії" від 28.11.2002 зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.
Згідно з п. 4 ст. 1 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.
Пунктом 9 частини першої статті 1 вказаного Закону встановлено, що представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного відповідача у кримінальному провадженні.
Інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення (п. 6 ст. 1 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).
Відповідно до ст.19 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» видами адвокатської діяльності, зокрема, є:  надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави;  складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.
Згідно зі ст.16 ГПК України учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.
Однією з основних засад (принципів) господарського судочинства є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення (п. 12 ч. 3 ст. 2 ГПК України).
Згідно із ч.ч.1, 3 ст.123 ГПК України   судові витрати складаються з судового збору та витрат пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу; пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.
Частиною першою статті 126 ГПК України встановлено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. 
За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Водночас, за змістом ч. 4 ст. 126 ГПК України   розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
Відповідно до ч.5 ст. 126 ГПК України у разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (ч. 6 ст. 126 ГПК України).
Згідно з ч. 5 ст. 129 ГПК України     під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.
За змістом п.1 ч.2 ст.126, ч.8 ст.129 ГПК України розмір витрат на оплату професійної правничої допомоги адвоката встановлюється і розподіляється судом згідно з умовами договору про надання правничої допомоги при наданні відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, як уже сплаченої, так і тієї, що лише підлягає сплаті (буде сплачена) відповідною стороною або третьою особою. Отже, витрати на надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою чи тільки має бути сплачено (пункт 1 частини 2 статті 126 цього Кодексу).
Таким чином, при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.
Вказана правова позиція щодо застосування норм права викладена у додатковій постанові Великої Палати Верховного Суду від 19.02.2020 у справі № 755/9215/15-ц, у постанові об`єднаної палати Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 03.10.2019 у справі № 922/445/19.
Згідно із ч.  8 ст.129 ГПК України   розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).
Відповідно до ч.5 ст.130 ГПК України у разі закриття провадження у справі або залишення позову без розгляду відповідач має право заявити вимоги про компенсацію здійснених ним витрат, пов`язаних з розглядом справи, внаслідок необґрунтованих дій позивача.
Аналіз норм статей 129, 130 ГПК України дає підстави для висновку, що у разі залишення позову без розгляду  суд зобов`язаний виходити з положень частини п`ятої статті 130 ГПК України, оскільки вказана норма є спеціальною та вказує не на розподіл витрат між сторонами, а на компенсацію витрат  відповідача внаслідок  необгрунтованих дій позивача.
Позов керівника Олешківської окружної прокуратури залишений без розгляду на підставі п.2 ч.1 ст.226 ГПК України за відсутності підстав для представництва прокурором інтересів держави через передчасне звернення до суду з позовною заявою.
Відповідно до ч.1 ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Оскаржуваною ухвалою було частково задоволено заяву ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП», зокрема, відмовлено у стягненні з прокуратури 9660грн. витрат, пов`язаних із отриманням відповідачем  у Торгово-промисловій палаті м. Києва  сертифікату про форс-мажорні обставини від 09.07.2021р.
Разом з цим, в апеляційній скарзі прокурор просить суд скасувати ухвалу від 06.10.2021р. у повному обсязі, наводить доводи щодо того, що сертифікат був отриманий відповідачем на виконання умов Договору від 11.11.2020р. а не у зв`язку із поданням прокурором позову до суду у даній справі, отже суд апеляційної інстанції переглядає ухвалу Господарського суду  Херсонської області від 06.10.2021р. у повному обсязі.
Відповідно до  п.п.10.2.-.10.4 Договору від 11.11.2020р. факт  настання обставин непереборної сили повинен бути підтверджений Торгово-промисловою  палатою України або органом, на який покладені обов`язки по ліквідації таких обставин. Сторона, для якої створилася неможливість виконання зобов`язань  за договором, повинна негайно, але не пізніше трьох днів після настання дії обставин, обумовлених у п.9.1 цього Договору, сповістити іншу сторону про настання або припинення таких обставин. Свідоцтво, видане відповідною палатою або іншим компетентним органом, є достатнім підтвердженням наявності і тривалості дії непереборної сили.     
Як вбачається з матеріалів справи,   ще до подання позову у даній справі  судового спору відповідач повідомив КП «Олешківська багатопрофільна лікарня» про неможливість виконання своїх договірних зобов`язань через форс-мажорні обставини. 
 Колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду про те, витрати, що пов`язані з отриманням ТОВом «ЗЕЛКО ГРУП» у Торгово-промисловій палаті м.Києва сертифікату про форс-мажорні обставини від 09.07.2021р., у розмірі вартості послуги Торгово-промислової палати м. Києва з надання позивачеві такого сертифікату, а також, зазначені у позиції № 6 Розрахунку наданих послуг до акту № 4 від 24.09.2021р. щодо послуг з правової допомоги у суді першої інстанції на послуги адвоката з отримання вказаного сертифікату  не можуть бути віднесені до жодного з видів правничої допомоги, які передбачені нормами ст.ст.1, 19 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
Витрати з отримання вищезазначеного сертифікату не є судовими витратами в розумінні норм ст.ст.123,128 ГПК України та суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні заяви ТОВа «ЗЕЛКО ГРУП» в цій частині.
З  розрахунку обсягу наданих послуг  з правової допомоги  адвоката та їх вартості  у справі №923/547/21 (т.1, а.с.88-89) вбачається, що витрати на послуги, що зазначені у позиції №3 «вивчення та аналіз відповіді на відзив   в обсязі 1 година, та у позиції № 4  вивчення та аналіз заяви   про зміну позовних вимог   в обсязі 0,5 години, поглинаються,   витратами на послуги, що зазначені у позиції № 5 "підготовка заперечень на відповідь на відзив (заперечення проти позовних вимог, викладених у новій редакції). поштова розсилка заперечень ..."   в обсязі 2 години, що є цілком співмірним з характером зміни позовних вимог за заявою прокурора та  обсягу наданих позивачем заперечень 2,5 аркуші, не враховуючи титульного аркушу заперечень.
Крім того, складовими витрат з надання адвокатом правової допомоги у суді першої інстанції згідно з позиціями №/№ 1, 5, 7, 9,  10 за розрахунком обсягу наданих послуг   зазначено  послуги з надсилання поштою процесуальних документів до суду та учасникам справи, з зазначенням відповідних витрат часу адвоката. 
Колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду про те, що   такі послуги не можуть бути віднесені до жодного з видів правничої допомоги, які передбачені нормами ст.ст.1 та 19 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та такі   витрати не є судовими витратами в розумінні ст.ст.123, 128 ГПК України. 
У розрахунку обсягу наданих послуг від 24.09.2021р. (позиції №/№ 1, 5, 7, 9 та 10)   не визначено розміру складової послуг за цими позиціями, в частині надсилання поштою процесуальних документів до суду та учасникам справи листами з описом вкладення. За позиціями №/№ 7, 9 та 10 за розрахунком обсягу наданих послуг до акту № 4 від 24.09.2021 загальний обсяг витрат часу з підготовки одного документа по справі або декількох однотипних документів, а також з їхньої поштової розсилки складає за кожною з цих позицій 0,5 годин. За висновку суду про неналежність до послуг адвоката з правової допомоги послуг з надсилання поштової кореспонденції співмірними, за оцінкою суду, витратами часу адвоката на підготовку зазначених у  позиціях №/№ 7, 9 та 10 вказаного розрахунку документів по справі є 0,3 години по кожній позиції. Відповідно, за оцінкою суду, по кожній з цих позицій необґрунтовано включено до обрахування витрат часу адвоката на правову допомогу по 0,2 години, а всього 0,6 години.
Згідно з позицією № 5 за розрахунком обсягу наданих послуг   від 24.09.2021р. загальний обсяг витрат часу з підготовки процесуального документа - заперечень на відповідь на відзив, а також з поштової розсилки цього документу складає 2,0 годин. За раніше наведених висновків суду стосовно співмірної питомої ваги часових витрат послуг з надсилання поштової кореспонденції за позиціями №/№ 7, 9 та 10 розрахунку обсягу наданих послуг до акту № 4 від 24.09.2021, за аналогією з зазначеними висновками суду (оскільки у справі наявні докази надсилання заперечень на відповідь на відзив іншим учасникам справи листами з описом вкладення, так само, як за позиціями №/№ 7, 9 та 10 вказаного розрахунку) виключенню з загального часу витрат часу адвокату за позицією № 5 вказаного розрахунку в розмірі 2 години підлягають, також, 0,2 години. 
