СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 грудня 2021 року                                             м. Харків                        Справа № 922/467/20  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Плахов О.В., суддя Здоровко Л.М. , суддя  Лакіза В.В.
за участю секретаря судового засідання Голозубової О.І.,
за участю:
прокурора -     Ногіної Олени - на підставі посвідчення №057318 від 09.10.2020р.;  
боржника - не з`явився;  
стягувача - не з`явився;  
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду  апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Нагорної Світлани Михайлівни, м. Харків,  (вх.№3602 Х/2) на ухвалу господарського суду Харківської області від 10.11.2021р. у справі №922/467/20 (суддя  Ємельянова О.О., постановлену в м.Харків о 15:00год., дата складення повного тексту - 15.11.2021р.) постановлену за результатами розгляду скарги на дії державного виконавця (вх. № 24522 від 19.10.2021р.).
за позовом: керівника Харківської місцевої прокуратури № 5 Харківської області, м.Харків,
до 1-го відповідача:  Харківської міської ради, м. Харків,
до 2-го відповідача: Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки і комунального майна Харківської міської ради, м. Харків,
до 3-го відповідача: Фізичної особи-підприємця Нагорної Світлани Михайлівни,                                        м. Харків,
про визнання незаконним та скасування рішення, визнання недійсним договору купівлі-продажу, зобов`язання повернути майно 

ВСТАНОВИВ:

