Постанова
Іменем України 
16 грудня 2021 року
м. Київ
Справа № 401/1156/15-к
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/4809/550/21
Провадження № 51 – 3766 км 18
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів:                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
 
за участю: 
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,  
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
захисника засудженого ОСОБА_6                  адвоката ОСОБА_7 , 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015120270000136 від 22 січня 2015 року,  щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Плетений Ташлик Маловисківського району Кіровоградської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , такого, що на підставі ст. 89 КК України, судимості не має, 
за ст. 115 ч. 1 КК України,
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13 травня 2021 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 02 вересня 2021 року щодо нього.  
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від                   20 травня 2015 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 115 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років.
Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 29 липня 2015 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 за апеляційною скаргою прокурора в частині вирішення питання про речові докази змінено, зазначено речові докази знищити, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника – адвоката 
ОСОБА_8 залишено без задоволення. У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни. 
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 24 лютого 2016 року було переглянуто вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20 травня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 29 липня 2015 року в касаційному порядку та відповідно до ст. 428 ч. 2 п. 2 КПК України відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 .
Ухвалою Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 
12 вересня 2019 року, залишеною без зміни ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 29 жовтня 2019 року, заяву засудженого ОСОБА_6 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20 травня 2015 року та ухвали Апеляційного суду Кіровоградської області від 29 липня 2015 року залишено без задоволення.
Постановою Верховного Суду від 09 квітня 2020 року ухвалу Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 12 вересня 2019 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 29 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а його касаційну скаргу – без задоволення.
Ухвалою Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від              13 травня 2021 року, залишеною без зміни ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 02 вересня 2021 року, заяву засудженого ОСОБА_6 про перегляд вироку Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20 травня 2015 року за нововиявленими та виключними обставинами залишено без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_6 , вважаючи, що у кримінальному провадженні щодо нього є нововиявлені обставини, просить скасувати судові рішення щодо нього та на підставі ст.ст. 440, 284 КПК України закрити кримінальне провадження щодо нього за ст. 115 ч. 1 КК України, оскільки він не вчиняв злочину, за який його засуджено, або відповідно до вимог ст. 72 ч. 5 КК України перерахувати йому строк попереднього ув`язнення у вказаному кримінальному провадженні. Вказує на те, що судами обох інстанцій при розгляді його заяви, в порушення вимог закону, не було доставлено в судове засідання та не було допитано виконавця злочину, на якого він вказував. Також вважає, що апеляційним судом істотно порушено вимоги закону, оскільки не забезпечено його участі під час апеляційного розгляду, а також здійснено розгляд його апеляційної скарги в порушення вимог ст. 52 КПК України без участі його захисника. Крім того зазначає, що судді ОСОБА_9 , ОСОБА_10 відповідно до вимог ст. 76 КПК України не мали права брати участь у цьому апеляційному розгляді. 
Заперечень на касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 від учасників судового провадження не надходило.            
Позиції учасників судового провадження
Захисник засудженого ОСОБА_6 – адвокат ОСОБА_7 у судовому засіданні висловив доводи на підтримання касаційної скарги засудженого та просив її задовольнити.   
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу засудженого в частково обґрунтованою та просив ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. 
Мотиви Суду 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.   
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Ухвалою Верховного Суду від 18 жовтня 2021 року відмовлено засудженому       ОСОБА_6 у відкритті касаційного провадження за його касаційною скаргою на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20 травня 2015 року щодо нього на підставі ст. 428 ч. 2 п. 1 КПК України, у зв`язку із чим в цій частині вимоги касаційної скарги не переглядаються. 
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 20 ч. 1 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Частиною четвертою статті 401 КПК України передбачено, що обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що засуджений ОСОБА_6 , який утримується під вартою, у своїх клопотаннях адресованих апеляційному суду неодноразово просив забезпечити його участь під час розгляду його апеляційної скарги на ухвалу Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13 травня 2021 року, проте 02 вересня 2021 року він не зміг взяти участь під час апеляційного розгляду через хворобу та його не було доставлено в судове засідання апеляційного суду. В порушення вимог ст. 401 ч. 4 КПК України апеляційний суд вирішив за можливе здійснити апеляційний розгляд без участі засудженого        ОСОБА_6 та не забезпечив його права на захист як сторони кримінального провадження, передбаченого ст. 20 КПК України. 
