ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"14" лютого 2022 р.                                                       Справа №921/270/21
м. Львів
Західний апеляційний господарський суд у складі:
головуючого - судді                              МАТУЩАКА О.І.
суддів:                                                  МАРКА Р.І.
                                                            ЯКІМЕЦЬ Г.Г.

за участю секретаря судового засідання ГУЛИК Н.Г.
за участю представників: 
від скаржника (боржника): Молень Р.Б. - адвокат;
від заявника:                      Йосипишин Р.В. - адвокат;
інші учасники:                      не з`явилися;

розглянувши апеляційну скаргу                    Приватного підприємства «Прогрес Агро» с.Ладичин Теребовлянського району Тернопільської області                                
на ухвалу                                                  Господарського суду Тернопільської області від            05.07.2021 (повний текст  21.07.2021, суддя Хома С.О.) про відкриття провадження 
у справі                                                  №921/270/21
за заявою кредитора                              Товариства з обмеженою відповідальністю                                                                          «Торговий Дім «Насіння», м.Київ
до боржника:                                        Приватного підприємства "Прогрес Агро",
с.Ладичин, Теребовлянського                                                   району    Тернопільської області 
про                                                            визнання банкрутом          

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області у цій справі № 921/270/21 від 05.07.2021 окрім іншого, відкрито провадження про банкрутство боржника - Приватного підприємства «Прогрес Агро»,  введено мораторій на задоволення вимог кредиторів, процедуру розпорядження майном та призначено розпорядником майна, арбітражного керуючого Гриценка І.П. м.Полтава. 
Ухвала суду мотивована наявністю підстав, передбачених ч.ч. 1-3 ст. 39 Кодексу України з процедур банкрутства (надалі КУзПБ) для відкриття провадження у справі та відсутністю підстав для відмови у відкритті провадження, передбачених ч. 6 ст. 39 КУзПБ. 
Зокрема, такою підставою є непогашений боржником борг за цивільно-правовим, договірним зобов`язанням у сумі 1 403 098,71 грн, що підтверджено не виконаним рішенням господарського суду Тернопільської області у справі №921/74/20 від 21.07.2020, яким  окрім вказаного боргу ще стягнуто  134 381,36 грн  пені,  280 619,74 грн штрафу, 13 496,16   грн  3% річних та 24 473,94 грн судового збору.
В мотивувальній частині ухвали про відкриття провадження у справі відсутні відомості про дослідження судом першої інстанції ознак неплатоспроможності боржника, які повинні досліджуватися згідно із ч.3 ст. 39 КУзПБ, оскільки боржником такі обставини не зазначалися, суду не надавалися,  а також не був наданий відзив на заяву про відкриття провадження. 
Не погоджуючись із такою ухвалою, боржником подано апеляційну скаргу, у якій просить суд апеляційної інстанції її скасувати та прийняти нове рішення про відмову у відкриття провадження.
Така апеляційна скарга мотивована тим, що у боржника в силу зазначеної вище ч.3 ст. 39 КУзПБ була можливість погасити борг перед ініціюючим кредитором, проте, він не знав, що подана до суду така заява і відповідно розглядається справа про можливість відкриття провадження у справі про банкрутство.
Причиною відсутності інформації про справу стало те, що боржник не отримував поштової кореспонденції як від ініціюючого кредитора, так і від суду.
Обов`язковість дослідження ознак неплатоспроможності, і як наслідок - відмова у відкритті провадження у разі непідтвердження таких, передбачено правовими висновками Верховного Суду у постановах від 10.04.2018 у справі № 911/378/17; від 24.04.2018 у справі № 910/8661/17; від 16.10.2018 у справі № 922/116/18; від 31.10.2018 у справі № 911/1927/17 та інших аналогічних шести справах.
Можливість погашення грошових зобов`язань боржника перед кредитором у разі надання йому можливості свідчить те, що ним було засіяно на дев`яти земельних ділянках загалом площею 79,91 га сою, урожай з якої після зібрання мав намір продати і за отримані кошти повністю погасити борг.
У відзиві на апеляційну скаргу від 30.09.2021 ініціюючий кредитор заперечив щодо задоволення апеляційної скарги загалом з тих підстав і обставин, якими обґрунтована ухвала суду першої інстанції, а також додатково тим, що у боржника в силу цивільно-правових зобов`язань виник обов`язок заплатити борг ще з жовтня 2019 року, а в примусовому порядку на виконання рішення суду з 30.07.2020, тому доводи боржника про можливість виконання рішення суду повинні були бути реалізовані до подання заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство, якщо вони були б  реальними.   
