ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.01.2022 року          м. Дніпро         Справа №  904/5376/21

          Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
          головуючий суддя Вечірко І.О. (доповідач), судді   Верхогляд Т.А.,  Парусніков Ю.Б., 
секретар судового засідання Саланжій Т.Ю.,
          розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.09.2021р. у справі  № 904/5376/21 
          за позовом  Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", м. Київ 
          до  Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа", м. Кривий Ріг  
          про  стягнення основного боргу, інфляційних втрат, 3% річних та штрафних санкцій за неналежне виконання грошового зобов`язання  
          ВСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст  рішення  суду першої інстанції.
Рішенням  Господарського суду  Дніпропетровської області  від 30.09.2021р. (повний текст складено - 30.09.2021р.,суддя - Красота О.І., м. Дніпро) у справі № 904/5376/21  позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" на користь  Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" 50 336 666,08 грн. основного боргу, 602 805,56 грн. пені, 1 680 964,68 грн. 3% річних, 4 466 040,25 грн. інфляційних втрат 794 500,00 грн. судового збору. 
Рішення суду першої інстанції в частині стягнення пені мотивовано наступним:
- у зв`язку із простроченням виконання  грошового зобов`язання позивачем з урахуванням збільшення розміру позовних вимог нараховано відповідачу пеню за загальний період прострочки з 26.11.2019р. по 17.04.2020р. у сумі 1 205 611,12 грн.;
- перевіривши правильність розрахунку суми пені судом встановлено, що вказаний розрахунок позивачем зроблено вірно, тому ці вимоги позивача щодо стягнення з відповідача пені в сумі 1 205 611,12 грн. є такими, що підлягають задоволенню;
- суд дійшов висновку про наявність об`єктивних обставин, які стали причиною неможливості своєчасних розрахунків з боку відповідача;
- судом враховано, що обставини, на які посилається відповідач вказують на відсутність його вини в певній мірі у несвоєчасному виконанні взятих на себе зобов`язань та вжиття ним усіх можливих заходів щодо їх виконання. Відповідач є комунальним підприємством, його господарська діяльність має соціальне значення для населеного пункту, в якому він розташований. Крім того, стосовно юридичних та фізичних осіб відповідачем проводиться претензійно-позовна робота, але відповідачем не надано суду доказів ефективності такої роботи щодо повного фактичного виконання рішень суду;
- місцевий господарський суд дійшов висновку про зменшення суми пені на 50 %  та стягнення з відповідача пені в розмірі 602 805,56 грн. 
2. Підстави з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи учасників справи. 
          Відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати (фактично змінити) рішення Господарського суду  Дніпропетровської області  від 30.09.2021р. в частині нарахування пені, виключити нарахування пені за період з 12.03.2020р. по 17.04.2020р., судові витрати розподілити з урахуванням задоволених позовних вимог. 
2.1. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Апеляційна скарга мотивована тим, що: 
- суд не застосував до суми нарахованої пені норми законодавства, щодо звільнення виробників теплової енергії від нарахування пені та штрафів на період дії карантину, на що відповідач звертав увагу суду у письмових поясненнях та усно під час судового розгляду;
- 18.04.2020р. набрав чинності Закон України "Про внесення змін до Закону України "Про Державний бюджет України на 2020 рік" № 553-ІХ від 13.04.2020р., відповідно до п. 15 розділу ІІ Прикінцевих положень якого тимчасово, на період дії карантину або обмежувальних заходів, пов`язаних із поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19), звільнено від нарахування постачальниками електричної енергії та природного газу пені та штрафних санкцій підприємствам централізованого водопостачання та водовідведення незалежно від форми власності, а також виробників теплової енергії незалежно від форми власності;
- є хибною позиція позивача про те, що вказаний Закон набрав чинності 18.04.2020р. та не може бути застосований до спірних правовідносин, починаючи з 12.03.2020р., оскільки звільнення від нарахування пені та штрафних санкцій виробників теплової енергії  саме з 12.03.2020р.  (введення на території України карантину) прямо передбачено в самому Законі, що узгоджується із приписами ст. 53 Конституції України та рішеннями Конституційного суду України від 05.04.2001р. № 3-рп/2001 та від 09.02.1999р. № 1-рп/99;
- позивачем мало бути нараховано суму пені лише до початку дії карантину і позивач не мав права нараховувати пеню за період з 12.03.2020р. 
