П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  686/13918/21                                         Головуючий у 1-й інстанції:  Павловська А.А. 
          Суддя-доповідач:  Полотнянко Ю.П. 
21 грудня 2021 року                                                                                          м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Полотнянка Ю.П. 
суддів:  Драчук Т. О.  Смілянця Е. С. 
за участю:
секретаря судового засідання: Москалюк Ю.П.,
позивача: ОСОБА_1  
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  Управління патрульної поліції в Хмельницький області Департаменту патрульної поліції Національної поліції  на  рішення   Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області  від  30 серпня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління патрульної поліції в Хмельницький області Департаменту патрульної поліції Національної поліції про  скасування постанови про притягнення до адміністративної відповідальності, 
В С Т А Н О В И В :
В червні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вище вказаним позовом, вказавши, що 23.05.2021 відносно нього інспектором взводу №1 роти ТОР УПП в Хмельницькій області Ільченком Р.О. було складено постанову про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст. 44-3 КУпАП. З такою постановою не згодний, вважає її необгрунтованою та незаконною, так як 23.05.2021 р о 20.30 год. в м. Хмельницькому в салоні тролейбуса за маршрутом №13 перебував в засобі індивідуального захисту, зокрема в одягненій захисній масці, що закриває ніс та рот. За таких обставин вважає, що оскаржувана постанова є незаконною, просить її скасувати, а справу про адміністративне правопорушення закрити.
Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30.08.2021 позов задоволено частково. Постанову від 23.05.2021 року, винесену інспектором взводу №1 роти ТОР УПП в Хмельницькій області Ільченком Р.О., серії ГАБ №180964 про накладення адміністративного стягнення по справі про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст. 44-3 КУпАП щодо ОСОБА_1 - скасовано. В задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.
Не погоджуючись з даним рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову відмовити.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд першої інстанції при розгляді справи не з`ясував усі обставини, що мають значення для справи, помилково встановив правдивість доводів позивача та дійшов до передчасного висновку про порушенні інспектором процедури розгляду справи про адміністративне правопорушення, що стало підставою для скасування постанови про адміністративне правопорушення.
Позивач в судовому засіданні заперечив проти задоволення апеляційної скарги та просити рішення суду першої інстанції без змін.
Відповідач в судове засідання не з`явився, повноважного представника не направив, хоча був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи.
Відповідно до ч.1 ст.205 КАС України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції скасувати в частині, з огляду на наступне.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, інспектором взводу №1 роти ТОР УПП в Хмельницькій області Ільченком Р.О. було складено постанову серії ГАБ №180964 про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст. 44-3 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в сумі 255 грн.
Зі змісту постанови вбачається, що позивач 23.05.2021 о 20.30 год. в м. Хмельницькому в салоні тролейбуса за маршрутом №13 перебував без вдягнутих засобів індивідуального захисту, зокрема без респіратора або захисної маски, що закриває ніс та рот.
Не погоджуючись з вказаним рішенням відповідача, ОСОБА_1 звернувся з відповідним позовом до суду.
Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що з наданих відповідачем доказів, а саме відеозаписів з місця події, вбачається, що процедури розгляду справи дотримано не було. З відеозаписів вбачається, що вона полягала лише в зачитуванні позивачеві складеної щодо нього постанови за ч. 2 ст. 44-3 КУпАП. За таких обставин постанова не може бути залишена в силі і підлягає скасуванню.
Разом з тим, на думку суду, позовна вимога про закриття справи про адміністративне правопорушення задоволенню не підлягає, оскільки хоча позивач і стверджує, що правопорушення не вчиняв, з наданого відповідачем відеозапису вбачається, що позивач дійсно перебував в громадському транспорті без одягнутої на ніс та рот маски (маска була одягнена лише на підборіддя).
Колегія суддів апеляційного суду частково не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Статтею 3 Конституції України визначено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" карантин - адміністративні та медико-санітарні заходи, що застосовуються для запобігання поширенню особливо небезпечних інфекційних хвороб.