14.02.2020р. Керівник Харківської місцевої прокуратури № 5 Харківської області звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до 1-го відповідача - Харківської міської ради, 2-го відповідача - Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради Харківської області та 3-го відповідача- фізичної особи-підприємця Нагорної Світлани Михайлівни про:
-визнання незаконним та скасування пункту 21 додатку до рішення 18 сесії Харківської міської ради 7 скликання "Про відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова" від 21.02.2018р. № 1008/18;
-визнання недійсним договору купівлі-продажу нежитлових приміщень від 22.08.2018р. № 5627-В-С, укладеного між Управлінням комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради та ФОП Нагорною С.М., посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Харківської області Гавриловою С.А. і зареєстрованого в реєстрі за № 1287 та скасування запису про проведену державну реєстрацію права власності № 28748602 від 01.11.2018р.;
-зобов`язання ФОП Нагорну С.М. повернути територіальній громаді приміщення підвалу "І, ІІ загальною площею 70,7 кв.м. в житловому будинку літ. "А-14", розташованого за адресою: м. Харків, пр. Гагаріна, 165, корпус 1, а Харківську міську раду Харківської області прийняти вказані приміщення (т.1 а.с.1-51). 
Звертаючись до суду з відповідним позовом прокурор посилався на те, що надання Харківською міською радою дозволу на проведення приватизації вказаного приміщення шляхом викупу є неправомірним, оскільки в силу "приватизаційного" законодавства, викуп орендарем орендованого приміщення міг бути проведений лише за умови, якщо орендарем за згодою орендодавця за рахунок власних коштів було б здійснено поліпшення орендованого майна, яке неможливо відокремити від відповідного об`єкта без завдання йому шкоди, в розмірі не менш як 25 відсотків ринкової вартості майна, за яким воно було передано в оренду, втім, за інформацією, яка наявна у прокурора, таких поліпшень орендованого майна ФОП Нагорна С.М. не здійснювала.
Рішенням господарського суду Харківської області від 04.08.2020р. у справі №922/467/20 позовні вимоги прокурора задоволено в повному обсязі; визнано незаконним та скасовано пункт 21 додатку до рішення 18 сесії Харківської міської ради 7 скликання "Про відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова" від 21.02.2018р. № 1008/18; визнано недійсним договір купівлі-продажу нежитлових приміщень від 22.08.2018р. №5627-В-С, укладений між Управлінням комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради та Фізичною особою-підприємцем Нагорною Світланою Михайлівною, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Харківської області Гавриловою С.А. і зареєстрований в реєстрі за № 1287 та скасовано запис про проведену державну реєстрацію права власності від 01.11.2018р. № 28748602; зобов`язано фізичну особу-підприємця Нагорну Світлану Михайлівну повернути територіальній громаді міста Харкова в особі Харківської міської ради нежитлові приміщення підвалу № І, ІІ загальною площею 70, 7 кв.м в житловому будинку літ. "А-14", розташованого за адресою: м. Харків, пр. Гагаріна, 165, корпус 1, а Харківську міську раду Харківської області прийняти вказані приміщення; стягнуто з відповідачів - Харківської міської ради, Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради та фізичної особи-підприємця Нагорної Світлани Михайлівни  на користь Прокуратури Харківської області по 2300,67 грн. судового збору з кожного (т.2 а.с.67-82).
Постановою Східного апеляційного господарського суду від 06.04.2021р. рішення господарського суду Харківської області від 04.08.2020р. у справі №922/467/20 залишено без змін (т.3 а.с.150-170).
16.04.2021р. господарським судом Харківської області на виконання рішення господарського суду Харківської області від 04.08.2020р. у справі №922/467/20 видано відповідний судовий наказ (т.4 а.с. 21), який було пред`явлено стягувачем для примусового виконання до Основ`янсько - Слобідського відділу державної виконавчої служби у місті Харкові Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Харків).
17.09.2021р. державним виконавцем Основ`янсько - Слобідського відділу державної виконавчої служби у місті Харкові Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Харків) Кушнарьовим Є.О. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП 65808659 з примусового виконання рішення суду на підставі наказу господарського суду Харківської області від 16.04.2021р. у справі №922/467/20 (т.4 а.с.22).
Крім того, 07.10.2021р. в порядку пункту 1 статті 56 Закону України "Про виконавче провадження"  державним виконавцем Основ`янсько - Слобідського відділу державної виконавчої служби у місті Харкові Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Харків) Кушнарьовим Є.О було винесено постанову про арешт майна боржника в межах виконавчого провадження ВП 65808659 (т.4 а.с.23), відповідно до якої накладено арешт на майно, що належить боржнику та знаходиться за адресою: Харківська область, м.Харків, вул. Академіка Павілова, буд. 319-А,кв. 100.
Проте, як зазначав боржник - фізична особа-підприємець Нагорна Світлана Михайлівна, вказана постанова державного виконавця про арешт майна боржника від 07.10.2021р. в межах виконавчого провадження ВП 65808659 прийнята з порушенням права власності боржника на його майно, закріплене у статті 41 Конституції України та у статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