2.2. Узагальнені доводи  учасників провадження у справі, викладені у відзиві на апеляційну скаргу та відповіді на відзив.
Позивач у відзиві на апеляційну скаргу вважає доводи апеляційної скарги безпідставними, а оскаржуване рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.09.2021р. законним та обґрунтованим. Посилається на те, що в апеляційній скарзі відповідач фактично наводить нові заперечення щодо позовних вимог, в тому числі з питань, що ним у відзиві на позовну заяву не зазначались, а саме щодо нарахування пені за період з 12.03.2020р. по 17.04.2020р. На думку позивача, у зв`язку з порушенням відповідачем положень ст. 165 ГПК України, останній не може заперечувати проти вірного розрахунку пені та правомірності її нарахування, в тому числі за період з 12.03.2020р. по 17.04.2020р. Норми Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про Державний бюджет України на 2020 рік" не містять прямої вказівки на те, що його положення мають зворотну дію в часі, а отже норми цього Закону для відповідача слід застосовувати з дня набрання ним чинності, тобто починаючи з 18.04.2020р. Позивач звертає увагу на те, що нарахування пені у даній справі здійснено за період, що не перевищує 6 місяців, відповідно до ст. 232 ГК України, що підтверджується детальним розрахунком по місяцях, а саме за період з 26.11.2019р. по 17.04.2020р., тобто до набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про Державний бюджет України на 2020 рік".
Відповідач у відповіді на відзив позивача додатково посилається на те, що в даному випадку відповідачем у своїх поясненнях від 16.08.2021р. було повідомлено суд про існування матеріальної норми права, та таким чином було звернуто увагу суду на приписи законодавства щодо періоду дії карантину. 
3. Апеляційне провадження.
3.1. Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 01.11.2021р. (головуючий суддя - Вечірко І.О., судді - Білецька Л.М., Парусніков Ю.Б.) відкрито апеляційне провадження у справі, розгляд апеляційної скарги призначено в судовому засіданні на 13.12.2021р. 
У зв`язку із відпусткою судді Білецької Л.М. на підставі розпорядження керівника апарату суду від 13.12.2021р. призначено повторний автоматизований розподіл справи, за результатом якого визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя -                  Вечірко І.О., судді - Верхогляд Т.А., Парусніков Ю.Б.
Судове засідання 13.12.2021р. за участю представника позивача відбувалось в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.
          В судовому засіданні 13.12.2021р. представники сторін надали пояснення по апеляційній скарзі, після чого в судовому засіданні оголошено перерву до 12.01.2022р.
Судове засідання 12.01.2022р. за участю представника позивача відбулось в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду. 
В судовому засіданні 12.01.2022р. представники сторін надали додаткові пояснення по апеляційній скарзі.
12.01.2022р. в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.  
3.2. Фактичні обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції.
27.09.2019р. між Акціонерним товариством "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (постачальник) та Комунальним підприємством теплових мереж "Криворіжтепломережа" (споживач) укладено Договір № 2196/1920-ТЕ-5/ПТ купівлі-продажу природного газу (а. с.18-27).
          Відповідно до п. 1.1 Договору постачальник  зобов`язується поставити споживачу природний газ, а споживач зобов`язується прийняти та оплатити його на умовах цього Договору. 
          Природний газ, що постачається за цим Договором, використовується споживачем виключно для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню (п. 1.2 Договору).
          Відповідно до п. 2.1 Договору постачальник передає споживачу у жовтні 2019 – квітні 2020 замовлений споживачем обсяг (об`єм) природного газу в кількості 13 817,0 тис. куб. метрів. 
Право власності на природний газ переходить від постачальника до споживача після підписання актів приймання-передачі (п. 3.1 Договору).
Відповідно до п. 5.1 Договору оплата за природний газ здійснюється споживачем виключно коштами шляхом 100-відсоткової поточної оплати протягом розрахункового періоду.
Остаточний розрахунок за фактично переданий природний газ здійснюється до 25 числа (включно) місяця, наступного за місяцем постачання газу.
