ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2021 року                                                                              Справа № 918/327/21 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Маціщук А.В., суддя Василишин А.Р. ,  суддя Петухов М.Г. 

секретар судового засідання Шилан О.С. 

за участю представників сторін:
прокурора - Кривецька-Люліч Т.А.    
позивача - не з`явився
відповідача - адв. Якимчук О.М.    

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівнегаз Збут" 
на рішення Господарського суду Рівненської області від 22.09.2021 р. 
ухвалене у м. Рівному, повний текст складено 28.09.2021 р. 
у справі № 918/327/21 (суддя Церковна Н.Ф.)
за позовом Керівника Дубенської окружної прокуратури Рівненської області в інтересах держави в особі Бокіймівської сільської ради Рівненської області 
до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю РІВНЕГАЗ ЗБУТ" 
про стягнення коштів в сумі 59405,91 грн.

В С Т А Н О В И В :

Відповідно до рішення Господарського суду Рівненської області від 22.09.2021 р. у справі № 918/327/21 задоволені повністю позовні вимоги керівника Дубенської окружної прокуратури Рівненської  області в інтересах держави в особі Бокіймівської сільської ради Рівненської області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівнегаз збут" про стягнення коштів в сумі 59405,91 грн. Відповідно до рішення пвідлягає стягненню з ТОВ “РІВНЕГАЗ ЗБУТ” на користь Бокіймівської сільської ради Рівненської області безпідставно сплачені кошти в сумі 59405,91 грн. Здійснено розподіл судових витрат. 
Не погоджуючись із рішенням суду, відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю "Рівнегаз Збут" звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення  Господарського суду Рівненської області від 22.09.2021 р. у справі № 918/327/21 та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
Зазначає, що підставами для укладення оскаржуваних прокуратурою додаткових угод № 2 від 19.10.2018 р., № 3 від 22.10.2018р., № 4 від 23.10.2018 p., № 5 від 24.10.2018 р. до договору стали інформаційні довідки Рівненської торгово-промислової палати від  31.08.2018 р. № 56.07/375, від 06.09.2018 р. № 56.07/386, від 13.09.2018 р. № 56.07/404, від 04.10.2018 р. № 56.03/435, від 27.09.2018 р. № 56.03/425, які підтверджують коливання ціни на природний газ для установ та організацій, що фінансуються з державного та міського бюджетів на території України в сторону збільшення порівняно з ціною, запропонованою на момент проведення процедури закупівлі, яка розпочата у серпні 2018 року. Зазначає, що ТОВ «РІВНЕГАЗ ЗБУТ» замовляло довідки про коливання ціни у 2018 році, а Рівненська торгово-промислова палата їх видала, і ні в Товариства, ні в Бокіймівської сільської ради не було підстав для не взяття їх до відома при укладанні додаткових угод.
Доводить, що у кожному випадку укладення додаткової угоди до договору ціна на природний газ, визначена у п.3.2 договору, змінювалася не більше як на 10%, як і передбачено вимогами ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі». При цьому загальна сума договору при укладанні всіх додаткових угод залишилася незмінною, як і обсяги закупівлі.
Доводить, що прокурор взагалі не спростував відсутність коливання ціни природного газу на ринку надання послуги постачання вказаного енергоресурсу, не надав жодного доказу про те, що ціна на природний газ не зросла та не навів жодного посилання на ціни на природний газ у інших постачальників, чи документально підтвердив, що ціна на природний газ була нижчою на ринку ніж у ТОВ «РІВНЕГАЗ ЗБУТ» протягом періоду який оскаржується.
Звертає увагу суду, що Міністерство економічного розвитку і торгівлі України на момент укладання додаткових угод до договору мало повноваження надавати роз`яснення, яким чином застосовувати законодавство у сфері державних закупівель, і цими роз`ясненнями керувалися всі замовники і учасники закупівель. Посилається на лист Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю", де роз`яснено, що сторони можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми визначеної у договорі.
Зазначає також, що сторони договору на постачання природного газу уклали додаткову угоду № 6 від 10.12.2018 р., про нікчемність якої прокуратура в позові не заявляє, тому ця угода не є предметом розгляду у даному спорі, відтак є дійсною, а тому обсяг переданого газу у грудні на вказану вище суму не є предметом спору у справі № 918/327/21.
Стверджує, що при розгляді справи судом першої інстанції безпідставно залишено поза увагою положення статті 627 Цивільного кодексу України, якими визначено, що сторони є вільними в укладенні договору, а також статтю 12 Закону України «Про ринок природного газу», за якою постачання газу здійснюється за вільно встановленими цінами між постачальником та споживачем. Такі норми законів дають можливість сторонам вносити зміни до договору та погоджувати самостійно ціну або ж її збільшення у граничних розмірах, визначених законодавцем.
Просить на підставі викладеного скасувати рішення Господарського суду Рівненської області від 22.09.2021 р. у справі № 918/327/21 та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог про стягнення безпідставно сплачених коштів в розмірі 59405,91 грн.

