ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 620/7067/21                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Ткаченко О.Є.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
  15 грудня 2021 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді-доповідача                    Глущенко Я.Б., 
суддів                                                            Пилипенко О.Є., Черпіцької Л.Т., 
секретаря                                                  Строяновської О.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю «СІВЕРТЕХБУД», про визнання протиправним і скасування висновку, за апеляційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2021 року, -

У С Т А Н О В И В:
У червні 2021 року Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради (далі - позивач, Управління ЖКГ) звернулось у суд з позовом до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач, Держаудитслужба України), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю «СІВЕРТЕХБУД» (далі - третя особа, ТОВ «СІВЕРТЕХБУД») про визнання протиправним і скасування висновка про результати моніторингу закупівлі. 
На обґрунтування позовних вимог зазначає, що висновок відповідача про допущення порушення вимог частини 1 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» є безпідставним. ТОВ «СІВЕРТЕХБУД» надало усі документи, які вимагалися тендерною документацією, тому його правомірно було визначено переможцем конкурсу закупівлі, та з ним укладено договір про закупівлю.
Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2021 року позов задоволено.
Не погоджуючись із рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що учасник торгів ТОВ «СІВЕРТЕХБУД» у тендерній пропозиції документально не підтвердив спроможність постачання асфальтобетонної суміші в асортименті та надання послуг протягом усього періоду виконання робіт, тобто до 01 червня 2022 року. Наголошує, що тендерна пропозиція третьої особи не містить документального підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності матеріально-технічної бази та обладнання. 
У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначає, що в апеляційній скарзі відсутні будь-які аргументи на підтвердження невідповідності рішення суду нормам матеріального права, а тому підстави для її задоволення відсутні. 
У відзиві на апеляційну скаргу третя особа зазначає, що роботи, які передбачені договором про закупівлю від 06 квітня 2021 року № 7330/39, виконані на 95 %, а розірвання цього договора призведе до значних матеріальних збитків. Наголошує, що висновки суду є обґрунтованими, а тому підстави для скасування судового рішення відсутні.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи та доводи скарги, колегія суддів уважає, що апеляційну скаргу потрібно залишити без задоволення, а рішення суду - без змін, з таких підстав.
Судом установлено, що позивачем як замовником оголошено про проведення відкритих торгів на Реконструкцію зеленої зони по вул. Незалежності, 16-32, в м. Чернігові (Коригування 2) (45454000 - 4 - Реконструкція). Очікувана вартість предмета закупівлі 9905690,40 грн з ПДВ. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: до 01 червня 2022 року.
Протоколом №114 засідання тендерного комітету Управління ЖКГ від 26 березня 2021 року переможцем процедури відкритих торгів визнано ТОВ «СІВЕРТЕХБУД». 
06 квітня 2021 року між Управлінням ЖКГ як замовником та ТОВ «СІВЕРТЕХБУД» як генпідрядником укладено договір №7330/39 на виконання робіт по вищеозначеному об`єкту.
21 травня 2021 року на офіційному сайті системи публічних закупівель рrozorro опубліковано наказ Державної аудиторської служби від 21 травня 2021 року №147 «Про початок моніторингу закупівель», яким наказано провести моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається, в пункті 1 якого зазначено оголошення Управління ЖКГ.
За результатами моніторингу встановлено порушення позивачем абзаца 2 пункта 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині невідхилення тендерної пропозиції третьої особи, яка не відповідала вимогам пунктів 4 та 7 додатка 1 до тендерної документації.
Зазначені порушення у сфері публічних закупівель зафіксовані у висновку про результати моніторингу закупівлі від 15 червня 2021 року № 573, який того ж дня опублікований на офіційному сайті системи публічних закупівель рrozorro.
Пунктом 3 оскаржуваного висновку зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері закупівель, шляхом розірвання договору про закупівлю з дотриманням положень Господарського кодексу та Цивільного кодексу України.
Позивач, не погодившись з таким висновком, звернувся з цим позовом до суду.
Постановляючи рішення про задоволення позову, місцевий суд виходив з того, що умови для відхилення позивачем тендерної пропозиції ТОВ «СІВЕРТЕХБУД» були відсутні, а твердження відповідача про невідповідність пропозиції вимогам пунктів 4 та 7 додатка 1 до тендерної документації замовника є безпідставними. 
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів уважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до пункта 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII з наступними змінами та доповненнями у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон України №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
За приписами статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-XII (далі - Закон України №2939-ХІІ) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. 
Статтею 1 Закону України №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до статті 71 Закону України №922-VIII, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 цього Закону.
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - Висновок).
У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення.
Згідно із статтею 22 Закону України № 922-VIII тендерна документація оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу.
Частинами 1 та 2 статті 16 Закону України №922-VIII визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, зазначеним у тендерній документації.
