ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"15" лютого 2022 р.                                                            Справа №921/48/21
Західний апеляційний господарський суд, в складі колегії:
Головуючого (судді-доповідача)                                        Якімець Г.Г.,
Суддів:                                                                      Бонк Т.Б.,                                                                                                                        Зварич О.В.,
за участю секретаря судового засідання Кришталь М.Б.,
та представників сторін:
від прокуратури: прокурор Панькевич Р.В. (посвідчення №058390 від 02.12.2020);
від позивача 1: не з`явився; 
від позивача 2: не з`явився;
від відповідача (в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням системи "EasyCon"): Костенко В.В. представник - (довіреність б/н від 27.10.2021);

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "АС", вих.№2000/04 від 08 листопада 2021 року
на рішення Господарського суду Тернопільської області від 13 жовтня 2021 року (підписане 29.10.2021 року), суддя Андрусик Н.О.
у справі №921/48/21
за позовом Заступника керівника Тернопільської окружної прокуратури, м. Тернопіль в інтересах держави в особі:
1) Західного офісу Держаудитслужби, м. Львів
2) Тернопільської районної державної адміністрації, м. Тернопіль
до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "АС", м. Волноваха, Донецька область
про стягнення 217   454 грн.

в с т а н о в и в :

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції
04 лютого 2021 року (згідно відтиску штампу вхідної кореспонденції суду за вх.№55) заступник керівника Тернопільської місцевої прокуратури звернувся до Господарського суду Тернопільської області з позовом в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби та Зборівської районної державної адміністрації Тернопільської області до Відділу освіти Зборівської районної державної адміністрації та Товариства з обмеженою відповідальністю "АС", м.Волноваха Донецької області, про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 09.02.2018 до договору на постачання природного газу №608(18)Б від 08.02.2018, укладеної між відповідачами та стягнення грошових коштів в розмірі 217454,00грн.
В обґрунтування вимог позовної заяви прокурор зазначає, що при укладанні відповідачами спірної додаткової угоди було порушено частину четверту статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме змінено ціну за одиницю товару у бік збільшення при відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку, внаслідок чого безпідставно зменшено обсяги закупівлі, що є підставою для визнання цієї додаткової угоди недійсною відповідно до статей 203, 215 Цивільного кодексу України. Оскільки відповідач-1 сплачував кошти за поставлений природний газ відповідно до ціни, вказаній у спірній додатковій угоді, тобто за збільшеною ціною, сплачені кошти у сумі 217454,00грн є надмірно сплаченими та підлягають стягненню на підставі статті 1212 Цивільного кодексу України та статті 208 Господарського кодексу України. Необхідність звернення прокурора з цим позовом зумовлена потребою захистити інтереси держави у зв`язку із нездійсненням відповідних повноважень органом Державної аудиторської служби України - Західним офісом Держаудитслужби, який держава наділила повноваженнями щодо реалізації державної політики у сфері державного фінансового контролю, зокрема при здійсненні державних закупівель (стаття 7 Закону України "Про публічні закупівлі", статті 5, 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Положення про Державну аудиторську службу України, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43).
Ухвалою від 10.08.2021 судом проведено заміну Тернопільської місцевої прокуратури на її правонаступника - Тернопільську окружну прокуратуру; проведено заміну позивача у справі - Зборівської районної державної адміністрації її правонаступником - Тернопільською районною державною адміністрацією. Крім того, у зв`язку з припиненням юридичної особи виключено зі складу відповідачів у справі - Відділ освіти Зборівської районної державної адміністрації.
Ухвалою суду від 10.08.2021 закрито провадження у справі в частині позовних вимог про визнання недійсною додаткової угоди № 1 від 09.02.2018 до договору № 608 (18)Б від 08.02.2018 на постачання природного газу, укладеної між Відділом освіти Зборівської районної державної адміністрації, м.Зборів Тернопільської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "АС", м.Волноваха Донецької області, у зв`язку з відмовою прокурора від позову в цій частині (заява №15-646вих-21 від 30.07.2021 (вх.6290 від 02.08.2021)).
Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 13 жовтня 2021 року у справі №921/48/21 позовні вимоги задоволено повністю, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "АС"  на користь Тернопільської районної державної адміністрації  кошти в розмірі 217454 та 3261 (три тисячі двісті шістдесят одну)грн 81коп. в повернення сплаченого судового збору.
Рішення суду мотивоване тим, що при укладенні до договору № 608 (18)Б від 08.02.2018 на постачання природного газу додаткової угоди №1 від 09.02.2018 сторонами не було дотримано обов`язкової умови підтвердження наявності коливання ціни на товар при внесенні змін до ціни товару.
Суд першої інстанції, при прийнятті оскаржуваного рішення зазначив, що документи, які надані Замовнику ТОВ «АС» не підтверджують факт коливання цін на ринку газу, не відповідають вимогам законодавства про публічні закупівлі і не могли бути підставою для підписання спірної додаткової угоди до договору, що знайшло підтвердження матеріалами справи та є підставою для задоволення позову про стягнення безпідставно сплачених Відділом освіти РДА грошових коштів.
При таких обставинах, дослідивши усі наявні в матеріалах справи докази, суд першої інстанції прийшов до висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, правомірними та такими, що підлягають до задоволення.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи осіб, які подали апеляційну скаргу
Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю «АС» звернулося до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Тернопільської області від 13.10.2021у справі №921/48/21 та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник зазначає, що суд першої інстанції вирішив питання про права та інтереси відповідача з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, а саме: статті 19, 131-1 Конституції України, статті 203, 215, 670 Цивільного кодексу України, статті 27-31, 53, 73, 77, п. 2 ч. 1 ст. 226, ст.. 236 Господарського процесуального кодексу України, статтю 37 Закону України «Про публічні закупівлі», статтю 23 Закону України «Про прокуратуру» та неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, що є підставою для скасування рішення суду першої інстанції.
Зокрема, апелянт зазначає, що у справі №921/48/21 відсутній відповідач Відділ освіти Зборівської районної державної адміністрації, а єдиним відповідачем у справі є Товариство з обмеженою відповідальністю «АС». Місцезнаходженням Товариства з обмеженою відповідальністю «АС» є Донецька область, м. Волноваха, вул. Шевцової, 22а.