Дубенською окружною прокуратурою подано до суду відзив, у якому доводи відповідача відхиляються як необґрунтовані.
Прокуратурою зазначено, що внаслідок укладення додаткових угод ціну газу збільшено з 11308,64 грн. до 14958,84 грн. за 1 тис. куб.м., тобто на 3650,20 грн. - 32,3 % від первинної ціни.
Стверджує, що цінові довідки Рівненської торгово-промислової палати, у яких ціна газу вказана станом на серпень-жовтень 2018 року були наявні в ТОВ «РІВНЕГАЗ ЗБУТ» не лише до укладення договору № 41GBRvz491-18 від 02.10.2018 р., але і до подачі пропозиції ТОВ «РІВНЕГАЗ ЗБУТ» для участі в торгах. Тому суд першої інстанції вірно відхилив аргументи відповідача щодо правомірності укладених додаткових угод № 2-5 з огляду на     ст. 1, п.7 ст. 22, ч.ч.1, 4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі».
Не погоджується із посиланням відповідача на роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю", що міститься у листі від 27.10.2016 № 3302-06/34207-06 і звертає увагу, що право тлумачити норму права є виключним правом суду. Роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення, про що вказано і в самому листі Мінекономіки.
Наголошує, що норма ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Пояснює, що коливання росту ціни в бік збільшення на ринку не було, що вбачається з прейскурантів на природний газ із ресурсів НАК «Нафтогаз України» станом на жовтень-грудень 2018 року.
Щодо тверджень відповідача про наявність додаткової угоди № 6 до договору на постачання природного газу, відповідно до якої встановлена ціна на грудень 2018 року, прокурор зазначає, що на веб-сайті «Prozorro» за закупівлею ІІА-2018-08-06-002222-b оприлюднено інформацію щодо договору про закупівлю та 5 повідомлень про внесення змін до договору від 02.10.2018 р. (додаткова угода № 1), 19.10.2018 р. (додаткова угода № 2), від 22.10.2018 р. ( додаткова угода № 3), від 23.10.2018 р. (додаткова угода № 4) та від 24.10.2018 р. (додаткова угода № 5). Інші відомості про внесення змін до договору на веб-порталі «Prozorro» відсутні.
Крім того, відповідно до листа Бокіймівської сільської ради № 1623/12-14 від 27.10.2021 р. додаткова угода № 6 до договору на постачання природного газу                          № 41GBRvz491-18 від 02.10.2018 не укладалася радою. 
Оскільки відомості про укладення додаткової угоди № 6 до договору на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів №41GBRvz491-18 від 02.10.2018 р. на веб-порталі «Prozorro» відсутні, у Бокіймівській сільській раді вказана угода теж відсутня, відповідно, прокурор не ставив питання у позовній заяві про її нікчемність.
Пояснює, що в ході судового розгляду Господарським судом Рівненської області виявлено факт надання суду ймовірно підробленої додаткової угоди до договору на постачання природного газу між Бокіймівською сільською радою та ТзОВ «РІВНЕГАЗ ЗБУТ» про збільшення ціни за одиницю товару, і за вказаним фактом 17.11.2021 р. внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42021183330000049 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.358 КК України.
Зазначає, що прокуратура не могла надати до суду першої інстанції як докази витяг з ЄРДР та відповідь Бокіймівської сільської ради про відсутність факту укладення додаткової угоди №6, оскільки прокуратурі стало відомо про можливий факт підробки додаткової угоди № 6 лише під час судового розгляду Господарським судом Рівненської області позовної заяви керівника Дубенської окружної прокуратури, а відомості по вказаному факту внесені до ЄРДР 17.11.2021 р.
На підставі викладеного просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги ТОВ «РІВНЕГАЗ ЗБУТ».