Згідно із п. 5.3. Договору оплата за природний газ здійснюється таким чином:
1) споживач перераховує на поточний рахунок із спеціальним режимом використання постачальника кожного банківського дня розрахункового місяця кошти згідно з нормативами перерахування, затвердженими в установленому порядку, які зараховуються як оплата за природний газ, поставлений постачальником споживачеві в порядку, визначеному законодавством, - у разі коли на споживача поширюються вимоги підпункту 2) пункту 11 Положення в частині відкриття рахунків із спеціальним режимом використання;
2) в будь-якому випадку, споживач зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі розрахуватися за поставлений природний газ відповідно до пункту 5.1 цього Договору;
3) з поточного рахунка споживача кошти перераховуються на поточний рахунок із спеціальним режимом використання постачальника та зараховуються як оплата за природний газ, поставлений постачальником споживачеві у визначеному законодавством порядку, - у разі коли на споживача не поширюються вимоги підпункту 2) пункту 11 Положення в частині відкриття рахунків із спеціальним режимом використання;
Кошти, які надійшли від споживача на рахунок із спеціальним режимом використання, відкритий в установі уповноважених банків, зараховуються як передоплата за умови відсутності заборгованості за цим Договором;
4) шляхом зарахування постачальником коштів, що надійшли від споживача як погашення заборгованості за природний газ, поставлений в минулі періоди згідно з цим договором, у порядку календарної черговості виникнення заборгованості - за наявності заборгованості у споживача за цим договором.
Кошти, які надійшли від споживача, зараховуються як передоплата за умови відсутності заборгованості за цим договором;
5) оплата інших платежів (пені, штрафів, судових зборів, інфляційних нарахувань тощо), крім суми основної заборгованості, здійснюється споживачем на поточний рахунок постачальника.
Строк, у межах якого сторони можуть звернутися до суду з вимогою про захист своїх прав за цим договором (строк позовної давності), у тому числі щодо стягнення основної заборгованості, пені, штрафів, інфляційних нарахувань, відсотків річних, становить п`ять років (п. 9.3. Договору). 
Приписами п. 11.1 Договору встановлено, що Договір набирає чинності з дати підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення підпису постачальника печаткою, і діє в частині постачання  природного газу до 30 квітня 2020 року  (включно), а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.
Сторони підписали Додаткові угоди № 1 від 31.10.2019р., № 2 від  12.11.2019р., № 3 від 09.12.2019р., № 4 від 23.12.2019р., № 5 від 28.01.2020р., № 6 від 24.02.2020р., № 7 від 23.03.2020р., № 8 від 23.04.2020р. (а. с. 28-35).
Так, на виконання умов Договору, позивач у період  з жовтня 2019р. по квітень 2020р.  передав у власність відповідача природний газ на загальну суму 50 336 666,08 грн., що підтверджується Актами приймання-передачі природного газу від 31.10.2019р., 30.11.2019р., 31.12.2019р., 31.01.2020р., 29.02.2020р., 31.03.2020р., 30.04.2020р. (а. с. 37-43), які підписані та скріплені печатками сторін.
Відповідач свої зобов`язання по повній та своєчасній оплаті отриманого природного газу не здійснив, внаслідок чого заборгованість у останнього склала 50 336 666,08 грн. основного боргу, що і стало причиною виникнення спору.
Крім цього, у зв`язку із простроченням відповідачем виконання грошового зобов`язання позивачем з урахуванням збільшення розміру позовних вимог нараховано пеню за загальний період прострочення з 26.11.2019р. по 17.04.2020р. у розмірі 1 205 611,12 грн. Також, позивачем на підставі ч. 2 ст. 625 ЦК України за період з 26.11.2019р. по 31.03.2021р. нараховані 3 % річних у сумі 1 680 964,68 грн.  та інфляційні втрати у сумі 4 466 040,28 грн. 
3.3. Оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників справи і висновків суду першої інстанції.
          Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч. 1). Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ч. 2). Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 4). 
Колегія суддів заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи та докази, що стосуються фактів, на які учасники провадження у справі посилаються в апеляційній скарзі та запереченнях на неї, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, а також перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права дійшла висновку про наступне.
Предметом апеляційного оскарження є рішення суду першої інстанції щодо стягнення з відповідача пені, розрахованої позивачем за період з 26.11.2019р. по 17.04.2020р., тобто до набрання чинності Законом України  "Про внесення змін до Закону України "Про Державний бюджет України на 2020 рік".
У зв`язку з простроченням відповідачем виконання грошового зобов`язання позивачем з урахуванням збільшення розміру позовних вимог було нараховано пеню за загальний період прострочення з 26.11.2019р. по 17.04.2020р. у сумі 1 205 611,12 грн.