Відтак, апелянт переконаний, що у зв`язку з вибуттям одного із відповідачів, застосування ч. 4 ст. 29 ГПК України при розгляді справи №921/48/21 є недопустимим та фактично свідчитиме про порушення процесуальної норми, тому при виборі між господарськими судами, яким відповідно до цієї статті підсудна справа  має здійснюватися із застосуванням ч. 1 ст. 27 ГПК України, згідно якої справи підсудна Господарському суду Донецької області.
Відтак, на думку апелянта, судом першої інстанції в порушення приписів процесуального законодавства не було передано справу за територіальною юрисдикцією (підсудністю) до Господарського суду Донецької області.
На переконання апелянта суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що спірна додаткова угода №1 від 09.02.2018 до договору постачання природного газу №608(18)Б від 08.02.2018 укладена безпідставно за відсутності коливання цін на природний газ на ринку товарів, що є порушенням п.2 ч.4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».
Зокрема, апелянт зазначає, що експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати №О-66 від 25.01.2018 та Львівської торгово-промислової палати №19-09/163 від 12.02.2018 засвідчували в розрізі різних газопостачальних компаній, що ціна на вказаний період на ринку є вищою ніж договірна ціна постачання, зафіксована сторонами за Договором, а порівняння таких висновків між собою дає змогу встановити динаміку, а отже коливання ціни на товар в бік зростання.
Відтак, апелянт вважає, що стверджувати про відсутність документального підтвердження факту коливання та зростання ціни на вказаний товар, безпідставно.
Щодо представництва інтересів держави в суді прокурором, то апелянт вказує, що у справі №921/48/21 прокуратурою не було обґрунтовано в чому полягають суть порушення інтересів держави, не стали і предметом дослідження суду підстави звернення до суду, а саме прокуратурою не було доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб`єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, також прокурором не було досліджено/встановлено належного суб`єкта влади, до компетенції якого віднесені повноваження представництва в даній категорії справ, судом першої інстанції не встановлювалися причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду.
Все це, як стверджує апелянт, тягне порушення приписів статті 131-1 Конституції України, статті 23 Закону України «Про прокуратуру» та нівелює питання законності рішення.
Крім того, апелянт зазначає, що прокуратура помилково визначила позивачів у вимозі про стягнення надмірно сплачених грошових коштів, адже Західний офіс Держаудитслужби та Тернопільська районна державна адміністрація не є стороною правочину, яка б від свого імені мала б набувати майнові права та нести обов`язки за спірним договором.
Також апелянт вважає, що в розрізі даної ситуації застосування ч. 1 ст.670 ЦК України є неможливим, оскільки переплати з боку Відділу освіти Зборівської районної державної адміністрації не відбулось, адже саме Відділ освіти має здійснити доплату, а ТОВ «АС», в свою чергу має здійснити додаткове постачання природного газу, згідно умов Договору, який, на думку прокуратури, має залишитись чинним.
Відтак, апелянт переконаний, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, не надав оцінку всім доводам та запереченням сторін, не дослідили всіх наявних в матеріалах справи доказів, а тому рішення Господарського суду Тернопільської області у справі №921/48/21 підлягає скасуванню, а позовна заява Заступника керівника Тернопільської місцевої прокуратури підлягає залишенню без задоволення.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.
Західний офіс Держаудитслужби у відзиві на апеляційну скаргу заперечив доводи апеляційної скарги та вважає, що суд першої інстанції врахував всі обставини справи та докази, якими обґрунтовано правову позицію поданого позову та прийняв законне та обґрунтоване рішення.
Західний офіс Держаудитслужби просить суд залишити рішення Господарського суду Тернопільської області від 13.10.2021 у справі №921/48/21 без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

У відзиві на апеляційну скаргу Тернопільська обласна прокуратура не погоджується з апеляційною скаргою та вважає доводи апеляційної скарги безпідставними та необґрунтованими.
Зокрема, щодо тверджень апелянта про розгляд справи з порушенням територіальної підсудності, прокуратура зазначає, що на момент звернення прокурора до суду у даному позові було визначено відповідачів, один з яких знаходився у Тернопільській області.
Прокуратура зазначає, що оскільки ухвалою суду від 09.02.2021 відкрито провадження у справі з додержанням правил підсудності, виключення відділу освіти Зборівської РДА із складу відповідачів (у зв`язку з його припиненням) не потягнуло застосування до даних правовідносин положень ст. 30 ГПК України.
Щодо доводів відповідача про підтвердження коливання ціни та відповідність додаткової угоди до договору постачання вимогам ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», то прокуратура зазначає, що неухильним аспектом при застосуванні п.2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», при збільшенні ціни за одиницю товару, є підтвердження (наявність) факту коливання ціни такого товару на ринку.
На переконання прокуратури, суд першої інстанції підставно прийшов до висновку, що ТОВ «АС» не надано документального підтвердження обґрунтованих підстав для прийняття рішення про збільшення ціни природного газу, а тому додаткова угода №1 від 09.02.2018 укладена з порушенням п.2 ч.4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».
Крім того, прокуратура вважає, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що оскільки додаткова угода №1 від 09.02.2018 до договору про постачання природного газу №608(18)Б від 08.02.2018 є нікчемною, в силу вимог ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі», розрахунок за поставлений природний газ повинен здійснюватися за ціною, вказаною в основному договорі.
З приводу не обґрунтування, на думку відповідача, прокурором у даній справі підстав для представництва інтересів держави в суді, прокуратура зазначає, що підставною для звернення прокурора до суду в інтересах держави з даним позовом слугувала загроза порушень економічних інтересів держави внаслідок укладення незаконного правочину, завдання шкоди у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів, виділених на утримання навчальних закладів району. В свою чергу, звернення прокурора до суду спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання законності витрат бюджетних коштів.
Щодо визначення суб`єктного складу учасників спору та стягнення судом коштів на користь Тернопільської районної державної адміністрації, яка не є стороною правочину, прокуратура зазначила наступне.
На день ухвалення судом рішення правонаступником зобов`язань, прав та обов`язків припинених юридичних осіб : відділу освіти Зборівської районної державної адміністрації (яка є стороною правочину) та Зборівської районної державної адміністрації є Тернопільська районна державна адміністрація. 