ТОВ «РІВНЕГАЗ ЗБУТ» подало до суду заперечення на відзив, де пояснює, що прокурор не врахував укладену між сторонами договору додаткову угоду № 1 від   02.10.2018 р. про внесення змін договору на постачання природного газу № 41GBRvz491-18, якою сторони погодили, що ціна, зазначена в п. 3.2. договору, може змінюватись протягом дії договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього договору (п.3.3 в редакції додаткової угоди № 1 до договору).
Доводить, що ТОВ «РІВНЕГАЗ ЗБУТ» документально підтвердило коливання ціни на ринку природного газу в бік збільшення, а твердження прокуратури про відсутність такого коливання не відповідають дійсним обставинам справи та не підтверджено жодним доказом про те, що ціна на природний газ не зросла, чи ціна на природний газ була нижчою на ринку ніж у ТОВ «РІВНЕГАЗ ЗБУТ» протягом спірного періоду.
Пояснює, що навіть якщо припустити, що сторони договору розірвали договір чи одна з сторін відмовилася від його виконання, укладаючи новий договір з новим постачальником Бокіймівська сільська рада купувала б природний газ по ціні, яка існувала на ринку в кожному конкретному періоді, і не могла бути іншою (нижчою), оскільки жодний господарюючий суб`єкт не здійснює свою діяльність собі в збиток.
При цьому зауважує, що постачання природного газу не здійснювалася за завищеними цінами, а виключно за цінами, які існували на момент постачання у кожному конкретному періоді (місяці).
З огляду на викладене та зважаючи на те, що позивачем не надано для суду більш вірогідних доказів та достатніх обґрунтувань, які слугували б підставою для визнання додаткових угод № 2-5 до договору №41GBRvz491-18 від 02.10.2018 р., що укладені між ТОВ "РІВНЕГАЗ ЗБУТ» та Бокіймівською сільською радою нікчемними, та як наслідок - стягнення з відповідача безпідставно отриманих коштів вважає безпідставним.
Також, ТОВ «РІВНЕГАЗ ЗБУТ» подало до суду додаткові пояснення, у яких зазначає, що здійснення аналізу ціни з метою визначення її «завищення» чи «заниження» не належить до компетенції прокуратури, а тому відсутні правові підстави для здійснення представництва прокуратури у даній справі.
Отже, прокурором не доведено, що внаслідок укладення додаткових угод з ТОВ «РІВНЕГАЗ ЗБУТ» Бокіймівська сільська рада неефективно використала кошти на закупівлю природного газу, розпорядилася коштами на шкоду інтересам держави, і що у зв`язку з цим установа, зазнала фінансових втрат. Що якби вказаний енергоресурс був закуплений для порівняння у іншого постачальника, то сільська рада зекономила свої кошти.
Зазначає, що підвищення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ринкової ціни шляхом укладання кількох додаткових угод відповідає нормам закону України «Про публічні закупівлі». Ініціювання замовниками розірвання чинних договорів про постачання природного газу в результаті призведе до перевитрат бюджетних коштів, порушуючи норми ст. 5 Закону про публічні закупівлі, що не відповідає інтересам замовника та суперечить принципам здійснення закупівель.
Просить врахувати дані пояснення та заперечення ТОВ «РІВНЕГАЗ ЗБУТ» при вирішенні справи № 918/327/21.

В судовому засіданні 21.12.2021 р. представник відповідача підтримала доводи апеляційної скарги, просила її задоволити, рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.
Прокурор просила відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Позивач Бокіймівська сільська рада відзиву на апеляційну скаргу не подала та не  забезпечила явку представників у судове засідання, тоді як була повідомлена судом про дату, час і місце розгляду справи в установленому порядку, що підтверджено рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення /а.с. 103 у т .2/. 
Відповідно до ч.12 ст.270 ГПК України неявка учасників справи, повідомлених в установленому порядку про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. Визначальним з урахуванням наведених норм є можливість розгляду справи в даному судовому засіданні, а не явка в судове засідання представників сторін/учасників.
Зважаючи, що судом вжито необхідних заходів для завчасного повідомлення позивача про час і місце розгляду справи, явка представників сторін в судове засідання обов`язковою не визнавалась та додаткові докази судом не витребовувались, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги без участі представника позивач за наявними у справі матеріалами відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України.