Згідно з позицією № 1 за розрахунком обсягу наданих послуг   від 24.09.2021р. загальний обсяг витрат часу з підготовки процесуального документа – відзиву на позовну заяву, а також з поштової розсилки цього документу складає 3,0 годин. Поряд з цим, за наявними у справі доказами відзив був направлений відповідачем суду та іншим учасникам справи не у формі письмового документа листами з описом вкладення чи-то рекомендованими листами, а електронною поштою. Витрати часу на надсилання учасникам справи процесуальних документів в електронній формі, за оцінкою суду, об`єктивно є меншими за витрати часу на надсилання цих самих процесуальних документів в письмовій формі, листами з описом вкладення чи-то рекомендованими листами. Відповідно, за вказаного висновку суду, та з урахуванням раніше наведених висновків суду стосовно витрат часу за №/№ 5, 7, 9 та 10 розрахунку на надсилання документів по справі у письмовій формі, листами з описом вкладення чи-то рекомендованими листами, виключенню з загального часу витрат часу адвокату за позицією № 1 розрахунку в розмірі 3 години підлягає 0,1 години. 
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що   загальний обсяг витрат часу в розмірі 10,5 годин на надання адвокатом правової допомоги   є завищеним на 3,4 години, а саме: за позицією №1 на 0,1 години, за позицією №3 на 1 годину, за позицією № 4 на 0,5години,  за позицією № 5 на 0,2години, за позицією № 6 на 1 годину, за позицією № 7 на 0,2 години, за позицією № 8 на 0,2години, за позицією № 10 на 0,2 години;  сума завищення загальної вартості послуг на надання адвокатом правової допомоги у суді першої інстанції складає 9434,50грн. (3,4год* 2775=9434,50грн.) 
Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції щодо  того, що не підлягають компенсації відповідачу прокуратурою 9660грн. витрат на отримання сертифікату Торгово-промислової палати про наявність форс-мажорних обставин та 9434,50грн з 29137грн. витрат на надання правової (правничої) допомоги у суді першої інстанції.    
Колегія суддів констатує, що майже усі доводи апеляційної скарги відтворюють мотиви  заперечень на заяву відповідача про відшкодування судових витрат, поданих прокуратурою суду першої інстанції 05.10.2021р. 
Частина заперечень прокурора були враховані судом першої інстанції при розгляді заяви ТОВа «ЗЕЛКО ГРУП», зокрема твердження про неможливість віднесення витрат на отримання сертифікату до судових витрат, неспіврозмірність витрат по п.1 розрахунку та в частині  надіслання відповідачем документів засобами поштового зв`язку; суд зменшив розмір витрат по п.1 розрахунку (аналіз матеріалів по взаємовідносинам відповідача із КП «Олешківська багатопрофільна лікарня») на 0,1години; в частині здійснення відправки – з 3 годин до   0,1 години.  
Тривалість послуг з надання правової допомоги з вивчення відповіді на відзив прокурора, на думку колегії суддів, не є завищеною та відповідає повністю складності процесуального документа, адже адвокат на надання даної послуги витратив   1 годину.
Посилання скаржника на неправильне врахування судом платіжного доручення №4125 від 09.07.2021р. (з якому у призначенні платежу зазначена інша дата рахунку (13.06.2021р.), ніж у рахунку, наданому відповідачем в додатки до заяви – 17.05.2021р.) підставою для скасування або зміни оскаржуваної ухвали слугувати не спроможні, оскільки витрати на оплату правничої допомоги підлягають  компенсації та немає сумнівів, що ці витрати понесені саме у зв`язку  із даною справою.
Прокурор у своїй апеляційній скарзі зазначає, що реалізація представницьких повноважень   прокуратурою в інтересах держави в особі позивачів   є законною та обґрунтованою у відповідності до положень ст. 131-1 Конституції України, ст. 23 ЗУ «Про прокуратуру» та ч. 3, 4 ст. 53 ГПК України; зазначена позиція була підтверджена судом ухвалою від 21.04.2021р. під час відкриття провадження у справі, оминаючи увагою той факт, що в подальшому позов керівника Олешківської окружної прокуратури залишений судом без розгляду на підставі п.2 ч.1 ст.226 ГПК України за відсутності підстав для представництва прокурором інтересів держави через передчасне звернення до суду з позовною заявою, що підтверджується постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.11.2021р. у даній справі.