В судовому засіданні представник боржника підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, а представник ініціюючого кредитора та арбітражний керуючий-розпорядник майна заперечили щодо задоволення апеляційної скарги з підстав та обставин, зазначених у апеляційній скарзі та відзиві на таку.
Дослідивши обставини справи в сукупності із доводами та запереченнями представників сторін, суд апеляційної інстанції прийшов до висновків про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги та відповідно про обгрунтованість оспорюваної ухвали суду першої інстанції і як наслідок, залишення її без змін.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, зобов`язання боржника по оплаті боргу перед ініціюючим кредитором виникло на підставі договору від 19.11.2018 №2-1911/пр3286 на поставку насіння сільськогосподарських культур та/або засобів захисту рослин в асортименті та дванадцяти додатків до нього.
Наявність невиконаного зобов`язання підтверджено чинним рішенням господарського суду Тернопільської області у справі №921/74/20 від 21.07.2020, яким  стягнуто з боржника суму 1 403 098,71 грн основного боргу,  134 381,36 грн  пені,  280 619,74 грн штрафу, 13 496,16   грн  3% річних та 24 473,94 грн судового збору.
Чинними нормами КУзПБ не вимагається надання доказів наявності чи відсутності ознак примусового виконання судового рішення, відкритого виконавчого провадження чи таке інше.
Проте, судом першої інстанції було взято до уваги, що 08.10.2020 Господарським судом Тернопільської області у вказаній справі  №921/74/20 видано наказ про примусове виконання судового рішення, яке набрало законної сили  28.08.2020, а постановою приватного виконавця  виконавчого округу Тернопільської області Кондратюком Р.В. від 23.03.2021 було відкрито виконавче провадження № 64929689.
Окрім означеного вище, судом апеляційної інстанції також встановлено, що до заяви кредитора - ТОВ «Торговий дім «Насіння» про відкриття провадження у справі, додано з дотриманням вимог ч.2 ст. 34 КУзПБ, докази надсилання в адресу боржника з описом вкладення (48124, с. Ладичин, Теребовлянського району Тернопільської області) за його фактичним місцезнаходженням згідно відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, копії заяви та доданих до неї документів 30.04.2021.  
Ухвалою суду першої інстанції від 07.06.2021 таку заяву прийнято до розгляду та призначено у підготовчому засіданні на 22.06.2021. Копію такої ухвали було надіслано  в адресу боржника поштовим відправленням за номером 4602509831593, яке згідно відомостей з електронного ресурсу ПАТ «Укрпошта» з 11.06.2021 прямувало до точки видачі/доставки, а згідно довідки поштового відділення від 11.07.2021 у зв`язку  із закінченням терміну зберігання було повернуто в адресу суду (Т.1 а.с. 84, 85, 107-109).
Кредитором в адресу суду та боржника було надіслано 15.06.2021 клопотання про відкладення розгляду справи у підготовчому засіданні, Копію такого клопотання було надіслано в адресу боржника, що підтверджується поштовим описом вкладення від того ж 16.06.2021 за номером 0311010088831.
Ухвалою суду від 22.06.2021 розгляд справи у підготовчому засіданні відкладено на 05.07.2021, а копію такої ухвали надіслано в адресу боржника 29.06.2021 згідно поштового відправлення за номером 4602509847503, яке боржником не отримане згідно довідки поштового відділення від 07.07.2021 у зв`язку  із відсутністю адресата за вказаною у листі адресою і відповідно було повернуто відправнику,  яку отримано судом 13.07.2021 (Т.1 а.с.112-114).
За таких обставин, боржник рекомендованою поштовою кореспонденцією чотири рази повідомлявся про наявність судового провадження щодо процедури банкрутства (двічі ініціюючим кредитором та двічі судом), проте, жодного разу не отримав поштової кореспонденції за офіційним місцезнаходженням. 
Відповідно до ч. 2 ст. 34, ч. 15 ст. 39  КУзПБ,  до заяви кредитора про відкриття провадження у справі про банкрутство додаються (окрім іншого): докази надсилання боржнику копії заяви і доданих до неї документів.
Ухвала про відкриття провадження у справі про банкрутство не пізніше трьох днів з дня її постановлення надсилається боржнику, кредитору (кредиторам) та іншим особам, які беруть участь або мають взяти участь у цій справі (власнику майна, органу, уповноваженому управляти майном боржника, тощо), до контролюючого органу, визначеного  Податковим кодексом України, місцевого загального суду, відповідного органу або особі, яка здійснює примусове виконання судових рішень, рішень інших органів, за місцезнаходженням (місцем проживання) боржника.
Також, відповідно до ч.7 ст. 120 ГПК України,  учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи.
У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.
Таким чином, вимоги процесуального законодавства як ініціюючим кредитором так і судом щодо належного, неодноразового  повідомлення боржника про дату час та місце розгляду справи були дотримані у повному обсязі. 
Щодо суті спору та обов`язковості дослідження ознак неплатспроможності, то судом апеляційної інстанції береться до уваги таке.