За приписами ст. 29 вказаного Закону карантин встановлюється та відміняється Кабінетом Міністрів України. Питання про встановлення карантину порушує перед Кабінетом Міністрів України центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, за поданням головного державного санітарного лікаря України. Рішення про встановлення карантину, а також про його відміну негайно доводиться до відома населення відповідної території через засоби масової інформації.
На виконання вимог Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", прийнято Постанову КМ України № 641 "Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2", згідно з якою, з метою запобігання поширенню на території України вказаної гострої респіраторної хвороби, з 01.08.2020 по 31.12.2020 року на території України встановлено шляхом продовження на всій території України дію карантину, встановленого Постановами КМУ від 11.03.2020 № 211 та № 392 від 20.05.2020 року.
Відповідно до п.п. 1 п. 10 Постанови КМ України № 641 від 22.07.2020 року, в редакції чинній станом на 11.12.2020 року, на території України на період дії карантину заборонялося перебування в громадських будинках і спорудах, громадському транспорті без вдягнутих засобів індивідуального захисту, зокрема респіраторів або захисних масок, що закривають ніс та рот, у тому числі виготовлених самостійно.
Згідно з Постановою КМУ від 09.12.2020 року, № 1236 "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" (в редакції, чинній на час винесення оскаржуваної постанови), відповідно до статті 29 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" Кабінет Міністрів України постановляє: 1. Установити з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі - COVID-19), з 19.12.2020 до 28.02.2021 року на території України карантин, продовживши дію карантину, встановленого постановами Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 року № 211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" (Офіційний вісник України, 2020 р., № 23, ст. 896, № 30, ст. 1061), від 20.05.2020 року № 392 "Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" (Офіційний вісник України, 2020 р., № 43, ст. 1394, № 52, ст. 1626) та від 22.07.2020 р. № 641 "Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" (Офіційний вісник України, 2020 р., № 63, ст. 2029). 2. На території України на період дії карантину запроваджуються обмежувальні протиепідемічні заходи, а саме забороняється, зокрема: 1) перебування в громадських будинках і спорудах, громадському транспорті без вдягнутих засобів індивідуального захисту, зокрема респіраторів або захисних масок, що закривають ніс та рот, у тому числі виготовлених самостійно.
Слід зазначити, що постанова Кабінету Міністрів України "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" № 641 від 22.07.2020 року на момент вчинення адміністративного правопорушення була чинною, її норми є обов`язковими для виконання усіма особами на території України, окремі положення вказаного нормативно-правового акту, в тому числі п.п. 1 п. 2, неконституційними не визнавалися.
Законом України "Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)" від 06.11.2020 року за № 1000-IX, який набрав чинності 21.11.2020 року, внесено зміни до Кодексу України про адміністративні правопорушення, а саме: статтю 44-3 КУпАП доповнено частиною 2 такого змісту: "Перебування в громадських будинках, спорудах, громадському транспорті під час дії карантину без вдягнутих засобів індивідуального захисту, зокрема респіраторів або захисних масок, що закривають ніс та рот, у тому числі виготовлених самостійно, - тягне за собою накладення штрафу від десяти до п`ятнадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян".
Крім цього, зазначеним Законом внесено зміни до ст. 222 КУпАП, яка визначає повноваження органів національної поліції з розгляду справ про адміністративні правопорушення, шляхом доповнення ч. 1 ст. 222 КУпАП, після цифр "44" словами і цифрами "частина друга статті 44-3". Відповідно до вказаних змін, які набрали чинності 21.11.2020 року, до повноважень працівників органів та підрозділів Національної поліції віднесено розгляд справ про адміністративні правопорушення за ч. 2 ст. 44-3 КУпАП.
Згідно з п. 8 ч. 1 ст. 23 Закону України "Про Національну поліцію" поліція відповідно до покладених на неї завдань у випадках, визначених законом, здійснює провадження у справах про адміністративні правопорушення, приймає рішення про застосування адміністративних стягнень та забезпечує їх виконання.
Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
У випадках, передбачених частинами першою та другою статті 258 КУпАП, уповноваженими органами (посадовими особами) на місці вчинення правопорушення виноситься постанова у справі про адміністративне правопорушення відповідно до вимог статті 283 цього Кодексу.
Згідно з ч. 5 ст. 258 КУпАП, якщо під час складання постанови у справі про адміністративне правопорушення особа оспорить допущене порушення і адміністративне стягнення, що на неї накладається, то уповноважена посадова особа зобов`язана скласти протокол про адміністративне правопорушення відповідно до вимог статті 256 цього Кодексу, крім випадків притягнення особи до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 185-3 цього Кодексу, правопорушень у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, у тому числі зафіксованих в автоматичному режимі, або порушень правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів, зафіксованих у режимі фотозйомки (відеозапису). Цей протокол є додатком до постанови у справі про адміністративне правопорушення.
Згідно з положеннями ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
В ч. 1 ст. 72 КАС України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Судом апеляційної інстанції досліджено відеозапис, наданий відповідачем разом із відзивом на позовну заяву (диск), яким фактично зафіксовано момент безпосереднього порушення позивачем п.п. 1 п. 3 постанови КМУ 1236, а саме перебування позивача з ознаками алкогольного сп`яніння (порушення координації рухів, порушення мовлення) у громадському транспорті без одягнутих засобів індивідуального захисту, зокрема без респіратора або захисної маски, що закриває ніс та рот. (маска була одягнена лише на підборідді).
Проте, відеозаписом також підтверджено порушення відповідачем процедури притягнення до адміністративної відповідальності.
Так, згідно ст.268 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. Особливості розгляду справ про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані в автоматичному режимі, та про порушення правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів, зафіксовані в режимі фотозйомки (відеозапису), встановлюютьсястаттями 279-1-279-4 цього Кодексу.
Судом встановлено, зокрема із відеозапису нагрудної камери поліцейського, дослідженої судом, що під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, позивач неодноразово  виявив бажання скористатись правовою допомогою. Однак, інспектором не було надано позивачу можливості реалізувати своє право на отримання правової допомоги, що свідчить про порушення права на захист останнього.
Також суд враховує, що згідно статті 59 Конституції України кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав. Позивач наголошував на тому, що бажає скористатися професійною правничою (юридичною) допомогою.
Таким чином, судом встановлено, що такими діями поліцейський порушив права особи, яка притягалася до адміністративної відповідальності, тому і порушив порядок розгляду справи про адміністративне правопорушення, що є підставою для скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення.
Разом з тим, судом встановлено, що під час винесення постанови про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.44-3 КУпАП позивачу не роз`яснювались його права, передбачені ст.268 КУпАП.
Крім того, згідно ч.2 ст.36 КУпАП, якщо особа вчинила кілька адміністративних правопорушень, справи про які одночасно розглядаються одним і тим же органом (посадовою особою), стягнення накладається в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених. До основного стягнення в цьому разі може бути приєднано одне з додаткових стягнень, передбачених статтями про відповідальність за будь-яке з вчинених правопорушень.
Водночас, з відеозапису слідує, що стосовно позивача було складено окремі постанови про притягнення його до адміністративної відповідальності за ст.44-3 та ст.178 КУпАП, що є порушенням ст.36 КУпАП.
Також, відповідно до ст.258 КУпАП визначено випадки, коли протокол про адміністративне правопорушення не складається.
Зокрема, згідно ч.2 ст.258 КУпАП протокол не складається у разі вчинення адміністративних правопорушень, розгляд яких віднесено до компетенції Національної поліції, та адміністративних правопорушень у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксованих в автоматичному режимі, а також порушень правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів, зафіксованих у режимі фотозйомки (відеозапису). У випадках, передбачених частинами першою та другою статті 258 КУпАП, уповноваженими органами (посадовими особами) на місці вчинення правопорушення виноситься постанова у справі про адміністративне правопорушення відповідно до вимог статті 283 цього Кодексу або залишається повідомлення про притягнення до адміністративної відповідальності за порушення правил зупинки, стоянки або паркування транспортних засобів у разі їх фіксації у режимі фотозйомки (відеозапису), крім випадків фіксації в автоматичному режимі правопорушень у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху.