Забезпечення права на захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого і виправданого у кримінальному провадженні - одна з найважливіших гарантій захисту прав і свобод людини та громадянина, закріплених ст. 59, ст. 63 ч. 2,         ст. 129 ч. 3 п. 5 Конституції України та міжнародними актами, які є частиною національного законодавства щодо прав людини і основоположних свобод (ст. 11 Загальної декларації прав людини; ст. 14 ч. 3 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права; ст. 6 ч. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини (далі – ЄСПЛ) неодноразово підкреслював, що сумлінне забезпечення здійснення прав, гарантованих ст. 6 Конвенції, є обов`язком держави. Адекватний захист обвинуваченого як у суді першої інстанції, так і в суді вищої інстанції має вирішальне значення для справедливості у системі кримінального судочинства. У рішеннях «Камасинський проти Австрії» від 23 листопада 1989 року та «Артіко проти Італії» від 13 травня 1980 року ЄСПЛ зробив висновок про те, що «Конвенція призначена гарантувати не ті права, що є теоретичними та ілюзорними, а ті, що є практичними і реальними... Саме по собі призначення не забезпечує ефективної допомоги, оскільки адвокат, призначений надавати безоплатну правову допомогу, може вмерти, серйозно захворіти, стикатися тривалий час з перешкодами у своїй діяльності або ухилятися від виконання своїх обов`язків. Якщо органи влади ставляться до відома про таку ситуацію, вони повинні або замінити його, або примусити його виконувати свої обов`язки».
Відповідно до ст.ст. 59, 63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист. Кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.
Відповідно ст. 20 ч. 2 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.
Відповідно до ст. 52  ч. 1 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.
 
У вказаному кримінальному провадженні участь захисника є обов`язковою, оскільки ОСОБА_6 засуджений за вчинення особливо тяжкого злочину, передбаченого ст. 115 ч. 1 КК України, і провадження здійснюється за його заявою про перегляд вироку щодо нього в порядку глави 34 КПК України «Провадження за нововиявленими або виключними обставинами», що охоплюється поняттям кримінального провадження, визначеного в ст. 3 ч. 1 п. 10 КПК України.
Проте, в порушення зазначених вимог закону, апеляційний суд не з`ясував причини неявки в судове засідання апеляційного суду захисника ОСОБА_11 , який, хоч і був повідомлений про дату, час та місце апеляційного розгляду, проте в судове засідання апеляційного суду не з`явився, та здійснив розгляд апеляційної скарги засудженого ОСОБА_6 без участі його захисника. 
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що адвокат ОСОБА_11          13 травня 2021 року здійснював захист засудженого ОСОБА_6 під час розгляду Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області заяви засудженого ОСОБА_6 про перегляд вироку Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20 травня 2015 року за нововиявленими обставинами, відповідно до виданого йому 30 листопада 2020 року доручення Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Кіровоградській області за номером 2126.
Проте, право адвоката ОСОБА_11 на заняття адвокатською діяльністю, відповідно до ст. 31 ч. 1 п. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», зупинено з 04 серпня 2021 року на підставі заяви адвоката.
В порушення вимог процесуального закону, апеляційний суд не з`ясував цієї обставини та відповідно до вимог ст. 49 ч. 1 п. 1 КПК України не забезпечив участь іншого захисника у вказаному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
З протоколу автоматизованого розподілу судової палати між суддями Кропивницького апеляційного суду від 17 червня 2021 року вбачається, що для здійснення апеляційного розгляду у справі № 401/1156/15-к (номер провадження 11-кп/4809/550/21) визначено колегію суддів у складі головуючого судді (судді-доповідача) ОСОБА_12 та членів колегії – суддів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 . 
Частиною другої статті 80 КПК України передбачено право осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, заявити відвід судді. 
Відповідно до ст. 81 КПК України у разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду.
При розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні. Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою слідчого судді, судді (суду). Заява про відвід, що розглядається судом колегіально, вирішується простою більшістю голосів.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що засуджений ОСОБА_6 до початку апеляційного розгляду подав до Кропивницького апеляційного суду клопотання (а.п. 241 т. 6) про відвід, в тому числі і судді ОСОБА_9 , який входив до складу колегії суддів, визначеної для розгляду апеляційної скарги ОСОБА_6 .  Мотивував засуджений клопотання тим, що, вказаний суддя, на його думку, не має відповідно до вимог ст. 76 КПК України брати участь у вказаному апеляційному розгляді та має заявити самовідвід, а у разі якщо він не заявить такий самовідвід – він заявляє відвід цьому судді з підстав, зазначених ним у клопотанні.
Проте, суддя ОСОБА_9 під час апеляційного розгляду не заявляв самовідвід і в порушення вищезазначених вимог процесуального закону таке клопотання засудженого ОСОБА_6 про відвід судді ОСОБА_9 колегіально вирішено не було.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущені порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними, оскільки ставлять під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення. 
За таких обставин, ухвала апеляційного суду від 02 вересня 2021 року щодо        ОСОБА_6 підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а  касаційна скарга засудженого ОСОБА_6 – задоволенню частково.
При новому розгляді апеляційному суду необхідно врахувати наведене, судовий розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України із дотриманням прав та законних інтересів усіх учасників судового провадження та прийняти законне і обґрунтоване рішення. 
Інші доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 щодо наявності у вказаному кримінальному провадженні нововиявлених обставин, про наявність підстав для закриття кримінального провадження щодо нього, а також щодо зарахування йому строку попереднього ув`язнення на підстав ст. 72 ч. 5 КПК України, підлягають перевірці і з`ясуванню при новому розгляді в суді апеляційної інстанції.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково. 
Ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 02 вересня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                             ОСОБА_2                                       ОСОБА_3