Розглянувши апеляційну скаргу, заслухавши у судовому засіданні пояснення прокурора та представника відповідача, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши оцінку обставин справи та повноту їх встановлення місцевим господарським судом, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено наступне.
У червні 2018 року Бокіймівською сільською радою проведено відкриті торги щодо закупівлі природного газу ДК 021:2015 - 091200000-6. Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено в мережі Інтернет на веб-сайті "Prozorro" за номером UА-2018-08-06-002222-b. 
У тендерній пропозиції від 21.08.2018 р. ТОВ «Рівнегаз збуд» брало на себе зобов`язання постачати газ за ціною 11308, 64 за 1 тис. метрів кубічних газу /а.с.48-49 у т.1/.
За результатом проведення торгів переможцем вказаного аукціону визначено ТОВ "Рівнегаз Збут" з пропозицією 517426,82 грн., тобто - з ціною за природний газ по 11039,64 грн. за 1 тис. куб. м. /а.с.45-47 у т.1/.
02.10.2018 р. Бокіймівською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівнегаз збут" укладений договір постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 41GBRvz2491-18 /а.с.24-31 у т.1/. 
Предметом договору є газове паливо з річним плановим обсягом постачання до 45,755 тис. куб. м. 
В розділі 3 договору сторони погодили ціну постачання природного газу згідно якого розрахунки за поставлений споживачеві газ здійснюються за цінами, що вільно встановлюються між постачальником та споживачем. Ціна газу за умовами у пункті 3.2 договору визначена 11 308,64 грн. з ПДВ за 1 тис.куб.м. Загальна сума цього договору на дату його укладення становить 517 426,82 грн. Ціна, зазначена в п.3.2. договору, може змінюватись протягом дії договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього договору. Сторони домовились, що ціна газу, розрахована відповідно до п.п. 3.2. та 3.3. цього договору, застосовується сторонами при складанні актів приймання-передачі газу та розрахунках за цим договором. Збільшення ціни за одиницю товару можливе шляхом укладання додаткової угоди один раз на півріччя, але в будь-якому випадку не раніше, ніж через чотири місяці з моменту підписання договору, та поставки постачальником 50% від загального річного планового  природного газу  зазначеного в п 1.2 цього договору.
У відповідності до п.п. 4.1.-4.3. договору розрахунковий період за договором становить один календарний місяць - з 07.00 години першого дня місяця до 07.00 години першого дня наступного місяця включно. Оплата газу здійснюється споживачем шляхом перерахування грошових коштів на банківський рахунок постачальника в наступному порядку: 30% місячної вартості запланованого обсягу газу сплачується до 10 числа місяця постачання. Споживач самостійно розраховує суму платежу, виходячи з ціни газу на наступний розрахунковий період та відповідної величини договірного обсягу газу, заявленого на наступний розрахунковий період. У разі відсутності інформації про ціну газу на наступний розрахунковий період до дати здійснення оплати споживач розраховує суму платежу за ціною, що діяла у попередньому місяці. У разі збільшення в установленому порядку підтвердженого обсягу газу протягом розрахункового період споживач здійснює оплату вартості додатково заявлених обсягів газу в п`ятиденний строк після збільшення цього обсягу. Остаточний розрахунок по оплаті місячної вартості газу здійснюється до 10 числа місяця, наступного за місяцем постачання газу. Датою оплатою (здійснення розрахунку) є дата зарахування коштів на банківський рахунок постачальника.    
Договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками (за наявності) сторін і діє до 31.12.2018 р., а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення. Усі зміни та доповнення до договору оформлюються письмово, підписуються уповноваженими представниками сторін та скріплюються їх печатками (за наявності).  
Договір підписаний сторонами та скріплено відбитками їх печаток.
  В той же день 02.10.2018 р. сторонами укладено додаткову угоду № 1 про внесення змін до договору на постачання природного газу № 41GBRvz491-18 від 02.10.2018 р./а.с.125/, якою сторони погодили нову редакцію п.3.2 договору, а саме: « 3.3. Ціна, зазначена в п. 3.2. договору, може змінюватись протягом дії договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього договору».
У подальшому замовником та постачальником укладено 4 додаткові угоди, якими збільшувалась ціна за одиницю товару, а саме додатковими угодами:  
№ 2 від 19.10.2018 р. - ціну за природний газ збільшено до 11509,44 грн. за 1 тис.куб.м.; 
№ 3 від 22.10.2018 р. - ціну за природний газ збільшено до 12660,00 грн. за 1 тис.куб.м.; 
№ 4 від 23.10.2018 р. - ціну за природний газ збільшено до 13709,04 грн. за 1 тис.куб.м.; 
№ 5 від 24.10.2018 р. - ціну за природний газ збільшено до 14958,84 грн. за 1 тис. куб.м. /а.с. 32,34,37,39 у т.1/.
Таким чином, внаслідок укладення додаткових угод № 2-5 ціну газу збільшено з 11308,64 грн. до 14958,84 грн. за 1 тис. куб.м., тобто на 3650,20 грн., що є 32,3 % від первинної ціни.