Частиною 5 статті 258 КУпАП визначено, якщо під час складання постанови у справі про адміністративне правопорушення особа оспорить допущене порушення і адміністративне стягнення, що на неї накладається, то уповноважена посадова особа зобов`язана скласти протокол про адміністративне правопорушення відповідно до вимог статті 256 цього Кодексу, крім випадків притягнення особи до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 185-3 цього Кодексу, правопорушень у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, у тому числі зафіксованих в автоматичному режимі, або порушень правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів, зафіксованих у режимі фотозйомки (відеозапису). Цей протокол є додатком до постанови у справі про адміністративне правопорушення.
Як вбачається із відеозапису розгляду справи про адміністративне правопорушення, позивач оспорював допущене порушення і адміністративне стягнення. Як наслідок, згідно ч.5 ст.258 КУпАП інспектор поліції мав скласти протокол про адміністративне правопорушення відповідно до вимог статті 256 цього Кодексу. Вказаної норми закону дотримано не було.
З урахуванням того, що позивач при розгляді справи про адміністративне правопорушення оспорював допущене порушення і адміністративне стягнення, а інспектор поліції в порушення ч.5 ст.258 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення не склав та не надав позивачу можливість реалізувати своє право на отримання правової допомоги, чим порушив права особи, яка притягалася до адміністративної відповідальності та порядок розгляду справи про адміністративне правопорушення, що є підставою для скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення.
Як обгрунтовано зазначив суд першої інстанції з наданих відповідачем відеозаписів з місця події вбачається, що процедури розгляду справи дотримано не було. Вона полягала лише у зачитуванні позивачеві складеної щодо нього постанови за ч.2 ст.44-3 КУпАП. За таких обставин постанова не може бути залишена в силі та підлягає скасуванню, разом з тим, допущені процесуальні порушення можуть бути усунуті під час нового розгляду справи.
Відповідно до частини третьої статті 286 КАС України за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд як адміністративний має право скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і надіслати справу на новий розгляд до компетентного органу (посадової особи).
За встановлених обставин справи саме таким чином і мав діяти суд першої інстанції.
Зокрема, оскільки постанова відповідачем прийнята не в спосіб, який передбачений нормами КУпАП, така постанова підлягає скасуванню, а справу слід направити на новий розгляд до компетентного органу (посадової особи) на підставі п. 2 ч. 3 ст. 286 КАС України.
З огляду на зазначене, враховуючи вимоги вищенаведених норм, суд апеляційної інстанції дійшов до висновку, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення в частині відмови у задоволенні позову, суд першої інстанції допустив порушення норм процесуального права, що також має наслідком його скасування в цій частині.
Відтак, апеляційну скаргу слід задовольнити частково, рішення суду першої інстанції скасувати в частині відмови у задоволенні позову, прийнявши нову постанову, якою  справу про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності передбаченої ч. 2 ст. 44-3 КУпАП направити до Управління патрульної поліції в Хмельницький області Департаменту патрульної поліції Національної поліції на новий розгляд з метою усунення допущених процесуальних порушень.
Згідно пункту 4 частини 1 статті 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 

П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Управління патрульної поліції в Хмельницький області Департаменту патрульної поліції Національної поліції задовольнити  частково.
Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30 серпня 2021 року скасувати в частині відмови у задоволенні позову.
В цій частині прийняти нове рішення, яким справу про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності передбаченої ч. 2 ст. 44-3 КУпАП направити до Управління патрульної поліції в Хмельницький області Департаменту патрульної поліції Національної поліції на новий розгляд.
В решті рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30.08.2021 залишити без змін. 
 Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття і не може бути оскаржена відповідно до частини 3  статті 272 КАС України. 

Головуючий	 	 	Полотнянко Ю.П.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Драчук Т. О.    Смілянець Е. С.