Боржник наголошував, що рішення господарського суду Харківської області від 04.08.2020р. у справі №922/467/20 є рішенням немайнового характеру в силу приписів статті 63 Закону України "Про виконавче провадження", при виконанні якого накладення арешту на грошові кошти, у тому числі на все майно боржника  є недопустимим, що узгоджується з правовою позицією  Верховного Суду  викладеною у постанові від 04.03.2020р. у справі № 752/22214/16-ц.
За наведених обставин, боржник, вважаючи порушеними свої права на вільне володіння,  користування та розпорядження своєю власністю, закріплені в статті 41 Конституції України та в статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, 19.10.2021р. звернувся до господарського суду Харківської області зі скаргою на рішення державного виконавця (вх. № 24522), в якій просив суд:
- визнати неправомірною постанову державного виконавця Основ`янсько - Слобідського відділу державної виконавчої служби у м. Харкові Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) Кушнарьова Євгенія Олександровича про арешт майна боржника у виконавчому провадженні ВП № 65808659 від 07.10.2021р.;
- зобов`язати державного виконавця Основ`янсько - Слобідського відділу державної виконавчої служби у м. Харкові Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) Кушнарьова Євгенія Олександровича зняти арешт з усього майна  фізичної особи-підприємця Нагорної Світлани Михайлівни, накладений постановою про арешт майна боржника в ВП № 65808659 від 07.10.2021р. (т.4 а.с.16-20).
Ухвалою господарського суду Харківської області від 10.11.2021р. у справі №922/467/20 відмовлено в задоволенні скарги (вх. № 24522 від 19.10.2021р.) (т.4 а.с.121-130).
Відповідні висновки місцевого господарського суду з посиланням на положення статей 1, 2, 5, 10, 18, 63 Закону України "Про виконавче провадження", статей 342, 326, 339 Господарського процесуального кодексу України,  та правову позицію правову позицію викладену у постанові Верховного Суду від 17.09.2021р.  у справі №905/2999/17 мотивовані тим, що чинне законодавство, зокрема,  Закон України "Про виконавче провадження" встановлює певний порядок вчинення виконавчих дій та не надає державному виконавцю права вільного розсуду визначати "доцільно" чи "недоцільно" вживати їх взагалі, а тому він зобов`язаний вчиняти всіх необхідних заходів для повного та своєчасного виконання рішення суду відповідно до закону, а не крізь призму суб`єктивного сприйняття "доцільності" вирішувати питання: чи здійснювати виконання за виконавчим документом, чи ні.
Отже, за наведених обставин, господарський суд першої інстанції дійшов висновку про не доведення боржником порушення його права власності на майно, закріплене в статті 41 Конституції України та в статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод внаслідок прийняття державним виконавцем Основ`янсько - Слобідського відділу державної виконавчої служби у місті Харкові Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Харків) Кушнарьовим Є.О. постанови про арешт майна боржника у виконавчому провадженні ВП № 65808659 від 07.10.2021р.
Фізична особа-підприємець Нагорна Світлана Михайлівна з рішенням місцевого господарського суду не погодилась та звернулась до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати ухвалу господарського суду Харківської області від 10.11.2021р. у справі №922/467/20 та прийняти нове рішення, яким задовольнити скаргу на дії державного виконавця. Одночасно апелянт звернувся з клопотанням про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали господарського суду Харківської області від 10.11.2021р. у справі №922/467/20.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт посилається на те, що при постановленні оскаржуваної ухвали місцевим господарським судом не було надано належної правової оцінки всім обставинам, викладеним в скарзі на рішення державного виконавця, що призвело до передчасного висновку про відсутність правових підстав для її задоволення.
Зокрема, апелянт посилається на те, що місцевим господарським судом не було враховано того факту, що під час виконання рішення суду немайнового характеру в порядку статті 63 Закону України "Про виконавче провадження" не передбачено можливості накладення арешту на майно боржника, що узгоджується з правовою позицією  Верховного Суду  викладеною у постанові від 04.03.2020р. у справі №752/22214/16-ц.
Отже, постанова про арешт майна боржника прийнята з порушенням права власності боржника на його майно, закріплене у статті 41 Конституції України та у статті 1 Першого протоколу до конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 30.11.2021р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою  Фізичної особи-підприємця Нагорної Світлани Михайлівни на ухвалу господарського суду Харківської області від 10.11.2021р. у справі №922/467/20; встановлено сторонам у справі строк до 10.12.2021р. для подання відзиву на апеляційну скаргу з  доказами  його надсилання; встановлено учасникам справи строк до 10.12.2021р. для подання заяв, клопотань тощо; зобов`язано господарський суд Харківської області невідкладно надіслати на адресу Східного апеляційного господарського суду матеріали справи №922/467/20 та призначено справу до розгляду на 15.12.2021р.
02.02.2021р. апелянтом подано до апеляційного господарського суду клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату, у зв`язку із зайнятістю його представника в іншому судовому засіданні. (вх.№14025).
13.12.2021р. прокурором подано до апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу (вх.№14519), в якому просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Нагорної Світлани Михайлівни, ухвалу господарського суду Харківської області від 10.11.2021р. у справі №922/467/20 залишити без змін.

У судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 15.12.2021р. прокурор заперечив проти вимог апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Нагорної Світлани Михайлівни, просив відмовити в її задоволенні, ухвалу господарського суду Харківської області від 10.11.2021р. у справі №922/467/20 залишити без змін.
Інші учасники справи в судове засідання не з`явились, хоча були належним чином повідомлено про дату, час та місце розгляду справи (т.5 а.с.38, 40-42).

Розглянувши клопотання апелянта про відкладення розгляду справи, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до статті 270 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи у разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.
Згідно матеріалів справи, апелянт був належним чином повідомлений про час, дату і місце розгляду апеляційної скарги, що підтверджується повернути на адресу Східного апеляційного господарського суду повідомленням про вручення поштового відправлення з штрихкодовим ідентифікатором №6102256971720 (т.5 а.с.40).
Наведені позивачем причини неявки в судове засідання його представника судова колегія не визнає поважними з огляду на те, що апелянт не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого свого представника.
Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах (статті 73-74 Господарського процесуального кодексу України), проте, боржником суду таких доказів не надано.
Отже, за наведених обставин, судова колегія не вбачає правових підстав для задоволення відповідного клопотання про відкладення розгляду справи.

Враховуючи, що матеріали справи містять докази повідомлення апелянта про дату, час та місце судового засідання, а також зважаючи на те, що явка представників сторін судом апеляційної інстанції обов`язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, а також з огляду на обмежені процесуальні строки визначені процесуальним законодавством для розгляду апеляційних скарг на ухвали суду, колегія суддів вважає за можливе розглянути скаргу в даному судовому засіданні.
Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи апелянта, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Так, статтею 129-1 Конституції України встановлено, що суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.
Виконання судового рішення є невід`ємною складовою права кожного на судовий захист і охоплює, зокрема, законодавчо визначений комплекс дій, спрямованих на захист і відновлення порушених прав, свобод, законних інтересів фізичних та юридичних осіб, суспільства, держави (пункт 2 мотивувальної частини Рішення від 13 грудня 2012 року №18-рп/2012 Конституційний Суд України).
Згідно з частиною 2 статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України.
Відповідно до статей 18 та  326 Господарського процесуального кодексу України судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України. Невиконання судового рішення є підставою для відповідальності, встановленої законом.
Виконання судового рішення здійснюється на підставі наказу, виданого судом, який розглядав справу як суд першої інстанції (частина 1 статті 327 Господарського процесуального кодексу України).
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права (стаття 339 Господарського процесуального кодексу України).
Враховуючи зміст наведених норм, розглядаючи скаргу на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця щодо їх (рішень, дій, бездіяльності) правомірності/неправомірності, суд має надати оцінку законності дій останнього, тобто встановити, чи було ним дотримано приписи законодавства, які регламентують його діяльність у спірних правовідносинах, та саме в залежності від вказаних обставин, дійти висновку про задоволення або відмову у задоволенні скарги.

Так, умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку, визначаються Законом України "Про виконавче провадження".
Статтею 1 Закону України "Про виконавче провадження" встановлено, що виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
Примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких установлюються Законом України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів" (частина перша статті 5 Закону України "Про виконавче провадження").
Згідно з частиною 1 статті 13 Закону України "Про виконавче провадження" під час здійснення виконавчого провадження виконавець вчиняє виконавчі дії та приймає рішення шляхом винесення постанов, попереджень, внесення подань, складення актів та протоколів, надання доручень, розпоряджень, вимог, подання запитів, заяв, повідомлень або інших процесуальних документів у випадках, передбачених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.
Згідно з вимогами частини 1, пункту 1 частини 2 статті 18 Закону України "Про виконавче провадження", державний виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії, зобов`язаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.
Пунктом 6 частини 3 статті 18 Закону України "Про виконавче провадження" передбачено, що виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право накладати арешт на майно боржника, опечатувати, вилучати, передавати таке майно на зберігання та реалізовувати його в установленому законодавством порядку.
Положеннями пункту 1 частини 1 статті 26 вказаного Закону передбачено, що виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у статті 3 цього Закону за заявою стягувача про примусове виконання рішення.
Згідно з частиною 7   статті  26 Закону України "Про виконавче провадження", у разі якщо в заяві стягувача зазначено рахунки боржника у банках, інших фінансових установах, виконавець негайно після відкриття виконавчого провадження накладає арешт на кошти боржника.
У разі якщо в заяві стягувача зазначено конкретне майно боржника, виконавець негайно після відкриття виконавчого провадження перевіряє в електронних державних базах даних та реєстрах наявність права власності або іншого майнового права боржника на таке майно та накладає на нього арешт. На інше майно боржника виконавець накладає арешт в порядку, визначеному   ст. 56 цього Закону.