Як зазначено вище, у тендерній пропозиції 21.08.2018 р. ТОВ «Рівнегаз збуд» брало на себе зобов`язання постачати газ за ціною 11308, 64 за 1 тис. метрів кубічних газу /а.с.48-49 у т.1/. Відповідно до листа-згоди з істотними умовами та Проектом договору про закупівлю №Rvr04-Сл-4335-0618  від 15.06.2018 р. ТОВ «Рівнегаз збут» погодився на укладення договору про закупівлю з дотриманням вимог чинного законодавства України, з істотними умовами, які викладені у тендерній документації та з Проектом договору про закупівлю, який додається до тендерної документації /а.с.51 у т.1/.
Відповідно до листа Бокіймівської сільської ради № 1411/12-13 від 23.11.2020 р. /а.с.57 у т.1/ при підписанні із ТОВ "Рівнегаз Збут" додаткових угод на збільшення ціни були отримані довідки із Рівненської торгово-промислової палати щодо коливання ціни на ринку природного газу /а.с.33, 35-36, 37, 40 у т.1/.
Відповідно до акту приймання-передачі природного газу № 3РВ00013026 від 15.11.2018 р. у жовтні 2018 року було поставлено 0,009 тис. куб м., всього на суму 134,63 грн., тобто по 14958,84 грн. за 1 тис. куб. м. /а.с.61 у т.1/.
Відповідно до акту приймання-передачі природного газу № 3РВ00014486 від 10.12.2018 р. у листопаді 2018 року відповідачем було поставлено 7,759 тис. куб м. всього на суму 116065,64 грн., тобто по 14958,84 грн. за 1 тис. куб. м. /а.с.58 у т.1/.
Згідно з актом приймання-передачі природного газу № 3РВ00015569 від 26.12.2018 р. у грудні 2018 року було поставлено 12,88 тис. куб м., всього на суму 176706,44 грн., тобто - по ціні 13719,44 грн. за 1 тис. куб. м. /а.с.63 у т.1/.
Прокурор у позові доводить, що відповідно до ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин), ч. 2 ст. 215 ЦК України додаткові угоди до договору постачання природного газу № 2 від 19.10.2018 р., № 3 від 22.10.2018 р., № 4 від 23.10.2018 р., № 5 від 24.10.2018 р. є нікчемними, оскільки укладені всупереч нормам ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічна закупівлі" (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин), а тому кошти в сумі 59405,91 грн., які отримані на підставі нікчемних угод, - отримані безпідставно, і оскільки фінансування за оспорюваними додатковими угодами здійснювалося за рахунок коштів місцевого бюджету, розпорядником яких є Бокіймівська сільська рада, тому бюджетні кошти у розмірі 59405,91 грн. підлягають поверненню на користь позивача.
Щодо представництва прокурором інтересів держави в особі Бокіймівської сільської ради Рівненської області колегія суддів встановила наступне.
Відповідно до ст. 131-1 Конституції України на прокуратуру України покладається, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Межі повноважень прокурора передбачені як Господарським процесуальним кодексом України, так і Законом України "Про прокуратуру".
Відповідно до статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Колегія судді, враховуючи норми Закону України "Про публічні закупівлі" (тут і далі - в редакції, що діяла на час існування спірних правовідносин), ч.ч. 1, 4, 5 ст. 61 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", зазначає, що органи місцевого самоврядування в селах, селищах, містах, районах у містах (у разі їх створення) самостійно розробляють, затверджують і виконують відповідні місцеві бюджети згідно з Бюджетним кодексом України. Самостійність місцевих бюджетів гарантується власними та закріпленими за ними на стабільній основі законом загальнодержавними доходами, а також правом самостійно визначати напрями використання коштів місцевих бюджетів відповідно до закону. Втручання державних органів у процес складання, затвердження і виконання місцевих бюджетів не допускається, за винятком випадків, передбачених цим та іншими законами.
Проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокуратури.
Дубенською місцевою прокуратурою 20.11.2020 р. повідомлено Бокіймівську сільську раду Млинівського району про виявлені порушення Закону України "Про публічні закупівлі" /а.с. 55-56 у т.1/.
З відповіді Бокіймівської сільської ради від 23.11.2020 р. вбачається, що сільська рада вважає обґрунтованим доказом коливання ціни на ринку природного газу довідки Рівненської торгово-промислової палати, надані ТОВ "Рівнегаз Збут" з проектами додаткових угод /а.с.57 у т.1/.
У подальшому 22.03.2021 р. Дубенською місцевою прокуратурою сільській раді направлено повідомлення в порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" про намір звернутися з відповідним позовом до суду (позов пред`явлено 30.04.2021 р.) /а.с.71-72 у т.1/.
Листом № 482/12-14 від 23.03.2021 р. Бокіймівська сільська рада повідомила, що не має наміру звертатися до суду з позовом /а.с.73 у т.1/.
Таким чином, до пред`явлення позову 30.04.2021 р. Дубенською окружною прокуратурою Рівненської області вживалися заходи щодо встановлення причин неналежного здійснення позивачем своїх повноважень у спірних правовідносинах, як і вживались заходи щодо спонукання до належного захисту державних інтересів.