Крім того, колегія суддів вважає недоречним посилання скаржника у запереченнях на заяву про судові витрати на правову позицію, Верховного Суду, викладену у постанові від 24.06.2021р. у справі №573/1352/20, оскільки обставини у справі №923/547/21 є відмінними від справи №573/1352/20, в якій судами першої та апеляційної інстанції спір був розглянутий по суті із прийняттям рішення, постанови та додаткової постанови, відповідно; скасовуючи судові рішення попередніх інстанцій суд касаційної інстанції зазначив, що додаткова постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню у зв`язку із скасуванням самої постанови.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції  правильно застосовано ч.5 ст.130 ГПК України та враховано у підсумку, що має місце не розподіл  між сторонами витрат  за ст.129 ГПК України, а компенсація витрат  відповідача внаслідок необґрунтованих дій сторони позивача, в інтересах якого звернувся прокурор згідно ч.3 ст.53 ГПК України, не підтвердивши суду підстави  для звернення до суду прокурора, що мало наслідком залишення позову без розгляду, понесення відповідачем витрат на правничу допомогу.
Відповідно до п.п. «в» п.4 ч.1 ст.282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
В даному випадку витрати, понесені прокурором  у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції (витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги), покладаються на скаржника, оскільки вимоги апеляційної скарги відхилені у повному обсязі.
          У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП» просило  покласти на прокурора судові витрати, які фактично понесені у зв`язку з підготовкою відзиву на апеляцію на оскаржену ухвалу   в сумі 8325грн.  
           Відповідно до ч.ч.1,2 ст.126 ГПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Разом із тим розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду (ч.8 ст.129 ГПК України).
Заява (яка міститься у відзиві) подана відповідачем до суду апеляційної інстанції із дотриманням цих вимог.
Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (ч.3 ст.126 ГПК України).
Витрати на правничу допомогу та інші витрати визначаються сукупністю таких документів: договором про надання правничої допомоги та відповідними доказами щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною.
Відзив на апеляційну скаргу у даній справі від імені ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП» складений адвокатом Антоненко А.Ю. на підставі  ордеру №1170459 від 09.11.2021р. (договір про надання правової допомоги №05/21-п від 30.04.2021р.), виданого адвокатським об`єднанням «Міжрегіональна колегія адвокатів». 
До відзиву  на апеляційну скаргу ТОВ «Компанія «ЗЕЛКО ГРУП» додано, зокрема:
- копію договору №05/21-п про  правову допомогу від 30.04.2021р.;
- копію  акту №8 від 09.11.2021р. до Договору про  правову допомогу №05/21-п;
- копію  рахунку №11 від 08.11.2021р. на суму 8325грн.;
- копію розрахунку обсягу наданих послуг з правової допомоги адвоката та їх вартості у справі №923/547/21 на суму 8325грн.
          Умови договору про  правову допомогу №05/21-п висвітлені судом апеляційної інстанції вище у тексті постанови суду.
08.11.2021р. АО «Міжрегіональна колегія адвокатів» виставила ТОВу «ЗЕЛКО ГРУП» рахунок №11 за правову допомогу згідно договору  №05/21-п на суму 8325грн., опис наданих послуг з правової допомоги – вивчення та аналіз апеляційної скарги  керівника Олешківської окружної прокуратури на додаткову ухвалу Господарського суду Херсонської області від 06.10.2021р., підготовка відзиву  на апеляційну скаргу, кількість годин – 3, ставка – 2775грн.
Відповідно Акту №8 від 09.11.2021р. до Договору про правову допомогу №05/21-п   за Договором  від 01.02.2021р.,  ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП» прийняло від  АО «Міжрегіональна колегія адвокатів» послуги з правової допомоги на суму 8325грн.;  детальний опис  послуг з правової допомоги міститься у «Розрахунку обсягу наданих послуг» від 09.11.2021р.,  який Колегія надала і погодила з Клієнтом; Клієнт не має претензій до Колегії у зв`язку з наданням правової допомоги та понесеними витратами у зв`язку з наданням правової допомоги. 
            Згідно розрахунку обсягу наданих послуг з правової допомоги та їх вартості у справі 3923/547/21, адвокатом  Антоненко А.Ю. були надані ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП» наступні послуги: 08.11.2021р. – вивчення та аналіз апеляційної скарги керівника Олешківської окружної прокуратури на ухвалу додаткову Господарського суду Херсонської області від 06.10.2021р. – витрачений час – 1год; 09.11.2021р. – підготовка відзиву на апеляційну скаргу в.о. керівника Олешківської окружної прокуратури на додаткову ухвалу Господарського суду Херсонської області від 22.09.2021р. – витрачений час – 2 години.; погодинна ставка згідно умов Договору про надання правової допомоги №05/21-П від 30.04.2021р. – 2775грн.; сума гонорару – 8325грн.