Відповідно до ч. 1  ст. 2 КУзПБ, провадження у справах про банкрутство регулюється цим Кодексом, Господарським процесуальним кодексом України, іншими законами України.
Згідно до ч.2  ст. 8 КУзПБ,  право на звернення до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство мають боржник, кредитор.
Відповідно до ст. 1 КУзПБ, кредитор - юридична або фізична особа, а також контролюючий орган, уповноважений відповідно до Податкового кодексу України          здійснювати заходи щодо забезпечення погашення податкового боргу та недоїмки зі сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у межах своїх повноважень, та інші державні органи, які мають вимоги щодо грошових зобов`язань до боржника.
Грошове зобов`язання - зобов`язання боржника сплатити кредитору певну грошову суму відповідно до цивільно-правового правочину (договору) та на інших підставах, передбачених законодавством України. До грошових зобов`язань належать також зобов`язання щодо сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), страхових внесків на загальнообов`язкове державне пенсійне та інше соціальне страхування; зобов`язання, що виникають внаслідок неможливості виконання зобов`язань за договорами зберігання, підряду, найму (оренди), ренти тощо та які мають бути виражені у грошових одиницях. До складу грошових зобов`язань боржника, у тому числі зобов`язань щодо сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), страхових внесків на загальнообов`язкове державне пенсійне та інше соціальне страхування, не включаються неустойка (штраф, пеня) та інші фінансові санкції, визначені на дату подання заяви до господарського суду, а також зобов`язання, що виникли внаслідок заподіяння шкоди життю і здоров`ю громадян, зобов`язання з виплати авторської винагороди, зобов`язання перед засновниками (учасниками) боржника - юридичної особи, що виникли з такої участі. Склад і розмір грошових зобов`язань, у тому числі розмір заборгованості за передані товари, виконані роботи і надані послуги, сума кредитів з урахуванням відсотків, які зобов`язаний сплатити боржник, визначаються на день подання до господарського суду заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство, якщо інше не встановлено цим Кодексом. При поданні заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство розмір грошових зобов`язань визначається на день подання до господарського суду такої заяви.
Згідно ч.ч.1-3 ст. 39 КУзПБ перевірка обґрунтованості вимог заявника, а також з`ясування наявності підстав для відкриття провадження у справі про банкрутство здійснюються господарським судом у підготовчому засіданні, яке проводиться в порядку, передбаченому цим Кодексом.
У підготовчому засіданні господарський суд розглядає подані документи, заслуховує пояснення сторін, оцінює обґрунтованість заперечень боржника, вирішує інші питання, пов`язані з розглядом справи.
Якщо провадження у справі відкривається за заявою кредитора, господарський суд перевіряє можливість боржника виконати майнові зобов`язання, строк яких настав. Боржник може надати підтвердження спроможності виконати свої зобов`язання та погасити заборгованість.
Згідно ч.1 ст. 74, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. 
Отож, виходячи із системного аналізу зазначених вище норм чинного законодавства, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що дослідження обставин неплатоспроможності боржника повинно бути здійснено судом під час вирішення питання про відкриття провадження у справі з урахуванням принципів диспозитивності та змагальності у господарському судочинстві (ст.ст. 13 та 14 ГПК України) у підготовчому засіданні на підставі доказів, поданих самим боржником.
Такої правової позиції дотримується і Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду, де у п. 41 постанови від 03.02.2020 у справі № 905/2030/19 зазначено таке. 
Системний аналіз положень ст. ст. 34, 36, 39 КУзПБ та ст. 13 ГПК України, дозволяє дійти до таких висновків:
- при відкритті провадження у справі про банкрутство господарський суд, якщо провадження у справі відкривається за заявою кредитора, перевіряє можливість боржника виконати майнові зобов`язання, строк яких настав;
- положення КУзПБ не встановлюють обов`язку для ініціюючого кредитора доводити те, що боржник у справі про банкрутство не має можливість    виконати майнові зобов`язання, строк яких настав;
- доведення обставин можливості виконати майнові зобов`язання, строк яких настав, покладено саме на боржника, про що свідчить те, що боржник може надати підтвердження спроможності виконати свої зобов`язання та погасити заборгованість (ч. 3 ст. 39 КУзПБ);
- відсутність відзиву боржника на заяву про відкриття провадження у справі про банкрутство, а також відсутність підтвердження боржником спроможності виконати свої зобов`язання та погасити заборгованість не перешкоджає провадженню у справі;
- покладення на ініціюючого кредитора обов`язку доведення обставин можливості виконання боржником майнових зобов`язань, строк яких настав, суперечить засадам змагальності сторін.