Враховуючи наведені вище обставини та правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 26.05.2020 р. у справі № 912/2385/18, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що прокурор, звертаючись до суду з даним позовом, дотримався порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", щодо представництва інтересів держави у суді, обґрунтував та довів бездіяльність позивача.
По суті заявлених позовних вимог колегія суддів встановила наступне.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлюються Законом України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель та запобігання проявам корупції у цій сфері.
Відповідно до ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час укладення спірних додаткових угод) до принципів закупівлі відносить: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Матеріалами справи підтверджено, що 02 жовтня 2018 року Бокіймівською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівнегаз збут" за результатами проведених відкритих торгів укладений договір постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 41GBRvz2491-18 /а.с.24-31 у т.1/.
У подальшому, з невеликим проміжком часу протягом першого місяця поставки замовником та постачальником укладено ряд додаткових угод до договору, відповідно до яких збільшена ціни за одиницю товару, а саме: № 2 від 19.10.2018 р., ціну за природний газ збільшено до 11509,44 грн. за 1 тис.куб.м.; № 3 від 22.10.2018 р., ціну за природний газ збільшено до 12660,00 грн. за 1 тис.куб.м.; № 4 від 23.10.2018 р., ціну за природний газ збільшено до 13709,04 грн. за 1 тис.куб.м.; № 5 від 24.10.2018 р., ціну за природний газ збільшено до 14958,84 грн. за 1 тис. куб.м. /а.с. 32,34,37,39 у т.1/.
Таким чином, порівняно із визначеною у договорі від 02.10.2018 р. ціною внаслідок укладення додаткових угод № 2-5 вже 24.10.2018 р. ціну газу збільшено з 11308,64 грн. до 14958,84 грн. за 1 тис. куб.м., тобто - на 3650,20 грн., що є 32,3 % від первинної ціни.
Як зазначено вище, у тендерній пропозиції 21.08.2018 р. ТОВ «Рівнегаз збуд» брало на себе зобов`язання постачати газ за ціною 11308, 64 за 1 тис. метрів кубічних газу /а.с.48-49 у т.1/, і відповідач, як постачальник природного газу за договором, укладеним за результатами процедури відкритих торгів, не довів неможливості виконання договору по запропонованій замовнику ціні, а також те, що підвищення ціни є непрогнозованим та його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції.
При цьому колегія суддів звертає увагу, що відповідач посилається на інформаційні довідки Рівненської торгово-промислової палати від 31.08.2018 р. № 56.07/375, від 06.09.2018 р. № 56.07/386, від 13.09.2018 р. №56.03/404 /а.с.33, 35-36, 37, 40 у т.1/, які за доводами відповідача стали підставами для укладення додаткових угод № 2 від 19.10.2018 р., № 3 від 22.10.2018 р., № 4 від 23.10.2018 р., № 5 від 24.10.2018 р. 
Колегія суддів звертає увагу, що довідки Рівненської торгово-промислової палати від 31.08.2018 р. № 2 та та від 06.09.2018 р. № 3 /а.с. 33, 35 у т.1/ із офіційного сайту НАК "Нафтогаз України" про прейскурант цін на природний газ з 01.08.2018 р. та з 01.09.2018 р. не містять інформації про коливання ціни газового палива на ринку, зокрема, не наведено розрахунок вартості газового палива станом на попередні календарні дати, у тому числі, на дату подання цінової пропозиції, дату укладення договору, не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення, а тому вказані довідки не можуть бути об`єктивним підтвердженням коливання ціни природного газу на ринку, як це передбачено ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин).
Інші довідки Рівненської торгово-промислової палати від 31.08.2018 р. № 56.07/375, від 06.09.2018 р. № 56.07/386, від 13.09.2018 р. № 56.03/404, надані на запит ТзОВ "Рівнегаз збут", відображають прейскурант цін на природний газ як товар станом на 1 серпня 2018 року, на 1 вересня 2018 року та 1 жовтня 2018 року відповідно, тобто - до дати фактичного укладення договору на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів між Бокіймівською сільською радою Рівненської області та ТзОВ "Рівнегаз збут" 02.10.2018 р.
Таким чином, відомості про ціну газу на ринку станом на серпень-жовтень 2018 року, підтверджені довідками Рівненської торгово-промислової палати, були одержані та відомі ТОВ "Рівнегаз збут" не лише до укладення договору № 41GВRvz491-18 від 02.10.2018 р., але і до 21.08.2018 р. – дати подання відповідачем тендерній пропозиції для участі у торгах.