Як вбачається з матеріалів справи, 11.06.2021р. Харківська міська рада звернулась до Основ`янсько - Слобідського відділу державної виконавчої служби у місті Харкові Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Харків) з заявою про примусове виконання рішення (т.5 а.с.41), в якій відповідно до  приписів статей 3, 5, 10, 15, 16, 18, 19, 24, 26 Закону України "Про виконавче провадження"  просила вжити заходів щодо примусового виконання наказу господарського суду Харківської області від 16.04.2021р. у справі №922/467/20 про зобов`язання фізичну особу-підприємця Нагорну Світлану Михайлівну повернути територіальній громаді міста Харкова в особі Харківської міської ради нежитлові приміщення підвалу № І, ІІ загальною площею 70, 7 кв.м в житловому будинку літ. "А-14", розташованого за адресою: м. Харків, пр. Гагаріна, 165, корпус 1.
Крім того, Харківська міська рада, з посиланням на положення статті  56 Закону України "Про виконавче провадження" просила під час відкриття виконавчого провадження, з метою виконання рішення суду, накласти арешт на майна та кошти боржника, про що винести відповідну постанову. 

На підставі вказаної заяви, 17.09.2021р. державним виконавцем Основ`янсько - Слобідського відділу державної виконавчої служби у місті Харкові Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Харків) Кушнарьовим Є.О. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП 65808659 з примусового виконання рішення суду на підставі наказу господарського суду Харківської області від 16.04.2021р. у справі №922/467/20 (т.4 а.с.22), якою зобов`язано боржника - фізичну особу-підприємця Нагорну Світлану Михайлівну протягом 10 робочих днів повернути територіальній громаді міста Харкова в особі Харківської міської ради нежитлові приміщення підвалу № І, ІІ загальною площею 70, 7 кв.м в житловому будинку літ. "А-14", розташованого за адресою: м. Харків, пр. Гагаріна, 165, корпус 1.
Крім того, 07.10.2021р. в порядку пункту 1 статті 56 Закону України "Про виконавче провадження"  державним виконавцем Основ`янсько - Слобідського відділу державної виконавчої служби у місті Харкові Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Харків) Кушнарьовим Є.О було винесено постанову про арешт майна боржника в межах виконавчого провадження ВП 65808659 (т.4 а.с.23), відповідно до якої накладено арешт на майно, що належить боржнику та знаходиться за адресою: Харківська область, м.Харків, вул. Академіка Павілова, буд. 319-А,кв. 100.

Судова колегія зазначає, що відповідно до частини 1, 2, 3 статті 56 Закону України "Про виконавче провадження", арешт майна (коштів) боржника застосовується для забезпечення реального виконання рішення.
Арешт на майно (кошти) боржника накладається виконавцем шляхом винесення постанови про арешт майна (коштів) боржника або про опис та арешт майна (коштів) боржника.
Арешт на рухоме майно, що не підлягає державній реєстрації, накладається виконавцем лише після проведення його опису.
Постанова про арешт майна (коштів) боржника виноситься виконавцем під час відкриття виконавчого провадження та не пізніше наступного робочого дня після виявлення майна.
Проте, нормами Закону України "Про виконавче провадження" не передбачено можливості накладення та існування арешту на все рухоме та нерухоме майно боржника з метою попередження на майбутнє належного виконання останнім рішення суду.
Крім того, з аналізу положень статей 2 та 56 Закону України "Про виконавче провадження" випливає, що вчинення дій з арешту майна боржника, як засіб забезпечення реального виконання судового рішення, має  бути співмірним заходам  примусового виконання рішень та обсягу вимог за рішеннями.

