УХВАЛА

25 січня 2022 року 
Київ
справа №160/6238/20
адміністративне провадження №К/9901/22345/21, К/9901/22368/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
головуючого судді - Шевцової Н. В.,
суддів: Данилевич Н. А., Мацедонської В. Е.
за участю
секретаря судового засідання Момотюк Ю.С.
учасників справи:
представника відповідача - Гудкова Д. В.
розглянув у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження як суд касаційної інстанції заяви ОСОБА_1 про передачу на розгляд судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду справи №160/6238/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
УСТАНОВИВ:
1.          У червні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до прокуратури Дніпропетровської області (ухвалою суду першої інстанції від 12 жовтня 2020 року замінено на Дніпропетровську обласну прокуратуру, далі - відповідач - 1, обласна прокуратура), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач -2), Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - Друга кадрова комісія, Кадрова комісія № 2, Комісія, відповідач      -3), в якому просив:
1.1.          визнати протиправним та скасувати рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №332 від 09 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", згідно якого прокурор відділу інформаційно-аналітичного супроводження управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію;
1.2.          визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області №389-к від 30 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу інформаційно-аналітичного супроводження управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 14 травня 2020 року;
1.3.          поновити ОСОБА_1 на роботі в Дніпропетровській обласній прокуратурі (до зміни назви - прокуратура Дніпропетровської області), пр. Дмитра Яворницького, 38 м. Дніпро, 49000 ЄДРОПОУ: 02909938, на посаді прокурора відділу інформаційно-аналітичного супроводження управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область та слідчих регіональної прокуратури або на іншій рівнозначній посаді, яка передбачена штатним розписом Дніпропетровської обласної прокуратури, та органах прокуратури, з 15 травня 2020 року;
1.4.          стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (пр. Дмитра Яворницького, 38 м. Дніпро, 49000 ЄДРОПОУ: 02909938) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 15 травня 2020 року по день винесення рішення судом;
1.5.          рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та присудження виплати заробітної плати за весь час вимушеного прогулу, допустити до негайного виконання Дніпропетровською обласною прокуратурою.
2.          04 лютого 2021 року рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду позов задоволено частково.
2.1.          Визнано протиправним та скасовано рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №332 від 9 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", згідно якого прокурор відділу інформаційно-аналітичного супроводження управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
2.2.          Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Дніпропетровської області №389-к від 30.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу інформаційно-аналітичного супроводження управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 14.05.2020.
2.3.          Поновлено ОСОБА_1 в Дніпропетровській обласній прокуратурі (до зміни назви - прокуратура Дніпропетровської області) на рівнозначній посаді - прокурора відділу інформаційно-аналітичного супроводження управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 15.05.2020 року.
2.4.          Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.05.2020 по 04.02.2021 в розмірі 221602,24 гривень.
2.5.          У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовлено.
3.          13 травня 2021 року постановою Третього апеляційного адміністративного суду скасовано рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 лютого 2021 року у справі №160/6238/20 в частині задоволення позовних вимог щодо:
3.1.          поновлення ОСОБА_1 в Дніпропетровській обласній прокуратурі (до зміни назви - прокуратура Дніпропетровської області) на рівнозначній посаді - прокурора відділу інформаційно-аналітичного супроводження управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 15.05.2020;
3.2.          стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 15.05.2020 по 04.02.2021 в розмірі 221602,24 гривень та прийнято в цій частині нову постанову якою позов в цій частині вимог задоволено частково.
3.3.          Поновлено ОСОБА_1 в прокуратурі Дніпропетровської області на посаді - прокурора відділу інформаційно-аналітичного супроводження управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 14.05.2020.
3.4.          Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.05.2020 по 04.02.2021 в розмірі 220397,88      грн, який визначений без утримання податків й інших обов`язкових платежів.
3.5.          В іншій частині рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 лютого 2021 року у справі №160/6238/20 залишено без змін.
4.          Не погодившись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, Дніпропетровська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора подали до Верховного Суду касаційні скарги, які зареєстровані 18 червня 2021 року.
5.          03 серпня 2021 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 лютого 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 13 травня 2021 року у справі №160/6238/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
6.          У касаційній скарзі Офісу Генерального прокурора зазначено, що вона подані на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
7.          На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження відповідач зазначає, що суди неправильно застосували норми матеріального права пункт 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX у співвідношенні із пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, за змістом яких у разі висловлення прокурором наміру проходження атестації, то до такої особи в обов`язковому порядку застосовуються процедури і умови проведення атестації, а також й її наслідки неуспішного проходження атестації, визначені у пункті 5 розділу рядку №221. На даний час відсутній правовий висновок стосовно застосування пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX щодо відповідності Порядку №221 вимогам чинного законодавства.
8.          Відповідач також наголошує, що судами попередніх інстанцій при ухваленні рішення не надано правильного тлумачення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" та підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та не враховано їхній взаємопов`язаний зміст при прийнятті рішень. На даний час відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування зазначених норм права, а саме підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, як підставу для звільнення згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", у подібних правовідносинах. 
9.          04 серпня 2021 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 лютого 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 13 травня 2021 року у справі №160/6238/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
10.          В касаційній скарзі Дніпропетровською обласною прокуратурою зазначено, що вона подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
11.          Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