Тому безпідставними є твердження сторін, що надані суду довідки Рівненської торгово-промислової палати підтверджують коливання ціни на природний газ для установ та організацій, що фінансуються з державного та міського бюджетів на території України в сторону збільшення порівняно з ціною договору після проведення процедури закупівлі, яка розпочата у серпні 2018 року. Натомість є доведеним, що відповідач, подавши 21.08.2018 р.  тендерну пропозицію для участі у торгах з ціною 11308,64 грн. вже знав, що така ціна є нижчою ринкової, однак не мав наміру продавати природний газ за такою ціною, оскільки, уклавши 02 жовтня 2018 року договір постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 41GBRvz2491-18 /а.с.24-31 у т.1/ з Бокіймівською сільською радою за результатами проведених відкритих торгів, в той же день підписав зміни до договору, виключивши редакцію п.3.3 договору із обмеженнями щодо термінів коригування ціни - «збільшення ціни за одиницю товару можливе шляхом укладання додаткової угоди один раз на півріччя, але в будь-якому випадку не раніше, ніж через чотири місяці з моменту підписання договору». І вже 19.10.2018 р., а також 22-23-24 жовтня 2018 року за ініціативою постачальника сторонами договору - замовником та постачальником були укладені додаткові угоди про збільшення ціни відповідно до 11509,44 грн. за 1 тис.куб.м, до 12660,00 грн. за 1 тис.куб.м, до 13709,04 грн. за 1 тис.куб.м. та 14958,84 грн. за 1 тис. куб.м.
Згідно із ст. 185 Господарського кодексу України,  ч. 4 ст. 656 Цивільного кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.
 Відповідно до ч.3 ст. 6 ЦК України сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України "Про публічні закупівлі".  Закон України "Про публічні закупівлі" передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі").
Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону).
Отже, Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме за п. 2 ч. 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.
Таким чином, сторони у випадку коливання цін на ринку наділені правом вносити зміни до ціни товару декілька разів, але не більше, ніж на 10% від ціни за одиницю товару, і такі зміни сторони вносять з урахуванням вже внесених попередніх змін. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.
Аналогічна правова позиція з питання регулювання подібних правовідносин викладена у постановах Верховного Суду від 21.03.2019 р., у справі № 912/898/18, від 16.04.2019 р., у справі № 915/346/18, від 15.03.2018 р., у справі № 910/4474/17, від 25.06.2019 р., у справі № 913/308/18, поставі Верховного Суду від 18.06.2021 р. у справі № 927/491/19 та враховуються колегією суддів відповідно до ч.6 ст.13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», ч.4 ст. 236 ГПК України.
Натомість, сторонами протягом першого місяця поставки неодноразово збільшувалась ціна, що призвело загалом до збільшення ціни з 11308,64 грн. до 14958,84 грн. за 1 тис. куб.м., тобто - на 3650,20 грн., що є 32,3 % від первинної ціни. При цьому довідки Рівненської торгово-промислової палати від 31.08.2018 р. № 2, від 06.09.2018 р. № 3, від 31.08.2018 р. № 56.07/375, від 06.09.2018 р. № 56.07/386, від 13.09.2018 р. № 56.03/404, як зазначено вище, не підтверджували коливання ціни товару на ринку на момент внесення таких змін, а станом на 1 серпня 2018 року, на 1 вересня 2018 року та 1 жовтня 2018 року. Тому вказані довідки не можуть бути об`єктивним підтвердженням коливання ціни природного газу на ринку, як це передбачено ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин), і не могли бути підставою для внесення змін щодо ціни 19.10.2018 р., а також 22-23-24 жовтня 2018 року.
Нормами ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за принципами добросовісної конкуренції серед учасників та максимальної економії та ефективності. Такі дії сторін договору щодо неодноразового підвищення ціни шляхом укладення ряду додаткових угод суперечить меті Закону України "Про публічні закупівлі", нівелюють інститут публічних закупівель як засіб забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції.
Відповідно до ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.
Статтею 203 ЦК України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Стаття 204 ЦК України визначає, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Відповідно до ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
Статтею 216 ЦК України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Керуючись нормами ч.4 ст.36, ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі", ч. 2 ст. 215 ЦК України додаткові угоди № 2 від 19.10.2018 р., № 3 від 22.10.2018 р., № 4 від 23.10.2018 р., № 5 від 24.10.2018 р.  до договору про постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 41GВRvz491-18 від 02.10.2018 р. є нікчемними,  оскільки укладені в порушення вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому не створюють юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з їх недійсністю.
Відповідно, оплата вартості поставленого природного газу має бути визначена за ціною, визначеною у договорі № 41GВRvz491-18 від 02.10.2018 р.