Оскільки рішенням Господарського суду Тернопільської області позов прокурора задоволено та кошти стягнуто на користь позивача у справі - Тернопільської районної державної адміністрації (яка є правонаступником сторони договору на постачання природного газу - відділу освіти Зборівської РДА), твердження відповідача про порушення вимог процесуального законодавства щодо визначення суб`єктного складу у цій справі є безпідставним.
Також, прокуратура не погоджується з твердженням апелянта, що у даній справі судом безпідставно застосовано норми ст. 670 ЦК України та наслідки недійсності нікчемного правочину.
Зокрема, прокуратура зазначає, що додаткова угода №1 від 09.02.2018 до договору про постачання природного газу укладена з порушенням вимог ч.4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», отже в силу положень ст. 37 Закону є нікчемною.
Враховуючи нікчемність додаткової угоди, за якою поставка природного газу здійснювалась за завищеною ціною, прокуратура вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що з відповідача підлягає до стягнення 217   454 грн, як за товар, який так і не був поставлений продавцем, на підставі ст. 670 ЦК України.
З огляду на вищенаведене, прокуратура просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.

Прокурор в судовому засіданні заперечив проти вимог апеляційної скарги, просив залишити без змін оскаржуване рішення місцевого господарського суду, апеляційну скаргу - без задоволення.
Представник відповідача в судовому засіданні в режимі відеоконференції підтримав доводи апеляційної скарги, просив оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове про відмову в задоволенні позовних вимог.

Обставини справи.
Відповідно до п.1 Положення про Відділ освіти Зборівської районної державної адміністрації Тернопільської області, затвердженого розпорядженням голови районної державної адміністрації від 03.03.2018 №77-од, Відділ освіти Зборівської районної державної адміністрації є структурним підрозділом Зборівської районної державної адміністрації, який підпорядковується голові Зборівської районної державної адміністрації, підзвітний і підконтрольний начальнику управління освіти і науки Тернопільської обласної державної адміністрації. Відділ є юридичною особою публічного права, має самостійний баланс, рахунки в Головному управлінні державної казначейської служби України у Тернопільській області, печатку із своїм найменуванням та зображення Державного Герба України, власні бланки. Відділ утримується за рахунок коштів Державного бюджету. Граничну чисельність, фонд оплати праці працівників відділу та видатки на їх утримання визначає голова районної державної адміністрації в межах виділених асигнувань та затвердженої для районної державної адміністрації граничної чисельності працівників. Кошторис, штатний розпис відділу затверджується районною державною адміністрацією.
Відділом освіти Зборівської районної державної адміністрації відповідно до встановлених вимог Закону України «Про публічні закупівлі» у січні 2018 року проведено процедуру відкритих торгів через електронну систему публічних закупівель «Прозорро» за UA-2018-01-05-000642-а на закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:09120000-6 - Газове паливо (природний газ) в обсязі 378 850м3.
Зокрема, на підставі рішення тендерного комітету №2 від 05.01.2018 розпочато процедуру відкритих торгів на закупівлю природного газу. 05.01.2018 на веб-порталі публічних закупівель «Прозорро» Відділом розміщено оголошення за UA-2018-01-05-000642-a про намір здійснити закупівлю газового палива в кількості 378 850м3 за бюджетні кошти та розміщено тендерну документацію з вимогами до учасників та предмету закупівлі.
У відкритих торгах взяли участь троє учасників, які надали наступні тендерні пропозиції: ТОВ «АС» з остаточною ціновою пропозицією - 3489208,50грн з ПДВ, вартістю 1000м3 газу - 9210,00грн; ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» з остаточною ціновою пропозицією - 3511900,00грн з ПДВ, вартістю 1000м3 газу - 9269,89грн; ТОВ «ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ» з остаточною ціновою пропозицією - 3750615,00грн з ПДВ, вартістю 1000м3 газу - 9900,00грн.
Рішенням тендерного комітету, оформленим протоколом засідання тендерного комітету №8 від 24 січня 2018 року, переможцем торгів визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «АС»; прийнято рішення про намір укласти договір з переможцем торгів.
Як вбачається зі Звіту про результати проведення процедури UA-2018-01-05-000642-а від 09 лютого 2018 року повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів оприлюднено 24.01.2018.
08 лютого 2018 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «АС» як Постачальником та Відділом освіти Зборівської районної державної адміністрації як Споживачем укладено договір про постачання природного газу №608(18)Б (далі - договір), відповідно до умов якого Постачальник зобов`язався поставити Споживачу товар - природний газ код ДК 021:2015-09120000-6 Газове паливо (природний газ) для його власних потреб, а Споживач зобов`язався прийняти та своєчасно оплачувати його вартість відповідно до умов цього договору (п.п.1.1, 6.2.2, 6.3.1, 6.4.4 договору).
У п.2.1 договору сторонами узгоджено помісячний обсяг споживання природного газу у 2018 році, а саме: в лютому 2018 року - 87,359тис.м3;в березні 2018року - 87,359тис.м3; в квітні 2018 року - 19,463тис.м3; в жовтні 2018 року - 4,581 тис.м3; в листопаді 2018року - 68,044тис.м3; в грудні 2018 року - 68,044тис.м3. Всього у 2018 році узгоджено поставку природного газу об`ємом 378,850тис.м3.
Водночас, у п.2.2 договору передбачено можливість зменшення або перевищення місячних обсягів споживання природного газу у поточному місяці, встановлених у пункті 2.1 договору в розмірі до 5%. У випадку перевищення/зменшення споживання місячних обсягів газу більше ніж на 5%, Споживач зобов`язується узгодити це з Постачальником до 15 числа місяця поставки газу в довільній формі (поштою, факсом тощо) до 12:00 годин. У випадку зменшення планового обсягу газу у поточному місяці здійснюється на підставі листа Споживача узгодженого з Оператором ГРМ.
Пунктом 4.1 договору встановлено ціну за 1000м3 спожитого природного газу у 2018році без урахування тарифів на його транспортування в розмірі 9210,00грн (з ПДВ), у тому числі: ціна газу - 7675,00грн (без ПДВ); податок на додану вартість - 20% до ціни газу в розмірі 1535,00грн.
Загальна вартість всієї поставки становить 3489208,50грн (з ПДВ).