В контексті спірних правовідносин судова колегія враховує, що предметом позовних вимог прокурора у даній справі було визнання незаконним та скасування пункту 21 додатку до рішення 18 сесії Харківської міської ради 7 скликання "Про відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова" від 21.02.2018р. № 1008/18 внаслідок порушення Харківською міською радою вимог законодавства у сфері приватизації, що полягало у незаконному обранні способу приватизації (відчуження) спірних нежитлових приміщень шляхом викупу ФОП Нагорної С.М., як їх орендарем.
Та, як наслідок, зобов`язання ФОП Нагорної С.М. (божника) повернути територіальній громаді міста Харкова в особі Харківської міської ради (стягувачу) нежитлові приміщення комунальної власності придбані за договором купівлі-продажу нежитлових приміщень від 22.08.2018р. № 5627-В-С, укладеним між Управлінням комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради та ФОП Нагорною С.М., який прокурор також просив визнати недійсним.
Отже, виконання рішення суду в порядку та в спосіб, визначені місцевим господарським судом при задоволенні позовних вимог, має здійснюватись у відповідності до приписів Закону України "Про виконавче провадження", з урахуванням Порядку повернення у державну (комунальну) власність об`єктів приватизації в разі розірвання або визнання недійсними договорів купівлі-продажу таких об`єктів затвердженого наказом Фонду державного майна України 18.10.2018р. № 1331 (надалі - Порядок), відповідно до якого приймання об`єкта приватизації, що повертається у державну (комунальну) власність, за рішенням суду у зв`язку з невиконанням умов договору купівлі-продажу або визнанням його судом недійсним здійснюється органом приватизації.
Додатком до вказаного Порядку затверджено форму Акту приймання-передачі об`єкта приватизації, що повертається у державну (комунальну) власність.

Відповідно до пункту 2.12. рішення 24 сесії 7 скликання Харківської міської ради "Про затвердження Положення про приватизацію об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова" від  19.12.2018р. № 1382/18, органом приватизації є Управлінню комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради.
Підпунктом 4.1.1.14. пункту 4.1. Розділу 4 Положення про Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради (нова редакція), затвердженого рішенням 1 сесії 8 скликання Харківської міської ради "Про затвердження положень виконавчих органів Харківської міської ради 8 скликання" від 09.12.2020р. №7/20 визначено повноваження управління, відповідно до якого управління готує та вносить на розгляд сесій Харківської міської ради питання про повернення до комунальної власності об`єктів приватизації у випадках, передбачених чинним законодавством.
Таким чином, рішення господарського суду Харківської області від 04.08.2020р. у справі №922/467/20, за яким боржник  повинен вчинити певні дії, а саме повернути територіальній громаді м.Харкова спірні нежитлові приміщення підвалу "І, ІІ загальною площею 70,7 кв.м. в житловому будинку літ. "А-14", розташованого за адресою: м. Харків, пр. Гагаріна, 165, корпус 1, ставиться в залежність від вчинення певних дій як боржником так і стягувачем в особі Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради шляхом складення відповідного Акту приймання-передачі об`єкта приватизації, що повертається у державну (комунальну) власність.