Пунктом 7.2. Договору встановлено, що у разі прострочення споживачем оплати згідно з пунктами 5.1, 5.6 цього Договору він зобов`язується сплатити постачальнику пеню в розмірі 17,8 % (14,2 % - в редакції Додаткової угоди № 5 від 28.01.2020р. до Договору)  річних, але не більше подвійної облікової ставки  Національного банку України, що діяла у період, за який нараховується пеня, розраховану від суми простроченого платежу за кожний день прострочення.
Перевіривши правильність розрахунку пені судом першої інстанції було встановлено, що вказаний розрахунок позивачем зроблено вірно, тому ці вимоги щодо стягнення пені у сумі 1 205 611,12 грн. є такими що підлягають задоволенню в сумі заявленій позивачем.
Разом з тим, колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне. 
18.04.2020р. набрав чинності Закон України "Про внесення змін до Закону України "Про Державний бюджет України на 2020 рік" № 553-ІХ від 13.04.2020р., відповідно до п. 15 розділу ІІ Прикінцевих положень якого тимчасово, на період дії карантину або обмежувальних заходів, пов`язаних із поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19), звільнено від нарахування постачальниками електричної енергії та природного газу пені та штрафних санкцій підприємства централізованого водопостачання та водовідведення незалежно від форми власності, а також виробників теплової енергії незалежно від форми власності.
Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає помилковими посилання  позивача на те, що Закон України  "Про внесення змін до Закону України "Про Державний бюджет України на 2020 рік" № 553-ІХ від 13.04.2020р. набрав чинності 18.04.2021р. та не може бути застосований до спірних правовідносин починаючи з 12.03.2020р., оскільки не має зворотної дії в часі відповідно до рішення Конституційного Суду України № 1-рп/99 від 09.02.1999р., оскільки звільнення від нарахування пені та штрафних санкцій виробників теплової енергії саме з 12.03.2020р. (введення на території України карантину) прямо передбачено в самому Законі № 553-IX, що узгоджується із приписами статті 58 Конституції України (аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 21.10.2021р. у справі № 922/29/21, від 25.11.2021р. у справі № 922/4302/20).
З огляду на приписи Постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020р. № 211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2", якою установлено з 12.03.2020р. на всій території України карантин та який станом на момент ухвалення місцевим господарським судом рішення у даній справі не завершився, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що нарахування позивачем пені за прострочення сплати заборгованості з 12.03.2020р. у сумі 1 205 611,12 грн. є безпідставним та таким, що суперечить нормам матеріального права. Суд апеляційної інстанції, здійснивши перевірку розрахунку пені, дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог в частині нарахування пені у сумі 620 432,10 грн. за період з 26.11.2019р. по 11.03.2020р.
За своєю правовою природою пеня та штраф є санкцією, яка може застосовуватись до боржника у разі порушення ним грошового зобов`язання. Господарські санкції, що встановлюються відповідно до договору чи закону за несвоєчасне виконання зобов`язання, спрямовані передусім на компенсацію кредитору майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку боржника. Такі санкції не можуть розглядатися кредитором як спосіб отримання доходів, що є більш вигідним порівняно з надходженнями від належно виконаних господарських зобов`язань.
Якщо відповідальність боржника перед кредитором за неналежне виконання обов`язку щодо своєчасного розрахунку не обмежена жодними межами, а залежить виключно від встановлених договором процентів (штрафу, пені, річних відсотків), то за певних обставин обсяг відповідальності може бути нерозумним з огляду на його непропорційність наслідкам правопорушення. Він може бути несправедливим щодо боржника, а також щодо третіх осіб, оскільки майновий тягар відповідних виплат може унеможливити виконання боржником певних зобов`язань, зокрема з виплати заробітної плати своїм працівникам та іншим кредиторам, тобто цей тягар може бути невиправдано обтяжливим чи навіть непосильним. У таких випадках невизнання за судом права на зменшення розміру відповідальності може призводити до явно нерозумних і несправедливих наслідків. Тобто має бути дотриманий розумний баланс між інтересами боржника та кредитора (правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.03.2020р. у справі № 902/417/18).
Відповідно до ч. 1 ст. 233 ГК України у разі, якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.