Також у пункті 4.4 договору визначено,що істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання, крім випадків, передбачених ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до п.п.10.1-10.6 Договору останній набирає чинності з дати його підписання і діє до 31 грудня 2018 року в частині поставок газу, а в частині розрахунків - до повного їх закінчення. Умови договору про закупівлю не відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.
Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої статті 36 Закону.
Всі зміни до цього договору оформлюються письмовими додатковими угодами, що стають невід`ємною частиною договору і мають переважаючу силу над положеннями договору (п. 10.3 договору).
При цьому, за умовами п.6.5.4 договору Споживач наділений правом на дострокове розірвання договору, якщо Постачальник повідомив Споживача про намір внесення змін до Договору в частині умов постачання природного газу, та нові умови постачання виявилися для нього неприйнятними.
ТОВ «АС» звернулося до Зборівської РДА із листом-пропозицією №16-20 «Щодо обґрунтованості в необхідності підвищення ціни за одиницю товару за договором постачання природного газу» та, посилаючись на ріст ціни на природний газ, долучивши Експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №0-66 від 25.01.2018 вказувало про те, що вартість природного газу (як товару) в Україні з 01 лютого 2018 року становить 10141,20грн за 1тис.м3 природного газу (з ПДВ) для промислових та інших суб`єктів господарської діяльності, які не підпадають під дію Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу.
09 лютого 2018року між Постачальником і Споживачем укладено Додаткову угоду №1, згідно з якою внесено зміни до договору на постачання природного газу №608(18)Б від 08.02.2018, а саме:
- встановлено ціну за 1000м3 природного газу, спожитого в лютому 2018 року в розмірі 10128,00грн (з ПДВ), з яких: 8440,00грн - ціна газу; 1688,00грн - ПДВ. Визначено загальну вартість всього обсягу поставки природного газу в розмірі 3489208,50грн (з ПДВ) (п.1 додаткової угоди №1 від 09.02.2018);
- встановлено загальний обсяг споживання природного газу у 2018 році, об`ємом 344,511107тис.м3 з визначенням обсягів помісячного споживання природного газу в лютому 2018року - 87,359 тис.м3; в березні 2018року - 87,359 тис.м3; в квітні 2018 року - 19,463 тис.м3; в жовтні 2018 року - 14,242107 тис.м3; в листопаді 2018 року - 68,044 тис.м3; в грудні 2018 року - 68,044 тис.м3 (п.2 додаткової угоди від 09.02.2018).
Згідно п.3 додаткової угоди №1 від 09.02.2018, вона набуває чинності з моменту укладення та діє до 31.12.2018, згідно з ч.3 ст.631 ЦК України, є невід`ємною частиною договору.
До відзиву на позов ТОВ «АС» на підтвердження правомірності укладення додаткової угоди №1 від 09.02.2018 додано інформаційну довідку Львівської торгово-промислової палати №19-09/163, в якій міститься прейскурант ціни на природний газ із ресурсів НАК «Нафтогаз України» станом на 01.02.2018 та дані обласних газопостачальних товариств про вартість природного газу для суб`єктів, що фінансуються з бюджету на лютий 2018 року.
Згідно довідки, прейскурант на природний газ НАК «Нафтогаз України» з 01.02.2018 в залежності від категорії споживачів та умов застосування складає від 9195,60грн до 10141,20грн за 1тис.м3 природного газу з ПДВ та без урахування витрат на транспортування, у тому числі (з приміткою): від 50тис.м3 за умови попередньої оплати по ціні 9195,20грн, за умови оплати протягом або після періоду постави товару по ціні 1041,20грн; до 50тис.м3 та за нерегульованими обсягами споживання - відповідно до укладеного договору - 1041,20грн.
На виконання умов договору №608(18)Б від 08.02.2018, з урахуванням додаткової угоди №1 від 09.02.2018 Постачальником поставлено, а Споживачем отримано та оплачено наступні об`єми природного газу:
- згідно Акту прийому-передачі природного газу №176 від 02.03.2018 - 91,000 тис.м3 природного газу по ціні 8440,00грн (без ПДВ) за 1000м3, на загальну суму 921648грн (з ПДВ). Оплату за спожитий газ здійснено на загальну суму 924192,83грн на підставі платіжних доручень №1021 від 03.03.2018 на суму 355,70грн, №1028 від 03.03.2018 на суму 50727,35грн, №1029 від 03.03.2018 на суму 273307,54грн, №1030 від 03.03.2018 на суму 129651,66грн, №1025 від 03.03.2018 на суму 61432,16грн,№1020 від 03.03.2018 на суму 10860,75грн, №1022 від 03.03.2018 на суму 4000грн, №1030 від 15.03.2018 на суму 183400,00грн, №1030 від 03.03.2018 на суму 207912,84грн, №3009 від 20.04.2018 на суму 2461,66грн;
- згідно Акту прийому-передачі природного газу №177 від 28.03.2018 - 91,500 тис.м3 по ціні 8440,00грн (без ПДВ) за 1000м3, на загальну суму 926712грн (з ПДВ), оплату якого фактично здійснено на загальну суму 927139,74грн на підставі платіжних доручень №2684 від 29.03.2018 на суму 97903,24грн, №2690 від 29.03.2018 на суму 2289,94грн, №2456 від 28.03.2018 на суму 427,74грн, №2683 від 29.03.2018 на суму 282359,87грн, №2680 від 29.03.2018 на суму 61855,07грн, №2690 від 29.03.2018 на суму 12828,81грн, №2689 від 05.05.2018 на суму 110922,86грн, №2689від 26.04.2018 на суму 163765,00грн, №2689 від 19.04.2018 на суму 36937,55грн, №2689 від 05.04.2018 на суму 121109,49грн, №2681 від 19.04.2018 на суму 36740,17грн;
- згідно Акту прийому-передачі природного газу №439 від 17.04.2018 - 54,378 тис.м3 по ціні 8440,00грн (без ПДВ) за 1000м3, на загальну суму 550740,38грн (з ПДВ), оплату якого фактично здійснено суму 548278,72грн на підставі платіжних платіжні доручення №3007 від 20.04.2018 на суму 4000грн, №3006 від 05.05.2018 на суму 9012,06грн, №3006 від 15.05.2018 на суму 120000,00грн, №3006 від 29.05.2018 на суму 93674,00грн, №3006 від 29.05.2018 на суму 57424,00грн, №3006 від 08.06.2018 на суму 56235,00грн, №3006 від 15.06.2018 на суму 207933,66грн.