Матеріалами справи підтверджено, і сторонами не спростовано, що замовником було отримано 20,648 тис. куб.м. газу на суму 292906,71 грн. Враховуючи те, що ціна за договором № 41GBRvz491-18 від 02.10.2018 р., становила 11308,64 грн. за 1000 куб.м., тому його вартість за ціною 11308,64 грн. зайво оплачена Бокіймівською сільською радою Рівненської області на суму 59405,91 грн. (292906,71 грн. - (20.648 тис, куб. м. х 11308,64 грн.) = 292906,71 грн. - 233 500,80 грн.=59405,91 грн.). 
Обов`язок з повернення зайво одержаної грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК "Купівля-продаж".
Так, нормами ч. 2 ст. 712 ЦК передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін. Відповідно до ст. 655 ЦК за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
У ст. 669 ЦК визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. 
Відповідно до ч.1 ст. 670 ЦК якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Враховуючи нікчемність додаткових угод, поставка природного газу здійснювалась за завищеними цінами, тому колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про задоволення позову і стягнення з відповідача на користь Бокіймівської сільської ради Дубенського району 59405,91 грн. як повернення вартості товару, який не був поставлений продавцем.
Колегія суддів вважає неправильним посилання на прокурора на необхідність застосування ст. 1212 ЦК України, враховуючи наведене вище.
Правова позиція, що оскільки між сторонами існують договірні відносини, то правовою підставою для задоволення вимог про стягнення надмірно сплачених коштів (коштів, сплачених за товар, який так і не було поставлено) є ч.1 ст.670 ЦК, оскільки договірний характер правовідносин виключає можливість застосування до них ст..1212 ЦК України, - викладена у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18 червня 2021 року у справі №  927/491/19, і колегія судді не вбачає підстав для відступлення від такої позиції. Відповідно до ч.6 ст.13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», ч.4 ст. 236 ГПК України висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Разом з тим, самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.
Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 04.12.2019 р. у справі 917/1739/17 зазначає, що оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia («суд знає закони») з`ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини. Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом слід керуватися при вирішенні спору.
Щодо доводів скаржника, що судом першої інстанції не взято до уваги додаткову угоду № 6 від 10.12.2018 р., якою сторони погодили ціну за 1000 куб. м. природного газу з урахування тарифу на транспортування магістральними трубопроводами 13719,44 грн. з ПДВ, і яка не є предметом позовної вимоги прокуратури, а тому є чинною, - колегія суддів відхиляє такі доводи як безпідставні. Враховано при цьому, що відомості про укладення додаткової угоди № 6 до договору на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів №41GBRvz491-18 від 02.10.2018 р. перевірені судом на веб-порталі «Prozorro» і встановлено відсутність даних про укладення додаткової угоди № 6.
Також апеляційний суд звертає увагу, що роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення, про що вказано і в самому листі Мінекономіки (пункт 112 постанови Великої Палати Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19). Отже, не має значення у справі посилання скаржника на лист Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю", оскільки право тлумачити норму права є виключним правом суду.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Господарського суду Рівненської області від 22.09.2021 р. у справі № 918/327/21 ґрунтується на матеріалах справи, відповідає чинному законодавству, а тому відсутні підстави для його зміни чи скасування. Доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих висновків суду першої інстанції.
          Витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на скаржника згідно з ст.129 ГПК України.
          Складання повного постанови суду у даному випадку відкладено на триваліший строк на підставі ч.6 ст.233 ГПК України у зв`язку із значним обсягом досліджуваних матеріалів і обумовленою цим складністю справи та перебуванням головуючого судді на лікарняному.

 Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 276, 281 - 282  Господарського процесуального кодексу України, суд
                   
П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівнегаз Збут" залишити без задоволення. Рішення Господарського суду Рівненської області від     22.09.2021 р. у справі № 918/327/21 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку, визначеному Господарським процесуальним кодексом України.
Матеріали справи № 918/327/21 повернути Господарському суду Рівненської області.

Повний текст постанови складений 27.01.2022 р.

Головуючий  суддя                                                                      Маціщук А.В. 

Суддя                                                                                              Василишин А.Р.  

Суддя                                                                                              Петухов М.Г.