Відповідно до пункта 2 частини другої статті 31 Закону України № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Висновком відповідача про результатами моніторингу закупівлі від 15 червня 2021 року № 573 встановлені наступні порушення учасником закупівлі - ТОВ «СІВЕРТЕХБУД»:
-          не підтверджено документально наявності в нього обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
-          не підтверджено наявності в нього вимірювальної лабораторії чи надання послуг на весь період виконання робіт, тобто до 01 червня 2022 року;
-          не надані договори оренди та надання послуг, укладених із субпідрядниками, яких планував залучати при виконанні робіт.
Проте колегія суддів уважає, що твердження відповідача про не підтвердження учасником закупівлі наявності в нього обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, є безпідставними, оскільки такі спростовуються матеріалами справи.
Так, судом установлено, що до тендерної пропозиції ТОВ «СІВЕРТЕХБУД» додало наступні документи:
- договір від 21 квітня 2020 року № 21/04/20-4411, укладений між КП «АТП-2528» (субпідрядник/співвиконавець згідно з довідкою учасника ТОВ «СІВЕРТЕХБУД») та ТОВ «Агротранс-Північ», на постачання товару (суміші асфальтобетонні в асортименті), строк дії якого до 31 травня 2021 року;
- лист ТОВ «Агротранс-Північ» про гарантійне забезпечення безперебійного виготовлення асфальтобетону у 2021 році від 12 березня 2021 року № 15;
- довідку про наявність в нього:
а) електростанції пересувної потужністю 2 кВт під назвою «Генератор бензиновий MATARI МХ7000Е-ATS»;
б) трамбівок електричних та пневматичних при роботі від компресора під назвою «Віброплити»;
в) автомобіля УАЗ КП «Міськсвітло» ЧМР під назвою: «УАЗ 39094 загальний легковий вантажопасажирський - В» та «УАЗ 3909 загальний легковий вантажопасажирський - В».
- додаткову угоду №1 від 30 грудня 2020 року до договору від 21 квітня 2020 року № 21/04/20-4411 щодо постачання суміші асфальтобетонної до повного виконання зобов`язань сторонами за договором закупівлі.
Щодо не підтвердження учасником закупівлі наявності в нього вимірювальної лабораторії чи надання послуг на весь період виконання робіт, тобто до 01 червня 2022 року, колегія суддів звертає увагу на те,  що умовами договора від 01 березня 2021 року №АТП-10321, укладеного між КП «АТП-2528» (субпідрядник/співвиконавець згідно з довідкою учасника ТОВ «СІВЕРТЕХБУД») та ТОВ «Агротранс-Північ», на постачання послуг лабораторних вимірювань, який діє до 31 грудня 2021 року, та гарантійного листа від 12 березня 2021 року №16 передбачено, що вимірювальна лабораторія буде виконувати контроль якості на весь період виконання робіт у 2021 році за цим договором.
Окрім того, висновок відповідача про порушення ТОВ «СІВЕРТЕХБУД» в частині не надання до тендерної пропозиції договорів оренди та надання послуг, укладених із субпідрядниками, яких воно планувало залучати при виконанні робіт, колегія суддів також уважає необґрунтованим, оскільки тендерна документація замовника не містить такої вимоги, до того ж, з урахуванням приписів пункта 18 частини 2 статті 22 Закону України №922-VIII, за спірним договором закупівлі надання відповідної інформації не потребується.
Підсумовуючи вищевикладене, судова колегія погоджується з висновком місцевого суду про те, що в замовника були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «СІВЕРТЕХБУД».
Як убачається із пункта 3 оскаржуваного висновку, позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору про закупівлю з дотриманням положень Господарського кодексу та Цивільного кодексу України.
Оцінюючи рішення відповідача в зазначеній частині, колегія суддів виходить із положень частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до якої адміністративні суди перевіряють, чи прийнято рішення суб`єктом владних повноважень: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені   Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Аналізуючи наведене, колегія суддів наголошує, що спірний висновок прийнятий відповідачем необґрунтовано, без урахування усіх обставин, непропорційно, зокрема без дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів територіальної громади міста Чернігова і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення. Позаяк запропонований спосіб усунення порушень є неефективним та призведе до значних матеріальних втрат держави. 
Указана обставина є самостійною підставою для визнання протиправним і скасування оскаржуваного висновка. 
Підсумовуючи викладене, колегія суддів уважає, що судом першої інстанції зроблено правильний висновок про наявність підстав для задоволення позову, а доводи апеляційної скарги його не спростовують. Обґрунтувань неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права апеляційна скарга відповідача не містить.
Відповідно до   статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України   рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.      Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України   за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Приписи   статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України   визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції судове рішення ухвалено з дотриманням норм чинного матеріального та процесуального права і підстави для його скасування відсутні.
Керуючись статтями 33, 34, 243, 310, 316, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення.
Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної      скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя                                                            Я.Б. Глущенко

Судді                                                                                 О.Є. Пилипенко

                                                                                          Л.Т. Черпіцька

(Повний текст постанови складений 20 грудня 2021 року.)