Всього Відділом освіти Зборівської районної державної адміністрації згідно Актів та з урахуванням змін, внесених додатковою угодою №1 від 09.02.2018 до договору на постачання природного газу №608(18)Б від 08.02.2018, було сплачено за спожитий природний газ 2399100,38грн за ціною 10128грн за 1тис.м3.природного газу (з ПДВ) в об`ємі 236878тис.м3.
Отже, з наявних у справі матеріалів слідує, що реалізація природного газу зі сторони ТОВ «АС» не проводилася за ціною 9210,00грн за 1тис.м3 природного газу, заявленою у тендерній пропозиції.
Прокурор зокрема, посилається на інформацію, розміщену на веб-порталі НАК «Нафтогаз України», згідно якої промисловим споживачам та іншим суб`єктам господарської діяльності та постачальникам для подальшої реалізації газу установам та організаціям, що фінансуються з державного і місцевих бюджетів встановлені ціни за 1000м3 природного газу: з січня 2018 року - 10732,80грн; з 01 лютого 2018 року - 10141,20грн; з 01 березня 2018 року - 8889,60грн. Тобто, з наведеного прейскуранту цін вбачається, що з січня 2018 року по березень 2018 року відбувалося коливання ціни на природний газ, який постачався НАК «Нафтогаз України») у сторону її зменшення.
На сайті НКРЕКП (http://www.nerc.gov.ua) розміщені результати моніторингу функціонування ринку природного газу за І квартал 2018 року, згідно якого ціни на природний газ для бюджетних установ та організацій на нерегульованому сегменті роздрібного ринку за 1000м3 природного газу складали: в січні 2018 року - 8 951,00грн, лютому 2018 року - 8 732,00грн, березні 2018 року - 8424,00грн.
За інформацією Головного управління статистики у Тернопільській області №09.1-04/1311 від 19.06.2020, середні споживчі ціни на природний газ (для побутових споживачів) на споживчому ринку Тернопільської області складали у січні - лютому 2018 року - 695,79грн за 100м3. Вказана статистична інформація вказує на відсутність росту цін на газове паливо.
Торгово-промисловою палатою України у листі-відповіді №1544/08.1-7.1 від 12.06.2020 повідомлено, що інформацію про середні ціни (від найвищої до найменшої) на природний газ в Україні або у окремих областях суб`єктам господарювання, або державним чи правоохоронним органам слід отримувати у державного регулятора, який узагальнює інформацію на основі масиву даних, отриманих від всіх суб`єктів ринку природного газу відповідно до умов ліцензійного провадження та затверджених форм звітності.
Результати моніторингу природного газу розміщено на офіційному веб-сайті НКРЕКП у розділі «Газ природний», які підготовлено на виконання вимог ст. 24 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», ст.4 Закону України «Про ринок природного газу», а також постанови НКРЕКП від 14.09.2017 №1120 «Про затвердження Порядку здійснення Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, моніторингу ринків у сферах енергетики та комунальних послуг».
Актом №03-22/4 від 02.12.2020 ревізії фінансово-господарської діяльності Відділу освіти Зборівської районної державної адміністрації, проведеної за період з 01.11.2015 по 31.08.2020 Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Тернопільській області, встановлено, що додаткова угода №1 від 09.02.2018 до договору постачання природного газу №608(18)Б від 08.02.2018 укладена безпідставно за відсутності коливання цін на ринку товарів (природного газу). Укладення зазначеної додаткової угоди призвело до оплати газу по ціні більшій, аніж та, що передбачена умовами укладеного за результатами відкритих торгів (аукціону) договору, за період з 08.02.2018 по 15.04.2018 на загальну суму 217454,01грн.
Як зазначено в Акті ревізії, в Експертному висновку Черкаської торгово-промислової палати №0-66 від 25.01.2018 про вартість природного газу та прейскуранту цін природного газу із ресурсів Національної акціонерні компанії «Нафтогаз України» станом на 01.02.2018, наданого відповідачем в обґрунтування необхідності укладення додаткової угоди №1від 01.09.2018, відсутня інформація про коливання цін природного газу на ринку, а зазначається лише вартість природного газу станом на певну дату.
Моніторингом прейскурантів цін природного газу із ресурсу Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України», розміщених на офіційному веб-сайті НАК «Нафтогаз України», та на які посилалося ТОВ «АС» встановлено, що в період з 08.02.2018 по 09.02.2018 вартість природного газу не змінювалася відповідно до оприлюдненої НАК «Нафтогаз України» помісячної зміни ціни на природний газ. Крім того, станом на 01.02.2018 ціна на природний газ для бюджетних установ з ПДВ становила 10074,84грн, а станом на 01.03.2018 - 8775,24грн за 1000м3, тобто зменшилася на 14,8%.

Норми права та мотиви, якими керується суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та висновки суду за результатами розгляду апеляційної скарги.
Переглядаючи справу в апеляційному порядку, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про задоволення позовних вимог.
Щодо тверджень апелянта про розгляд справи судом першої інстанції з порушенням територіальної підсудності, то слід зазначити наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 27 Господарського процесуального кодексу України, позов пред`являється до господарського суду за місцезнаходженням чи місцем проживання відповідача, якщо інше не встановлено цим Кодексом.
Згідно із ч. 2 ст. 27 Господарського процесуального кодексу України для цілей визначення підсудності відповідно до цього Кодексу місцезнаходження юридичної особи та фізичної особи - підприємця визначається згідно з Єдиним державним реєстром юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.
Відповідно до ст. 93 Цивільного кодексу України, місцезнаходженням юридичної особи є адреса органу або особи, які відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступають від її імені.
У відповідності до положень ст. 1 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формуваль» місцезнаходження юридичної особи - адреса органу або особи, які відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступають від її імені.
Відповідно до статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" в Єдиному державному реєстрі містяться такі відомості про юридичну особу, крім державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб, зокрема, місцезнаходження юридичної особи.
В силу положень ст. 10 зазначеного Закону, якщо документи та відомості, що підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, внесені до нього, такі документи та відомості вважаються достовірними і можуть бути використані у спорі з третьою особою.