Частиною 3 ст. 551 ЦК України встановлено, що розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
Отже, зменшення неустойки (зокрема, пені) є протидією необґрунтованого збагачення однією із сторін за рахунок іншої; відповідає цивільно-правовим принципам рівності і балансу інтересів сторін; право на зменшення пені направлене на захист слабшої сторони договору, яка в силу зацікавленості в укладенні договору, монополістичного положення контрагенту на ринку, відсутності часу чи інших причин не має можливості оскаржити включення в договір завищених санкцій.
З урахуванням вищевикладеного, на підставі ч. 3 ст. 551 ЦК України, ч. 1 ст. 233 ГК України, а також виходячи з принципів добросовісності, розумності, справедливості та пропорційності, суд, в тому числі, і з власної ініціативи, може зменшити розмір неустойки (пені та штрафу) до її розумного розміру.
Як вбачається із матеріалів даної справи, відповідач просив суд першої інстанції зменшити суму пені на 70 %. Вказане клопотання мотивоване тим, що на підприємстві станом на 31.05.2021р. обліковується дебіторська заборгованість на загальну суму 786     107 тис. грн., у тому числі за послуги з централізованого опалення та гарячого постачання населенню за минулі періоди на загальну суму - 687 559, 2 тис. грн. Споживачі категорії "населення", а також інші категорії споживачів - бюджетні установи, релігійні організації, інші споживачі  мають заборгованість за теплопостачання перед відповідачем, яка в багатьох випадках стягується за допомогою судової системи, що відбувається дуже повільно. Крім того, відповідач звертає увагу на те, що підприємство несе судові витрати у зв`язку із зверненням до судової системи з метою примусового стягнення заборгованості. Основним напрямком господарської діяльності підприємства є виробництво, транспортування та постачання теплової енергії для потреб населення. Відповідач не є фактичним споживачем природного газу. Безперервне постачання теплової енергії, як один із видів комунальних послуг передбачений низкою законодавчих актів, тому відповідач не може в односторонньому порядку відмовитися від  надання послуг, а отже відповідач не може керуватись  загальними принципами здійснення господарської діяльності на власний розсуд за наявності покладених на нього зобов`язань з безперебійного та безпечного забезпечення споживачів тепловою енергією, оскільки повинен діяти виключно в межах норм чинного законодавства, що   регулює енергетичну галузь. Несвоєчасність розрахунків за природний газ наданий за Договором не є наслідком несумлінного виконання своїх зобов`язань відповідачем, а спричинене існуванням об`єктивних причин, що не дозволяли йому своєчасно і в повному обсязі виконувати свої зобов`язання. Відповідачем проводились, та постійно проводяться дії спрямовані на погашення дебіторської та кредиторської заборгованості. У відповідача з червня 2020р. накладений арешт на грошові кошти, що також не дозволяє проводити розрахунки з постачальником у повному обсязі. Позивачем не надано доказів скрутного фінансового становища в зв`язку із невчасним розрахунком відповідача, а також того, що з вини відповідача позивач зазнав будь-які збитки.  Стягнення пені є правом, а не обов`язком позивача. Позивачем у позовній заяві застосовані всі засоби стимулювання фінансової дисципліни - 3 % річних, інфляційні нарахування, пеня. 
З метою дотримання балансу між інтересами боржника та кредитора і за встановлених у даній справі обставин, апеляційний господарський суд погоджується із висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для зменшення суми пені на 50 %. 
За змістом апеляційної скарги відповідача та заперечень позивача на апеляційну скаргу правильність застосування судом першої інстанції ст. 551 ЦК України та ст. 233 ГК України не ставиться під сумнів.
За наведених обставин, з урахуванням зменшення суми пені на 50 % з відповідача підлягає стягненню пеня у розмірі 310 216,05 грн.            
З огляду на викладене, апеляційний господарський суд погоджується з доводами апеляційної скарги та вважає їх обґрунтованими.
3.4. Висновки апеляційного господарського суду за результатами розгляду апеляційної скарги. 
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Згідно із ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: не з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
          Зважаючи на не з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи та неправильне застосування судом норм матеріального права, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги шляхом зміни рішення суду першої інстанції в частині стягнення пені та викладення абзацу 2 рішення в новій редакції.
          3.5. Розподіл судових витрат.
Згідно з ч. 14 ст. 129 ГПК України, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. 
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Згідно з п. 2 ч. 5 ст. 129 ГПК України під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує, чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі, чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес.
Таким чином, розподіл судового збору залежить від правомірності та обґрунтованості заявлених позовних вимог.
