ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
09 лютого 2022 року
м. Київ
Справа № 301/1521/19
Провадження № 51-6265 ск 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                            ОСОБА_1 ,
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                            ОСОБА_4 , 
прокурора                                                                ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Львівського апеляційного суду від 13 травня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019070100000164, за обвинуваченням  
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженця р/г Краснофлотський Кокчетавської області, Казахстан, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 296 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої  та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Іршавського районного суду Закарпатської області від 11 серпня 2020 року  ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк на 2 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КПК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк на 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, яке призначене вироком Іршавського районного суду Закарпатської області від 06 серпня 2020 року, більш суворим покаранням за цим вироком ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. 
Цим же вироком також засуджено ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , судові рішення щодо яких в касаційному порядку не оскаржуються.
Згідно з вироком 16 лютого 2019 року о 04:00 год. ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в магазині «Вигідний» на пл. Народна, 6/5 у м. Іршава Закарпатської області, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, безпричинно ображали ОСОБА_10 , після чого ОСОБА_9 завдав йому удар долонею в голову, від якого                     ОСОБА_10 втратив орієнтир і впав на підлогу. В подальшому ОСОБА_7 завдав  потерпілому один удар ногою у грудну клітину, ОСОБА_8 - один удар пластиковою пляшкою в голову, а ОСОБА_9 - удар долонею по обличчю, спричинивши потерпілому легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я. 
Окрім того, ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , відкрито заволоділи належним ОСОБА_10 гаманцем та коштами в сумі 50 доларів США, що згідно з курсом Національного банку України станом на 16 лютого 2019 року складає 1357,99 грн., а також коштами в сумі 350 грн., спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1707,99 грн.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 13 травня 2021 року вирок місцевого суду залишено без змін. 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи осіб, які її подали
За змістом касаційної скарги захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Зазначає про відсутність попередньої змови у його підзахисного з іншими особами, оскільки всі засуджені про це неодноразово наголошували у свої показаннях. На його думку, засуджені хуліганських дій не вчиняли та не порушували громадський порядок.
Вважає, що судом було безпідставно взято як доказ вини його підзахисного протокол допиту та додатковий протокол допиту свідка ОСОБА_11 , оскільки в судовому засіданні свідок надавав інші показання.
Окрім того, є необґрунтованим висновок суду, що на дослідженому в судовому засіданні DVD-R диску відображена подія злочинів, оскільки відображення на цьому диску не свідчить про вчинення обвинуваченими інкримінованих правопорушень.
Вказує, що апеляційний суд на ці порушення уваги не звернув та безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про проведенні повторного дослідження доказів, а саме показань обвинувачених, свідка ОСОБА_11 й даних на  DVD-R диску.
Окрім того вказує, що судом апеляційної інстанції доводи його апеляційної скарги  щодо наявності в діях ОСОБА_7 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, не були предметом перевірки.
Стверджує, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок за його апеляційною скаргою та скаргою ОСОБА_7 , належним чином не перевірив доводи апеляційних скарг, не навів переконливих мотивів для їх спростування і постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги. Однак вказав, що рішення судів підлягають зміні в порядку ст. 433 КПК України, оскільки необхідно виключити посилання на окремі докази винуватості осіб.  
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про відкладення судового засідання не надходило. 
Мотиви Суду
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність певного доказу. 
Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення відповідного процесуального рішення.
Висновок місцевого суду про доведеність винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів, з яким погодився й апеляційний суд, є обґрунтованим, його зроблено на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з дотриманням вимог ст. 23 КПК України й оціненими відповідно до положень ст. 94 вказаного Кодексу.
При цьому суд першої інстанції, заслухавши зокрема показання обвинувачених  ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_11 , обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку належні та допустимі докази.
Зокрема, суд першої інстанції, мотивуючи свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, а також у вчиненні відкритого викрадення чужого майна повторно й за попередньою змовою групою осіб, послався у вироку на показання потерпілого ОСОБА_10 , який у своїх показаннях детально розповів, як засуджені щодо нього вчинили хуліганські дії та заволоділи його гаманцем із грішми.
Показання потерпілого ОСОБА_10 узгоджуються з даними протоколу слідчого експерименту з фототаблицями до нього від 08 квітня 2019 року, проведеного за його участю, під час якого він детально розказував та показав, яким чином та за яких обставин щодо нього  ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_12 в приміщені магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розміщений на АДРЕСА_2 , вчиняли хуліганські дії, а також заволоділи його гаманцем із грішми (т. 1 а.п. 135-152). 
Також судом в основу вироку покладенні показання свідка-очевидця події                        ОСОБА_11 , які були безпосередньо надані нею в судовому засіданні, яка розповіла про здійснення ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_12 хуліганських дій по відношенню до потерпілого ОСОБА_10 .