Судова колегія зазначає, що згідно статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Зокрема, відповідно до статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожна фізична та юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.
У рішенні Європейського суду з прав людини по справі "East/West Alliance Limited" проти України", яке набрало статусу остаточного 02.06.2014 р., в п. 167 рішення Суд наголошує на тому, що перша та найбільш важлива вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції полягає у тому, що будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно бути законним. Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля.
У п. 168 Суд також нагадує, що будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити "справедливий баланс" між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар. Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти.
Відповідно до сталої практики Європейського суду з прав людини напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання в право особи на мирне володіння майном із гарантіями статті 1 Першого протоколу, а саме: чи є втручання законним; чи переслідує воно "суспільний" "публічний" інтерес; чи є такий захід (втручання в право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям. Якщо хоча б одного із цих критеріїв не додержано, Європейський суд з прав людини констатує у такому випадку порушення статті 1 Першого протоколу.
Законність означає, що втручання держави у право власності особи повинно здійснюватися на підставі закону - нормативно-правового акту, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у питаннях застосування та наслідків дії його норм. Сам лише факт, що правова норма передбачає більш як одне тлумачення, не означає, що закон не передбачуваний. Сумніви щодо тлумачення закону, що залишаються, враховуючи зміни в повсякденній практиці, усувають суди в процесі здійснення правосуддя.
Втручання держави в право власності особи є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення "суспільного", "публічного" інтересу, при визначенні якого Європейський суд з прав людини надає державам право користуватися "значною свободою (полем) розсуду". Втручання держави в право на мирне володіння майном може бути виправданим за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності.
Принцип "пропорційності" передбачає, що втручання в право власності, навіть якщо воно здійснюється згідно з національним законодавством і в інтересах суспільства, буде розглядатися як порушення статті 1 Першого протоколу, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, що передбачає для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідний баланс не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар".
З огляду на встановлені вище обставини щодо порядку та способу примусового виконання рішення суду на підставі наказу господарського суду Харківської області від 16.04.2021р. у справі №922/467/20, за яким як боржник так і стягувач повинні вчинити певні дії передбачені як Законом України "Про виконавче провадження" так і Порядком повернення у державну (комунальну) власність об`єктів приватизації в разі розірвання або визнання недійсними договорів купівлі-продажу таких об`єктів затвердженого наказом Фонду державного майна України 18.10.2018р. № 1331, колегія суддів вважає, що перебування належного позивачу на праві власності нерухомого майна під арештом свідчить про порушення статті  1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, зокрема щодо втручання державного органу (ДВС) в право особи на мирне володіння майном, яке за наявності вказаних обставин не є виправданим, так як здійснено з порушенням принципів пропорційності, справедливості, рівноваги між інтересами держави та боржника, оскільки останній несе надмірний тягар внаслідок таких дій ДВС. 
При цьому, судова колегія наголошує на тому, що матеріали справи не містять доказів на підтвердження тих обставин, що боржник вчиняє певні дії, які б свідчили про ухилення останнього від виконання рішення суду.

З огляду на вищевикладене, дослідивши правові підстави винесення державним виконавцем Основ`янсько - Слобідського відділу державної виконавчої служби у місті Харкові Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Харків) Кушнарьовим Є.О. постанови про арешт майна боржника від 07.01.2021р. у виконавчому  провадженні ВП 65808659, колегія суддів дійшла висновку про те, що  державним виконавцем в порушення пункту  1 частини 2 статті 18 Закону України "Про виконавче провадження", статті 19 Конституції України та статті  1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини було протиправно винесено оскаржувану постанову про арешт майна боржника.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про наявність правових підстав для задоволення скарги боржника - фізичної особи-підприємця Нагорної Світлани Михайлівни на рішення державного виконавця (вх. № 24522 від 19.10.2021р.) в частині визнання неправомірною постанови державного виконавця Основ`янсько - Слобідського відділу державної виконавчої служби у м. Харкові Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) Кушнарьова Євгенія Олександровича про арешт майна боржника у виконавчому провадженні ВП № 65808659 від 07.10.2021р.