У разі зменшення судом розміру неустойки на підставі ст. 233 ГК та ч. 3 ст. 551 ЦК України, судовий збір покладається на відповідача повністю без урахування зменшення неустойки, оскільки таке зменшення не є наслідком необґрунтованості позовних вимог в цій частині, а виключно застосування судом свого права на таке зменшення, передбаченого наведеними нормами.
Вказана правова позиція неодноразово висловлена Верховним Судом в постановах від 10.03.2021р. у справі № 904/5702/19, від 16.10.2019р. у справі № 910/143/19, від 03.04.2018р. у справі № 902/339/16 та враховується апеляційним господарським судом відповідно до приписів ч. 4 ст. 236 ГПК України.
У даній справі зменшення розміру пені не було наслідком необґрунтованості позовних вимог, а тому розподіл судового збору повинен здійснюватися пропорційно до розміру позовних вимог, які були визнані судами обґрунтованими, що підтверджується висновками щодо вирішення питання про розподіл судового збору у постановах Верховного Суду від 10.03.2021р. у справі № 904/5702/19, від 16.10.2019р. у справі № 910/143/19.
Таким чином, у разі зменшення судом розміру пені положення п. 2 ч.1 ст. 129 ГПК України підлягає застосуванню з урахуванням того, що витрати позивача, пов`язані зі сплатою судового збору, відшкодовуються за рахунок відповідача у сумі, сплаченій позивачем за позовною вимогою, яка підлягала б задоволенню, якби зазначений розмір судом не було зменшено.
За наведених обставин, витрати позивача за подання позовної заяви у даній справі в розмірі 786 440,88 грн. покладаються на відповідача без врахування зменшення суми пені, а витрати відповідача зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 13 166,53 грн. покладаються на позивача.
Слід звернути увагу, що скаржник в апеляційній скарзі фактично не погоджується (оспорює) з рішенням суду в частині нарахування пені за період з 12.03.2020р. по 17.04.2020р. в розмірі 585 179,02 грн. 
Згідно з п. п. 1 п. 2 ч. 2 ст. 4 Закону України "Про судовий збір" ставка судового збору за подання до господарського суду позовної заяви майнового характеру становить 1,5 відсотка ціни позову, але не менше 1 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб та не більше 350 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Враховуючи, що оспорюваною сумою є 585 179,02 грн., то розмір судового збору, що підлягає сплаті за подання даної апеляційної скарги складає 13 166,53 грн. (8 777,69 грн. (585 179,02 грн. *  1,5 %)  *  150 %, де 1,5 % - ставка судового збору за подання позовної заяви майнового характеру, 150 % - ставка судового збору за подання апеляційної скарги).
          Оскільки відповідач сплатив судовий збір за подання апеляційної скарги в більшому розмірі, ніж установлено законом, а саме 27 126,25 грн.  замість 13 166,53 грн., то згідно з п. 1 ч. 1 ст. 7  Закону України "Про судовий збір" сплачена в більшому розмірі, ніж установлено законом, сума судового збору повертається за ухвалою суду за клопотанням особи, яка сплатила судовий збір. Відповідне клопотання у матеріалах справи відсутнє.                     
          Керуючись ст. ст. 275-282 ГПК України, апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

          Апеляційну скаргу Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" - задовольнити. 
          Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.09.2021р.  у справі                 № 904/5376/21 в частині стягнення пені та судового збору - змінити, виклавши абзац другий резолютивної частини рішення в наступній редакції:
"Стягнути з Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" на користь Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз Україна"  50 336 666,08 грн. - основного боргу, 310 216,05 грн. - пені, 1 680 964,68 грн. - 3 % річних, 4 466 040,25 грн. - інфляційних втрат, 786 440,88 грн. - витрати по сплаті судового збору".  
          Стягнути з Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз Україна" на користь Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" 13 166,53 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги. 
          Видачу відповідних наказів, з урахуванням необхідних реквізитів, доручити Господарському суду Дніпропетровської області. 
          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Право касаційного оскарження, строк на касаційне оскарження та порядок подання касаційної скарги передбачено статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.
          Повний текст постанови складено - 17.01.2022р.

          Головуючий суддя                              _________________                    І.О. Вечірко

          Суддя                                                  _________________                    Т.А. Верхогляд       

          Суддя                                                  _________________                    Ю.Б. Парусніков