Визначаючи територіальну підсудність справи, господарські суди повинні враховувати, що місцезнаходження юридичної особи визначається на підставі відомостей, внесених ним до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
Заступник керівника Тернопільської місцевої прокуратури, м.Тернопіль, звернувся 04.02.2021 (згідно відтиску штампу вхідної кореспонденції суду за вх.№55) до Господарського суду Тернопільської області з позовом в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби, м.Львів та Зборівської районної державної адміністрації, м.Зборів Тернопільської області до Відділу освіти Зборівської районної державної адміністрації, м.Зборів Тернопільської області та Товариства з обмеженою відповідальністю "АС", м.Волноваха Донецької області, про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 09.02.2018 до договору на постачання природного газу №608(18)Б від 08.02.2018, укладеної між відповідачами та стягнення грошових коштів в розмірі 217454,00грн.
Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 09.02.2021 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження з призначенням підготовчого засідання.
05.04.2021, тобто вже під час розгляду справи, проведено державну реєстрацію припинення відділу освіти Зборівської районної державної адміністрації, про що в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань внесено відповідний запис.
Ухвалою від 10.08.2021 судом, у зв`язку з припиненням юридичної особи, виключено зі складу відповідачів у справі - Відділ освіти Зборівської районної державної адміністрації.
Судом вказувалось вище, що провадження у справі було відкрито судом ухвалою від 09.02.2021.
Згідно із статтею 176 статті 27 Господарського процесуального кодексу України за відсутності підстав для залишення позовної заяви без руху, повернення позовної заяви чи відмови у відкритті провадження суд відкриває провадження у справі протягом п`яти днів з дня надходження позовної заяви або заяви про усунення недоліків, поданої в порядку, передбаченому статтею 174 цього Кодексу. Про прийняття позовної заяви до розгляду та відкриття провадження у справі суд постановляє ухвалу.
Отже, моментом прийняття справи суддею до розгляду є саме момент постановлення ухвали про прийняття позовної заяви до розгляду та відкриття провадження у справі відповідно до статті 174 статті 27 Господарського процесуального кодексу України.
Статтею 31 статті 27 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд передає справу на розгляд іншому суду, якщо справа належить до територіальної юрисдикції (підсудності) іншого суду. Справа, прийнята судом до свого провадження з додержанням правил підсудності, повинна бути ним розглянута і в тому випадку, коли в процесі розгляду справи вона стала підсудною іншому суду, за винятком випадків, коли внаслідок змін у складі відповідачів справа відноситься до виключної підсудності іншого суду.
Тобто, виходячи з наведених норм, у разі, коли справа стала підсудна іншому господарському суду, господарський суд розглядає господарську справу по суті лише у тому випадку, коли при прийнятті справи до свого провадження вона була підсудна саме цьому суду, а саме з додержанням правил підсудності.
Таким чином, твердження апелянта про розгляд справи з порушення територіальної підсудності не знайшли свого підтвердження, оскільки на момент постановлення ухвали про прийняття позовної заяви до розгляду та відкриття провадження у справі юридична особа - відділ освіти Зборівської районної державної адміністрації ще не була припинена.
Щодо представництва інтересів держави в суді прокурором, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ст. 131-1 Конституції України на прокуратуру України покладається, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Межі повноважень прокурора передбачені як Господарським процесуальним кодексом України, так і Законом України "Про прокуратуру".
Згідно до статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Повноваження прокурора передбачені ч. 3 статті 53 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якою у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, вступає за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
У наведених випадках прокурор виконує функцію представництва інтересів держави, яка є його конституційним обов`язком.
Представництво прокурором інтересів держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави у випадках та порядку, встановлених законом (ч. 1 статті 23 Закону України "Про прокуратуру").
Право подання процесуальних документів при реалізації конституційної функції представництва інтересів держави визначено статтею 24 Закону України "Про прокуратуру". Право подання позовної заяви (заяви, подання) в порядку цивільного, адміністративного, господарського судочинства надається Генеральному прокурору, його першому заступнику та заступникам, керівникам обласних та окружних прокуратур, їх першим заступникам та заступникам, прокурорам Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.
Відповідно до статті 5 Закону України "Про прокуратуру" функції прокуратури здійснюються виключно прокурорами, перелік посад яких вказано у статті 15 цього Закону.
За змістом статті 10 Закону України "Про прокуратуру" у системі прокуратури діють регіональні прокуратури, до яких належать прокуратури областей, Автономної Республіки Крим, міст Києва та Севастополя. При цьому прокурори мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає в прокуратурі (статті 15 Закону України "Про прокуратуру").
Так позов Заступника керівника Тернопільської окружної прокуратури заявлений на виконання конституційних функцій, як органу держави.
Стаття 13 Господарського процесуального кодексу України визначає, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Відповідно до ч. 3 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, що діяла на час існування спірних правовідносин) центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України. Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
Згідно з ст. 1 ЗУ "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю .
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні унормовано положеннями Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та приписами Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43.
Згідно з ч. 2 ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до п. 10 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надано право звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 затверджено Положення про державну аудиторську службу України, згідно з яким Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (пп. 4, 9 п. 4 Положення).
Враховуючи наведене, Держаудитслужба може бути позивачем лише у випадках, коли вона здійснювала державний фінансовий контроль.
Актом №03-22/4 від 02.12.2020 ревізії фінансово-господарської діяльності Відділу освіти Зборівської районної державної адміністрації, проведеної за період з 01.11.2015 по 31.08.2020 Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Тернопільській області, встановлено, що додаткова угода №1 від 09.02.2018 до договору постачання природного газу №608(18)Б від 08.02.2018 укладена безпідставно за відсутності коливання цін на ринку товарів (природного газу). Укладення зазначеної додаткової угоди призвело до оплати газу по ціні більшій, аніж та, що передбачена умовами укладеного за результатами відкритих торгів (аукціону) договору, за період з 08.02.2018 по 15.04.2018 на загальну суму 217454,01грн.
З вище викладеного вбачається, що Західний офіс Держаудитслужби у Тернопільській області є компетентним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Крім того, згідно з ч.ч. 1, 4, 5 ст. 61 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", органи місцевого самоврядування в селах, селищах, містах, районах у містах (у разі їх створення) самостійно розробляють, затверджують і виконують відповідні місцеві бюджети згідно з Бюджетним кодексом України. Самостійність місцевих бюджетів гарантується власними та закріпленими за ними на стабільній основі законом загальнодержавними доходами, а також правом самостійно визначати напрями використання коштів місцевих бюджетів відповідно до закону. Втручання державних органів у процес складання, затвердження і виконання місцевих бюджетів не допускається, за винятком випадків, передбачених цим та іншими законами.