12.          На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження відповідач зазначає, що при винесені оскаржуваного рішення в частині визнання протиправним та скасування наказу у зв`язку з відсутністю факту ліквідації, реорганізації чи скорочення штату у прокуратурі Дніпропетровської області судами попередніх інстанцій не враховано відповідний висновок, викладений у пункті 57 постанови Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а, відповідно до якого саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-XI є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. 
13.          В касаційній скарзі відповідачем також зазначено, що вона подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
14.          На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження відповідач зазначає, що наразі відсутній відповідний висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до регіональних прокуратур лише у разі успішного проходження атестації; пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок №221та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком; пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 17 щодо повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестацій, а також щодо застосування пп.2 п.19 Закону №113-IX,як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів. 
15.          У зв`язку із зазначеним відповідачі просять скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції і ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному вимог.
16.          10 грудня 2021 року на електронну пошту Верховного Суду надійшли дві ідентичні заяви ОСОБА_1 про передачу справи №160/6238/20 на розгляд судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду.
17.          13 грудня 2021 року до Верховного Суду ОСОБА_1 подав через підсистему «Електронний суд» заяву про передачу справи №160/6238/20 на розгляд судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду.
18.          13 грудня 2021 року до Верховного Суду засобами поштового зв`язку надійшла заява ОСОБА_1 про передачу справи №160/6238/20 на розгляд судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду.
19.          Усі подані позивачем заяви аналогічного змісту.
20.          На обґрунтування наведених заяв ОСОБА_1 зазначає, що суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів, передає справу на розгляд палати, до якої входить така колегія, якщо ця колегія вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з цієї самої палати або у складі такої палати. 
21.          На думку позивача, є необхідність для передачі справи на розгляд судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду, оскільки наявні підстави для відступлення від правової позиції Верховного Суду, викладеної в його постанові від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, оскільки саме у цій справі Верховний Суд фактично висловився про необхідність поданням позивачем доказів на підтвердження обґрунтованості своїх дій, що суперечить приписам статті 77 КАС України.
22.          Колегія суддів, дослідивши доводи заявлених клопотань про передачу справи №160/6238/20 на розгляд судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду, вважає що у задоволені цих заяв необхідно відмовити.
23.          Так, відповідно до частини першої статті 346 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів, передає справу на розгляд палати, до якої входить така колегія, якщо ця колегія вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з цієї самої палати або у складі такої палати.
24.          Доводи позивача про необхідність передачі справи № 160/6238/20 на розгляд судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду, мотивовані посиланням на підстави для відступлення від правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, яка, на переконання позивача, суперечить правовій позиції, викладеній у постановах Верховного Суду від 24 червня 2021 року у справі №280/5009/20 та від 03 червня 2021 року у справі № 640/9398/20. 
25.          Проте, посилаючись на постанови Верховного Суду від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20 та від 24 червня 2021 року у справі №280/5009/20, позивач цитує частини вказаних судових рішень, акцентуючи увагу на витягах з цих постанов, зокрема релевантних джерелах права, які застосовано судом касаційної інстанції у конкретній справі за конкретних обставин.
26.          Водночас, позивач не наводить обґрунтувань з приводу того, від якого саме висновку та щодо застосування якої саме норми права, викладеного у постанові Верховного Суду від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, є необхідність відступити.
27.          Щодо подібності правовідносин у справі № 160/5745/20, Суд зазначає, що позивач складав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап) 03 березня 2020 року і лише наступного дня після проходження тестування подав заяву про збій в роботі комп`ютерної техніки. 
28.          Натомість у справі № 280/5009/20 позивач проходив перший етап іспиту 04 березня 2020 року і безпосередньо цього ж дня він звернувся до голови Першої кадрової комісії із заявою, у якій посилаючись на некоректність сформованих питань, просив переглянути сформовані електронною системою питання та відповіді до них, які визнано невірними на відповідність нормам Закону, зарахувавши їх як правильні або надати можливість повторно скласти іспит. Крім того, у цей же день кадрова комісія зафіксувала 65 звернень від кандидатів, у яких усі кандидати скаржились, з - поміж іншого, на технічні збої в системі та роботу програмно-апаратного комплексу, некоректність питань у тестах. 
29.          У справі №160/6238/20, що розглядається, ОСОБА_1 за результатами складання другого етапу іспиту 05 березня 2020 року не пройшов атестацію, тоді як заяву до голови Другої кадрової комісії, в якій він зазначив про те, що під час проходження другого етапу атестації «комп`ютер протягом значних інтервалів часу блокувався під час надання відповідей та вибору системою запитань при тестуванні вербального інтелекту», подав лише 11 березня 2020 року.
30.          Отже, обставини у справах №160/5745/20, №280/5009/20 та №160/6238/20 не є подібними.
31.          Доводи позивача про те, що немає єдності судової у питанні застосування пункту 2 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 № 221, є необґрунтованим, з огляду на те, що суди у справах №160/5745/20, та №280/5009/20 №160/6238/20 не заперечували право позивачів звернутися до голови або секретаря комісії у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації.
32.          З огляду на зазначене, враховуючи відмінність обставин справ, наведених  позивачем у клопотанні, Верховний Суд дійшов висновку про те, що ОСОБА_1 не доведено наявність підстав для передачі справи №160/6238/20 на розгляд судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду.
33.          Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що наведені у клопотанні ОСОБА_1 обґрунтування, не створюють підстави для передачі справи № 160/6238/20 на розгляд судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду, відповідно вказані заяви задоволенню не підлягають.
34.          Через відсутність складу колегії суддів, які визначені протоколом автоматизованого розподілу судових справ між суддями для розгляду цих касаційних скарг, у зв`язку з відсутністю судді Шевцової Н.В. на робочому місці за листком тимчасової непрацездатності з 31.01.2022 по 11.02.2022, повний текст ухвали виготовлено 14.02.2022.

Керуючись статтями 345, 346, 347, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

УХВАЛИВ:

Відмовити у задоволенні заяв ОСОБА_1 про передачу справи № 160/6238/20 на розгляд судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали виготовлено 14 лютого 2022 року.

Головуючий суддя                                                                      Н. В. Шевцова
Судді:                                                                                          Н. А. Данилевич
                                                                                          В. Е. Мацедонська