Підстави, порядок та умови визначення судом суми відшкодування адвокатських витрат відповідно до норм ГПК України та ЗУ «Про адвокату туру та адвокатську діяльність» також зазначені судом апеляційної інстанції вище у тексті даної постанови.
Згідно з ч. 5 ст. 129 ГПК України   під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує:1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи;2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо;4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись. За змістом пункту 1 частини 2 статті 126, частини 8 статті 129 ГПК України розмір витрат на оплату професійної правничої допомоги адвоката встановлюється і розподіляється судом згідно з умовами договору про надання правничої допомоги при наданні відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, як уже сплаченої, так і тієї, що лише підлягає сплаті (буде сплачена) відповідною стороною або третьою особою. Отже, витрати на надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою чи тільки має бути сплачено (пункт 1 частини 2 статті 126 цього Кодексу). Таким чином, при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.
Вказана правова позиція щодо застосування норм права викладена у додатковій постанові Великої Палати Верховного Суду від 19.02.2020р. у справі № 755/9215/15-ц, у постанові об`єднаної палати Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 03.10.2019р. у справі №922/445/19.
Згідно ч.6 ст.126 ГПК України обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
Суд з огляду на умови договору про надання правової допомоги, враховуючи складання і підписання Антоненко А.Ю. відзиву на апеляційну скаргу в інтересах відповідача, дійшов висновку, що в даній справі витрати на правову допомогу в суді апеляційної інстанції в сумі  8325грн. є реальними та підтвердженими поданими доказами.
Заяви (клопотання) із відповідним обґрунтуванням неспівмірності витрат та про зменшення розміру витрат на професійну правничу допомогу від  прокуратури до суду апеляційної інстанції не надходило.            
З огляду на викладене, ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП» згідно з положеннями статті 74 ГПК України довело надання йому АО «Міжрегіональна колегія адвокатів»»  послуг  з надання правничої допомоги  у суді апеляційної інстанції, отже розподілу між учасниками провадження за апеляційною скаргою на  ухвалу Господарського суду Херсонської області від 06.10.2021р. підлягають витрати на професійну правничу допомогу  ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП»   у сумі 8325грн. 
Верховний Суд у додатковій постанові  від 18.03.2021р.   № 910/15621/19  зазначив, що   загальне правило розподілу судових витрат визначене в частині четвертій статті 129 ГПК України. Проте, у частині п`ятій наведеної норми цього Кодексу визначено критерії, керуючись якими суд (за клопотанням сторони або з власної ініціативи) може відступити від вказаного загального правила при вирішенні питання про розподіл витрат на правову допомогу та не розподіляти такі витрати повністю або частково на сторону, не на користь якої ухвалено рішення, а натомість покласти їх на сторону, на користь якої ухвалено рішення. Під час вирішення питання про розподіл судових витрат господарський суд за наявності заперечення сторони проти розподілу витрат на адвоката або з власної ініціативи, керуючись критеріями, що визначені частинами п`ятою-сьомою, дев`ятою статті 129 ГПК України, може не присуджувати стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, всі її витрати на професійну правничу допомогу.
Колегія суддів на підставі критеріїв, визначених ч.ч.5-7,9 ст.129 ГПК України, встановила, що визначені для цілей розподілу витрати пов`язані  із даною справою, не є непропорційними стосовно предмету апеляційного розгляду.
Підстави для присудження цих витрат не на користь відповідача суд апеляційної інстанції не убачає, тому ухвалює   постанову  про їх покладення  на прокуратуру на підставі ч.1 ст.129 ГПК України у розмірі 8325грн.

Керуючись ст.ст. 126, 129, 130, 232, 234, 236,  269-271, 281-284, 275,276 ГПК   України, колегія суддів –
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу Господарського суду Херсонської області  від 06.102021р.  у справі №923/547/21 залишити без змін.
Стягнути з Олешківської окружної прокуратури Херсонської області на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗЕЛКО ГРУП» 8325грн. витрат  на правничу допомогу адвоката в суді апеляційної інстанції.
Доручити Господарському суду Херсонської області видати наказ із зазначенням необхідних реквізитів згідно ЗУ «Про виконавче провадження».

Постанова в порядку ст.282 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття згідно ст.284 ГПК України. 
Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення згідно положень ст.ст.287,288 ГПК України.

Повний текст постанови складений 23 грудня 2021 року.

Головуючий суддя                                                                         М.А. Мишкіна 

Суддя                                                                                               О.Ю. Аленін

            Суддя                                                                                                Л.В. Лавриненко