Статтею 54 вказаного Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що сільська, селищна, міська, районна у місті (у разі її створення) рада у межах затверджених нею структури і штатів може створювати відділи, управління та інші виконавчі органи для здійснення повноважень, що належать до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад. Організаційні засади реалізації повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад щодо здійснення державної регуляторної політики визначаються Законом України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності".
Як зазначалося вище, правонаступником зобов`язань, прав та обов`язків припинених юридичних осіб: Відділу освіти Зборівської районної державної адміністрації та Зборівської районної державної адміністрації є Тернопільська районна державна адміністрація.
Тернопільська РДА є органом виконавчої влади, уповноваженим державою у сфері реалізації державної політики у галузі освіти, контролю за додержанням законодавства з питань науки, освіти та культури.
Відповідно до Закону України "Про місцеві державні адміністрації" місцева державна адміністрація реалізовує державну політику в галузі науки, освіти, охорони здоров`я, культури, фізкультури і спорту, материнства і дитинства, сім`ї та молоді, здійснює загальне керівництво закладами науки, освіти, охорони здоров`я, культури, фізкультури і спорту, що належать до сфери її управління, їх матеріально-фінансове забезпечення.
Оскільки фінансування державної закупівлі здійснюється за рахунок коштів державного бюджету (субвенції) та місцевого бюджету, то у даному випадку звернення прокурора спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання правомірності використання бюджетних коштів, за рахунок яких здійснюється фінансування закладів освіти територіальної громади, виплати заробітної плати працівникам бюджетних установ. Укладення додаткової угоди з порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно зазначив, що Зборівська РДА та Західний офіс Держаудитслужби про наміри самостійно звернутися з позовом чи провести перевірку щодо виявлених прокуратурою фактів не заявили, як і не спростували тверджень прокурора щодо виявлених порушень законодавства. Такі дії були оцінені прокурором як бездіяльність.
Зокрема, згідно інформації №13-19-03-17/4511-20 від 11.12.2020, №13-19-13-17/2042-2020 від 12.06.2020, №13-19-03-17/4511-20 від 11.12.2020, №131913-17/4653-2020 від 24.12.2020 та №13-19-13-17/4654-2020 від 24.12.2020 Західним офісом Держаудитслужби у Тернопільській області належних заходів до усунення виявлених порушень не вжито; з позовною заявою до суду щодо визнання недійсною додаткової угоди №1 від 09.02.2018 у зв`язку з порушенням ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» Офіс не звертався, оскільки вважає, що у нього відсутні відповідні повноваження.
В свою чергу, аналогічну бездіяльність допущено й Зборівською районною державною адміністрацією, структурним підрозділом якої є Відділ освіти Зборівської РДА.
Зборівська районна державна адміністрація у листі-відповіді №01-58/02-13 від 14.01.2021 повідомила про те, що на адресу ТОВ «АС» направлявся лист про застосування Відділом освіти Зборівської РДА наслідків недійсності (нікчемності) правочину. Втім, Зборівська РДА незважаючи на закінчення 09.02.2021 строків позовної давності, самостійно до суду з відповідним позовом не звернулася.
У постанові Верховного Суду від 26.02.2019 у справі №905/803/18 вказано, що "нездійснення захисту" має прояв в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
Право прокурора на звернення до господарського суду у визначених законом випадках та участь у розгляді судом справ за його позовами передбачено ч. 3 ст. 53 ГПК України.
Відповідно до частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.
Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому    статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на зазначене порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду №912/2385/118 від 26.05.2020.
Таким чином, прокурор при поданні позовної заяви обґрунтував неналежне здійснення захисту інтересів держави позивачами, якими не вжито заходів до оспорювання додаткових угод у судовому порядку (тобто навів підставу для представництва інтересів держави); та зазначив, що порушення процедури державних закупівель та укладення відповідних додаткових угод унеможливило раціональне та ефективне використання бюджетних коштів, чим обґрунтував порушення інтересів держави (тобто навів підстави для звернення з позовом).
Щодо недійсності додаткових угод, колегія суддів зазначає наступне.
Частиною першою статті 175 Господарського кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Згідно зі статтею 185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.
За приписами статті 712 Цивільного кодексу України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. Аналогічна норма вміщена до статті 265 Господарського кодексу України.
До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Згідно з частинами 4, 5 статті 656 Цивільного кодексу України, до договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті. Особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом.
У абзаці другому частини третьої статті 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до преамбули Закону України "Про публічні закупівлі" цей Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
За статтею 3 цього Закону закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі" унормовано, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Учасник - переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.
Забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.
Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;
5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);
6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.
Як встановлено місцевим судом та підтверджується матеріалами справи, 08 лютого 2018 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «АС» як Постачальником та Відділом освіти Зборівської районної державної адміністрації як Споживачем укладено договір про постачання природного газу №608(18)Б (далі - договір), відповідно до умов якого Постачальник зобов`язався поставити Споживачу товар - природний газ код ДК 021:2015-09120000-6 Газове паливо (природний газ) для його власних потреб, а Споживач зобов`язався прийняти та своєчасно оплачувати його вартість відповідно до умов цього договору (п.п.1.1, 6.2.2, 6.3.1, 6.4.4 договору).
Відтак, спірні правовідносини сторін підпадають під правове регулювання Закону України "Про публічні закупівлі".
Окрім того, на наступний день - 09.02.2018 було укладено додаткову угоду №1, якою внесено зміни до договору на постачання природного газу №608(18)Б від 08.02.2018, а саме:
- встановлено ціну за 1000м3 природного газу, спожитого в лютому 2018 року в розмірі 10128,00грн (з ПДВ), з яких: 8440,00грн - ціна газу; 1688,00грн - ПДВ. Визначено загальну вартість всього обсягу поставки природного газу в розмірі 3489208,50грн (з ПДВ) (п.1 додаткової угоди №1 від 09.02.2018);
- встановлено загальний обсяг споживання природного газу у 2018 році, об`ємом 344,511107тис.м3 з визначенням обсягів помісячного споживання природного газу в лютому 2018року - 87,359 тис.м3; в березні 2018року - 87,359 тис.м3; в квітні 2018 року - 19,463 тис.м3; в жовтні 2018 року - 14,242107 тис.м3; в листопаді 2018 року - 68,044 тис.м3; в грудні 2018 року - 68,044 тис.м3 (п.2 додаткової угоди від 09.02.2018).