Під час прослуховування звукозапису судового засідання від 22 липня 2020 року  було встановлено, що свідок ОСОБА_11 вказувала, що близько 04.00 год 16.02.2019 року до приміщення магазину «Вигідний», в якому вона працювала продавцем зайшли спочатку ОСОБА_10 з ОСОБА_7 , а потім ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Між                    ОСОБА_10 та ОСОБА_9 виникла розмова, яка переросла в суперечку, а потім в бійку. Вона бачила, як ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 по черзі завдавали удари ОСОБА_10 в різні частини тіла, від який потерпілий впав на підлогу та вдарився головою об прилавок. На її  неодноразові зауваження та прохання залишити магазин вони не реагували, постійно висловлювалися нецензурною лайкою в бік потерпілого ОСОБА_10 . 
При цьому колегія суддів звертає увагу, що суд в основу обвинувального вироку поклав показаннях свідка ОСОБА_11 , які вона давала безпосередньо в судовому засіданні, а протокол її допиту від 20 лютого 2019 року та протокол додаткового допиту 20 березня 2019 року були дослідженні в судовому засіданні разом із іншими письмовими доказами, тому посилання в скарзі на те, що свідок ОСОБА_11 надавала інші показання в судовому засіданні ніж ті, що зазначені в протоколах її допиту на досудовому слідстві, не мають істотного значення. 
Крім цього, суд, обґрунтовуючи свій висновок щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів, дослідив безпосередньо у судовому засіданні DVD-R диск, на якому міститься відеозапис події, де видно характер та динаміку дій ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_12 та їх наслідків, а тому доводи касаційної скарги захисника про те, що  дані на цьому диску не свідчать про вчинення ОСОБА_7 інкримінованих правопорушень, зокрема щодо хуліганства, є безпідставними та не ґрунтуються на матеріалах провадження і нормах матеріального права.
Статтею 296 КК України встановлено кримінальну відповідальність за грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.
Безпосереднім об`єктом кримінально-правової охорони за ст. 296 КК України є громадський порядок, тобто суспільні відносини, що сформовані внаслідок дії правових норм, а також морально-етичних засад, звичаїв, традицій та інших чинників, і полягають в дотриманні усталених правил співжиття.
Підтримання громадського порядку є одним із важливих чинників захисту честі, гідності, здоров`я, безпеки громадян, їх спокійного відпочинку та безперешкодної праці, втілення інших природних, соціальних і культурних прав членів людської спільноти.
Хуліганство з об`єктивної сторони полягає в посяганні на ці охоронювані законом цінності, що супроводжується особливою зухвалістю або винятковим цинізмом. Таке посягання, як правило, здійснюється у людних або громадських місцях, супроводжується нецензурною лайкою та/або фізичним насильством, пошкодженням майна і призводить до заподіяння моральної та матеріальної шкоди.
Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони хуліганства є мотив явної неповаги до суспільства. Домінування у свідомості винного такого внутрішнього спонукання є головним критерієм відмежування хуліганства як злочину проти громадського порядку та моральності від злочинів проти особи.
Для юридичної оцінки діяння за ст. 296 КК України обов`язковим є поєднання ознак об`єктивної сторони цього злочину у виді грубого порушення громадського порядку, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, і суб`єктивної сторони, зокрема мотиву явної неповаги до суспільства.
Зазначений висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 3 липня 2019 року у справі №288/1158/16-к.
За матеріалами провадження встановлено, що в нічний час, в  приміщенні магазину «Вигідний» в присутності продавця, обвинувачені висловлювалися в сторону потерпілого ОСОБА_10 нецензурною лайкою, по черзі безпричинно завдавали йому удари в різні частини тіла, на неодноразові зауваження продавця магазину не реагували. 
Тому на думку колегії суддів, суд дійшов обґрунтованого висновку про наявність у діях ОСОБА_7 мотиву явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ст. 296 КК України, кваліфікувавши його дії за відповідною частиною цієї статті КК України з урахуванням вчинення вказаного діяння групою осіб.
Безпідставними також є твердження захисника про відсутність у діях ОСОБА_7 попередньої змови у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України. 
Співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох осіб (суб`єктів злочину) у вчиненні умисного злочину. Злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб. При цьому під час вчинення злочину кожен зі співучасників може вчиняти різні дії (подолання опору потерпілого, заподіяння тілесних ушкоджень, заволодіння майном), які спрямовані на досягнення єдиної мети.
На підставі аналізу відеозапису з DVD-R диску судом було встановлено, що                         ОСОБА_7 в приміщенні магазину із кишені куртки потерпілого ОСОБА_10 заволодів гаманцем, який потім передав ОСОБА_8 . 
Обвинувачений ОСОБА_8 в своїх показаннях, які були надані в судовому засіданні,  не заперечував, що він підняв гаманець із підлоги, який випав із рук ОСОБА_7 , та поклав до своєї кишені, а потім віддав його назад ОСОБА_7 . Після цього, коли вони всі разом їхали в автомобілі, ОСОБА_7 дістав із гаманця кошти, а сам гаманець викинув.