Окрім цього, суд апеляційної інстанції також звертає увагу на те, що застосовуючи ч.3 ст. 39 КУзПБ, в частині того, що  боржник може надати підтвердження спроможності виконати свої зобов`язання та погасити заборгованість, повинно розглядатися в сукупності з іншою нормою цього Кодексу.  Зокрема, згідно ч. 2 ст. 35 КУзПБ,  підготовче засідання суду проводиться не пізніше 14 днів з дня постановлення ухвали про прийняття заяви про відкриття провадження у справі, а за наявності поважних причин (здійснення сплати грошових зобов`язань кредиторам тощо) - не пізніше 20 днів.
Таким чином, суд дійсно має перевірити можливість боржника виконати майнові зобов`язання, але враховуючи принципи диспозитивної та змагальності із врахуванням приведених норм, слід дійти висновку, що ця перевірка здійснюється виключно в межах відведених 20 днів, протягом 14 з яких боржник може надати підтвердження спроможності виконати свої зобов`язання, що може бути підставо надання судом ще шести днів (враховуючи сполучник «та») для погашення заборгованості.
Жодне інше тлумачення та застосування приведених норм суперечитиме принципам змагальності та диспозитивності, які мають реалізовуватися з урахуванням приведених приписів.
При цьому, досліджувати ознаки платоспроможності чи неплатоспроможності під час вирішення питання про відкриття провадження у справі про банкрутство, а також збирати про це суду докази самостійно і вибірково, є неприпустимим з огляду на уже зазначені вище фундаментальні  принципи господарського судочинства.
Також, враховуючи обставини, якими боржник обґрунтовує свою можливість погасити борг внаслідок збору урожаю і його подальшого продажу, на переконання суду апеляційної інстанції аж ніяк не узгоджується із строками виконання такого грошового зобов`язання в ракурсі означеного вище, і передбаченого ч. 2 ст. 35 КУзПБ, строку проведення підготовчого засідання.
Посилання боржника на вказану вище судову практику та правові висновки Верховного Суду у конкретних справах є помилковими, оскільки вони усі стосуються попереднього законодавчого акту - Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», яким до введення в дію КУзПБ регулювалися правовідносини щодо неспроможних боржників, і які у системному їх аналізі свідчать, що питання про те, чи знаходиться боржник у стані неплатоспроможності чи ні, вирішується судом не за наслідками розгляду заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство, а у підсумковому засіданні суду. Такий правовий висновок зроблено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 09.10.2018 у справі № 904/6980/17.
Станом на дату ухвалення даної постанови взагалі відсутні судові рішення та правові висновки Верховного Суду щодо  застосування  ч.3 ст. 39 КУзПБ.  
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що станом на дату поставлення ухвали судом першої інстанції про відкриття провадження у справі про банкрутство, у суду першої інстанції відсутні були докази  на підставі яких можна було б встановити ступінь платоспроможності чи неплатоспроможності боржника внаслідок ненадання відзиву на заяву про відкриття провадження, а ті обставини на які посилається боржник у апеляційній скарзі, не можуть свідчити про платоспроможність, оскільки така могла настати за сприятливих умов у майбутньому, проте не у тих строках, якими обмежено період проведення і завершення підготовчого засідання. 
Відповідно ст. 13, 76, 77, 86 ГПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів)
Враховуючи викладене вище, ухвала місцевого господарського суду підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - без задоволення.
Оскільки у цьому випадку суд апеляційної інстанції не змінює рішення, та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат судом апеляційної інстанції не здійснюється в силу ч. 14   ст.129 ГПК України. 
З урахуванням наведеного, апеляційний господарський суд дійшов висновку про залишення судового збору за подання апеляційної скарги за апелянтом.
Керуючись ст. ст. 11, 74, 129, 269 - 270, 275 - 276, 281- 284 ГПК України, 
Західний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного підприємства «Прогрес Агро» залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 05.07.2021  у справі №921/270/21 - без змін. 

2. Судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції залишити за апелянтом.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
Порядок оскарження постанови у справах про банкрутство передбачено ГПК України з урахуванням особливостей, передбачених Кодексом України з процедур банкрутства.

Справу повернути до Господарського суду Тернопільської області.

Головуючий суддя                                                            О.І. МАТУЩАК

Судді:                                                                                Р.І. МАРКО
                                                                                                    
                                                                                          Г.Г. ЯКІМЕЦЬ