Колегія суддів вважає, що у даній справі, відповідач, як постачальник природного газу за договором, укладеним за результатами процедури відкритих торгів, жодним чином не обґрунтував підстав зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку, та не довів, що підвищення ціни є непрогнозованим та його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції.
Як вбачається з матеріалів справи, підставами для укладення додаткової угоди від 09.02.2018 року №1 стали експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати №О-66 від 25.01.2018 та Львівської торгово-промислової палати №19-09/163 від 12.02.2018.
Колегія суддів вважає, що висновки Черкаської торгово-промислової палати №О-66 від 25.01.2018 та Львівської торгово-промислової палати №19-09/163 від 12.02.2018 не є тими документами, які підтверджують коливання (збільшення чи зменшення ціни за одиницю товару на ринку), так як, для визначення ринкової ціни на газ необґрунтовано взяті дані лише НАК "Нафтогаз України", оскільки як вірно встановив місцевий суд, документи, які надавалася відповідачем для підтвердження підвищення ціни на газ, містить інформацію про вартість природного газу для споживачів, розраховану саме на підставі прейскуранта НАК "Нафтогаз України".
Колегія суддів переконана, що документи надані відповідачем на підтвердження правомірності укладення додаткової угоди, не можуть підтверджувати вартість продукції, станом на дату укладення додаткової угоди до договору, а також підтверджувати наявність коливання ціни станом на дату укладення додаткових угод до договору.
Додаткову угоди № 1 укладено 09.02.2018, тобто на наступний день після укладення договору про постачання природного газу №608(18)Б від 08.02.2018.
Як вже було зазначено, пунктом 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" сторонами надано право змінювати ціну договору за умови документального підтвердження наявності коливання ціни на товар, що є предметом договору.
Таким чином, недотримання вимог пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" є підставою для визнання такої угоди недійсною.
Відповідачем не враховано, що внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим. Водночас, у даній справі наявності визначених Законом підстав для внесення змін до договору сторонами спору не доведено, а судом не встановлено.
Укладення додаткової угоди від 09.02.2018 №1 до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.
Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".
Згідно правового висновку викладеного у пункті 134 постави Великої Палати Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 у подібних правовідносинах: "постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі.
Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції)".
Роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення, про що вказано і в самому листі Мінекономіки. (пункт 112 постанови Великої Палати Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19).
Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає безпідставними посилання апелянта на лист Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю", оскільки право тлумачити норму права є виключним правом суду.
Оскільки для зміни істотної умови договору про закупівлю - ціни згідно з додатковою угодою від 09.02.2018 № 1 до договору у відповідача не було жодних передбачених Законом підстав та документально підтвердженого обґрунтування, додаткова угода    від 09.02.2018 року №1 до договору укладено всупереч приписам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" визначає випадки недійсності договору про закупівлю, та передбачає, що договір про закупівлю є нікчемним у разі, зокрема, його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.
З огляду на приписи ст. 204 ЦК України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
За змістом ч. 1 ст. 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення, а згідно ч. 1 ст. 216 ЦК України    недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
Відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 04.06.2019 у справі №916/3156/17, визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону (п. 84).
Вказана правова позиція також викладена у поставі Великої Палати Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 з розгляду подібних правовідносин, де у пункті 142 постанови Верховний Суд зазначив, що угоди, укладені з порушенням ст.ст. 36, 37 Закону "Про публічні закупівлі" є нікчемними і, відповідно, не породжують жодних правових наслідків для сторін.
За таких обставин, враховуючи, що додаткова угода від 09.02.2018 року №1 до договору укладена всупереч вимогам ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", даний правочин є нікчемним, а тому не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з їх недійсністю.
Отже, оскільки вище зазначена додаткова угода до договору на постачання природного газу є нікчемною, розрахунок за поставлений природний газ повинен здійснюватися за ціною, вказаною в основному договорі №608(18)Б від 08.02.2018, а саме 9   210,00 грн. за 1 000 куб.м. газу.
Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про стягнення з відповідача 217 454 грн. - безпідставно сплачених коштів на підставі ч.1 ст. 670 ЦК України.
Відтак, висновок місцевого господарського суду про задоволення позову, колегія суддів вважає правомірним.
Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію ("Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод") та практику Суду (Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини) як джерело права.
Слід також зазначити, що відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010р. у справі "Серявін та інші проти України" Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994р., серія A, №303-A, п.29).
Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Згідно положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.
Апелянтом не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своєї правової позиції, а також не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції в зв`язку з чим, колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення апеляційної скарги.
У відповідності до   ст. 276 ГПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновки місцевого господарського суду, тому підстав для їх задоволення не має, оскаржувані рішення та додаткове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права.
З огляду на вищенаведене, Західний апеляційний господарський суд не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг Товариства з обмеженою відповідальністю «АС», зміни чи скасування рішення Господарського суду Тернопільської області від 13.10.2021 у справі №921/48/21. Порушень норм процесуального права, які могли б призвести до зміни чи скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції у даній справі, судовою колегією не встановлено.

Судові витрати.
У зв`язку з залишенням апеляційної скарги без задоволення, апеляційний господарський суд на підставі ст. 129 ГПК України дійшов до висновку про покладення на апелянта витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст.236, 270, 275, 276, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд,

постановив:

Рішення Господарського суду Тернопільської області від 13 жовтня 2021 року у справі №921/48/21 залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «АС» - без задоволення.
Матеріали справи №921/48/21 повернути до Господарського суду Тернопільської області.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у відповідності до вимог ст.ст.286-291 ГПК України.

Повну постанову складено 21 березня 2022 року

Головуючий (суддя-доповідач)                                                  Якімець Г.Г.
          
Суддя                                                                                           Бонк Т.Б.

Суддя                                                                                          Зварич О.В.