Щодо вимог боржника - фізичної особи-підприємця Нагорної Світлани Михайлівни викладених в скарзі на рішення державного виконавця (вх. № 24522 від 19.10.2021р.) в частині зобов`язання державного виконавця Основ`янсько - Слобідського відділу державної виконавчої служби у м. Харкові Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) Кушнарьова Євгенія Олександровича зняти арешт з усього майна  боржника, накладений постановою про арешт майна боржника в ВП № 65808659 від 07.10.2021р., судова колегія зазначає наступне.
Так, відповідно до частини другої статті 343 Господарського процесуального кодексу України, у разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов`язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника).
При цьому, господарський суд не вправі самостійно вчиняти ті чи інші дії, пов`язані із здійсненням виконавчого провадження, замість державного виконавця (наприклад, відкривати або закінчувати виконавче провадження), але може зобов`язати державного виконавця здійснити передбачені законом дії, від вчинення яких той безпідставно ухиляється.
Судова колегія вважає за доцільне зазначити, що згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Господарський суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання господарського судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.
Таким чином, повноваження Основ`янсько - Слобідського відділу державної виконавчої служби у м. Харкові Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків), в контексті скарги щодо винесення відповідної постанови про зняття арешту з майна боржника, внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру заборон відчужень об`єктів нерухомого майна про зняття арешту та заборони відчуження майна позивача, впродовж строків встановлених чинним законодавством є дискреційними повноваженнями такого органу державної влади, тобто відносяться до його виключної компетенції, а тому суд не може перебирати на себе його функцій. 
Отже, за наведених обставин, скарга боржника фізичної особи-підприємця Нагорної Світлани Михайлівни на рішення державного виконавця (вх. № 24522 від 19.10.2021р.) не підлягає задоволенню у відповідній частині.

Окрім того, судова колегія зазначає, що боржником не  було заявлено вимогу про зобов`язання суб`єкта оскарження скасувати постанову про арешт майна боржника  від 07.10.2021р. у  виконавчому провадженні  ВП № 65808659, винесену державним виконавцем Основ`янсько - Слобідського відділу державної виконавчої служби у м. Харкові Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) Кушнарьовим Є.О.

Згідно зі статтею 74 Закону України "Про виконавче провадження" рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом.
Положеннями статті 339 Господарського процесуального кодексу України передбачено право на звернення до суду стороною виконавчого провадження із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права.
Відповідно до частини 1 статті 343 Господарського процесуального кодексу України за результатами розгляду скарги суд постановляє ухвалу. 
У разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов`язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника) (частина 2 статті 343 Господарського процесуального кодексу України).
Якщо оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність були прийняті або вчинені відповідно до закону, в межах повноважень державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця і право заявника не було порушено, суд Господарського процесуального кодексу України України).
З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваної ухвали не було повно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, у зв`язку з чим апеляційна скарга Фізичної особи-підприємця Нагорної Світлани Михайлівни підлягає частковому задоволенню, ухвала господарського суду Харківської області від 10.11.2021р. у справі №922/467/20 підлягає частковому скасуванню із прийняттям нового рішення про часткове задоволення скарги на рішення державного виконавця (вх. № 24522 від 19.10.2021р.), з підстав викладених в мотивувальній частині даної постанови.
Вирішуючи питання розподілу судових витрат, судова колегія керується приписами статі 129 Господарського процесуального кодексу України, та покладає витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги на Основ`янсько - Слобідський відділ державної виконавчої служби у місті Харкові Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Харків).
Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, п. 2 ч. 1 ст. 275, пп. 1, 4 ч. 1 ст. 277, ст.ст. 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України,  Східний апеляційний господарський суд, 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Нагорної Світлани Михайлівни задовольнити частково.
Ухвалу господарського суду Харківської області від 10.11.2021р. у справі №922/467/20 скасувати частково.
Задовольнити скаргу Фізичної особи-підприємця Нагорної Світлани Михайлівни на рішення державного виконавця (вх. № 24522 від 19.10.2021р.) частково.
Визнати неправомірною постанову державного виконавця Основ`янсько - Слобідського відділу державної виконавчої служби у м. Харкові Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) Кушнарьова Євгенія Олександровича про арешт майна боржника у виконавчому провадженні ВП № 65808659 від 07.10.2021р.
Стягнути з Основ`янсько - Слобідського відділу державної виконавчої служби у м. Харкові Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) (61001, м.Харків, м-н Захисників  буд.7/8, код ЄДРПОУ 41430683) на користь Фізичної особи-підприємця Нагорної Світлани Михайлівни ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 2270,00грн.
Господарському суду Харківської області видати відповідний судовий наказ.
Повний текст постанови складено 20 грудня 2021р. 

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови. 

Головуючий суддя                                                                    О.В. Плахов

Суддя                                                                                           Л.М. Здоровко  

Суддя                                                                                           В.В. Лакіза