Враховуючи це, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_7 здійснив відкрите викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб, правильно кваліфікувавши його дії за ч. 2 ст. 186 КК України з урахуванням ознаки повторності. 
Твердження в касаційній скарзі про те, що судом апеляційної інстанції залишені поза увагою доводи апеляційної скарги щодо наявності в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, також не є обґрунтованими.
Як убачається з матеріалів провадження, спростовуючи довід апеляційної  скарги щодо відсутності в діях обвинувачених складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,  й наявності натомість ознак складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК Україні, апеляційний суд вказав, що об`єктивна сторона крадіжки передбачає таємне викрадення чужого майна, а грабежу – відкрите заволодіння, що здійснюється  у присутності інших осіб, які розуміють протиправний характер дій винного. При цьому суд обґрунтовано послався на зміст показань потерпілого ОСОБА_10 та відеозапис з DVD-R диску щодо вказаних подій, відповідно до якого дії, які були спрямовані на заволодіння гаманцем потерпілого, здійснювалися відкрито в умовах очевидності для потерпілого та інших осіб. 
Крім цього, безпідставними є доводи касаційної скарги про те, що суд апеляційної інстанції повторно не дослідив докази, що має бути підставною для скасування оскаржуваного рішення.
Частиною 3 ст. 404 КПК України визначено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. Тобто обов`язковою умовою для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, є неповнота їх дослідження або наявність певних порушень при їх дослідженні. При цьому незгода з оцінкою певних конкретних доказів не є підставою для їх повторного дослідження.
При перевірці матеріалів кримінального провадження встановлено, що захисник  ОСОБА_6 в апеляційний скарзі, окрім іншого, клопотав про повторне дослідження доказів, а саме показань обвинувачених, свідка ОСОБА_11 та даних на  DVD-R диску. Суд ставив на обговорення це питання, й всі учасники процесу, окрім захисника, вказали на відсутність потреби в повторному дослідженні вказаних захисником доказів.
Надалі колегія суддів апеляційного суду відмовила в повторному дослідженні доказів, які були дослідженні судом першої інстанції, пославшись на те, що суд першої інстанції повно дослідив всі докази, які повторно просив дослідити захисник, й порушень при їх дослідженні не було встановлено. 
Таким чином, істотних порушень норм матеріального чи процесуального права, які можуть бути підставою для  скасування постановленого щодо ОСОБА_7 судового рішення з мотивів, зазначених у касаційній скарзі захисника, під час розгляду провадження в суді касаційної інстанції не встановлено. Тому касаційна скарга захисника ОСОБА_6 не підлягає задоволенню.
Однак колегія суддів вважає необхідним вказати на неправомірність посилання у вироку й оскаржуваній ухвалі апеляційного суду на протокол допиту свідка                   ОСОБА_11 від 20 лютого 2019 року (т. 1 а.п. 27-29), протокол додаткового допиту свідка ОСОБА_11 від 20 березня 2019 року (т. 1 а.п. 39-43), протокол допиту потерпілого ОСОБА_10 від 19 лютого 2019 року (т. 1 а.п. 21-23) й на протокол додаткового допиту потерпілого ОСОБА_10 від 05 березня 2019 року (т. 1 а.п. 36, 37) як на докази винуватості засуджених.
Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатися на них.
Отже, посилання як на докази винуватості особи на дані, які містяться у протоколах допитів свідка ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_10 й були надані під час досудового розслідування, є порушенням вказаної норми кримінального процесуального закону, тому такі посилання мають бути виключені. 
При цьому виключення з мотивувальної частини вказаних рішень цих доказів в цілому не впливає на обґрунтованість вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду.
Враховуючи це, колегія суддів касаційного суду вбачає необхідним у порядку ст. 433 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку Іршавського районного суду Закарпатської області від  11 серпня 2020 року та ухвали Львівського апеляційного суду від 13 травня 2021 року посилання на протокол допиту свідка ОСОБА_11 від 20 лютого 2019 року, на протокол додаткового допиту свідка ОСОБА_11 від 20 березня 2019 року, на протокол допиту потерпілого ОСОБА_10 від 19 лютого 2019 року й на протокол додаткового допиту потерпілого ОСОБА_10 від 05 березня 2019 року як на докази винуватості ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 .
Керуючись статтями  284, 434, 436–438, 440, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
У порядку ст. 433 КПК України вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від  11 серпня 2020 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 13 травня 2021 року змінити. 
Виключити з мотивувальної частини судових рішень посилання як на докази винуватості ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на протокол допиту свідка    ОСОБА_11 від 20 лютого 2019 року, на протокол додаткового допиту свідка ОСОБА_11 від 20 березня 2019 року, на протокол допиту потерпілого ОСОБА_10 від 19 лютого 2019 року й на протокол додаткового допиту потерпілого ОСОБА_10 від 05 березня 2019 року. 
У решті судові рішення залишити без змін.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення,                                     є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                               ОСОБА_2                                         ОСОБА_3