ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"12" січня 2022 р.           Справа№ 910/8692/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Мальченко А.О.
суддів:            Агрикової  О.В. 
          Кравчука Г.А. 
 
при секретарі судового засідання Линник А.М.           
розглянувши матеріали апеляційної скарги Антимонопольного комітету України 
на рішення Господарського суду міста Києва від 21.09.2021
у справі №910/8692/21 (суддя Картавцева Ю.В.) 
за позовом Uttema Kereskedelmi Korlatolt Felelossegu Tarsasag (Комерційне товариство з обмеженою відповідальністю "Оттема")   
до Антимонопольного комітету України
про визнання частково недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:
Uttema Kereskedelmi Korlatolt Felelossegu Tarsasag (Комерційне товариство з обмеженою відповідальністю "Оттема")  (далі - Компанія, позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Антимонопольного комітету України (далі - Комітет, відповідач) про визнання частково недійсним та скасування пункту 2 рішення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 08.04.2021 №183-р у справі №126-26.13/69-20 (далі - рішення №183-р).
Вимоги позивача обґрунтовані тим, що рішення №183-р від 08.04.2021 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції винесено відповідачем за неповного з`ясування обставин справи, без належного доведення цих обставини, які Комітетом визнано встановленими, з неправильним застосуванням норм матеріального та порушенням норм процесуального права, а викладені Комітетом у рішенні №183-р висновки не відповідають дійсним обставинам справи; внаслідок допущених Комітетом порушень відповідачем помилково та безпідставно визначено штраф позивачеві за порушення законодавства про захист економічної конкуренції у розмірі, що у 380 разів перевищує максимальний розмір штрафу, встановленого законом. 
Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.09.2021 у справі №910/8692/21 позов задоволено повністю, визнано недійсним пункт 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 08.04.2021 №183-р у справі №126-26.13/69-20 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", стягнуто з Антимонопольного комітету України на користь Uttema Kereskedelmi Korlatolt Felelossegu Tarsasag судовий збір у розмірі 2    270,00 грн.
Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що Антимонопольний комітет України, не встановлюючи наявності порушення в діях осіб, які, як зазначає відповідач, пов`язані з позивачем відносинами контролю та які разом із позивачем становлять суб`єкт господарювання, не залучаючи останніх у справі Антимонопольного комітету України в якості співвідповідачів, та ігноруючи норму закону про те, що штраф накладається на суб`єкта господарювання в особі юридичних та/або фізичних осіб, які вчинили відповідні діяння, що призвело до порушення законодавства про захист економічної конкуренції, визначив розмір штрафу та наклав його виключно на позивача, врахувавши при цьому дохід інших осіб. Наведене, за висновками суду, суперечить нормам статті 61 Конституції України щодо індивідуального характеру юридичної відповідальності, тим більше, що Закон України "Про захист економічної конкуренції" визначає спеціальний розмір штрафів за порушення законодавства про захист економічної конкуренції у тому разі, якщо відповідач у справі Комітету не надав відомостей про дохід або доходу (виручки) немає; оскільки позивач, за відсутності доказів протилежного, не отримував жодного доходу (виручки), суд першої інстанції дійшов висновку, що в даному випадку максимальний розмір штрафу, який  був накладений на Компанію Рішенням, в силу прямої норми закону не міг перевищувати 10 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто не міг перевищувати суму 170 000 грн; таким чином суд дійшов висновку, що при прийнятті відповідачем Рішення №183-р в частині накладення на позивача штрафу, Антимонопольний комітет України неправильно застосував норми матеріального та процесуального права, що стосуються визначення розміру штрафу та порядку його накладення, що є беззаперечною підставою для визнання недійсним Рішення в цій частині.
Не погодившись із вищезазначеним рішенням, Антимонопольний комітет України звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та постановити нове, відповідно до якого у задоволенні позову відмовити повністю. 
Апеляційну скаргу мотивовано тим, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, зокрема, судом було неправильно застосовано статті 1 та 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції"; розглядаючи спір, суд фактично перейняв на себе повноваження Комітету, що свідчить про незаконність оскаржуваного рішення; судом першої інстанції не було встановлено наявності підстав для визнання недійсним рішення Комітету, а також порушено принцип рівності сторін та право Комітету на отримання обґрунтованого та вмотивованого рішення. 
В обґрунтування скарги відповідач зазначав, що штраф, накладений на Компанію базується на її доході (з урахуванням доходу (виручки) усіх юридичних та фізичних осіб, що входять до групи), тобто під час визначення розміру штрафу Комітет має виходити із сумарної вартості доходу усіх осіб, що входять до групи, а штраф накладається безпосередньо на юридичну або фізичну особу, яка вчинила діяння (дії, бездіяльність), яке визнано порушенням, що прямо передбачено законодавством про захист економічної конкуренції; вирішуючи спір, суд перебрав на себе функції та повноваження Антимонопольного комітету, оскільки питання скасування штрафів, накладених Комітетом, або зменшення їх розміру до компетенції господарських судів не відноситься; в мотивувальній частині рішення суд першої інстанції не зазначив норми права, яка була порушена Комітетом; судом першої інстанції не надано доводам Комітету правової оцінки із значенням мотивів їх відхилення, чим порушено право Комітету на справедливий суд. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.11.2021 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/8692/21 за позовом Uttema Kereskedelmi Korlatolt Felelossegu Tarsasag (Комерційне товариство з обмеженою відповідальністю "Оттема") до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення; відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 21.09.2021 у справі № 910/8692/21 до надходження матеріалів справи з Господарського суду міста Києва.
08.11.2021, на виконання ухвали Північного апеляційного господарського суду від 01.11.2021, з Господарського суду міста Києва надійшли матеріали справи № 910/8692/21. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.11.2021 поновлено Антимонопольному комітету України пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 21.09.2021 у справі № 910/8692/21; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 21.09.2021 у справі № 910/8692/21; розгляд апеляційної скарги призначено на 08.12.2021 о 15:40 год., встановлено Uttema Kereskedelmi Korlatolt Felelossegu Tarsasag (Комерційному товариству з обмеженою відповідальністю "Оттема") строк для подання відзиву на апеляційну скаргу протягом 5 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі; зупинено дію рішення Господарського суду міста Києва від 21.09.2021 у справі № 910/8692/21.
Позивач скористався правом, наданим статтею 263 Господарського процесуального кодексу України, надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.
Заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги, позивач зазначив про правильне встановлення судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні  обставин неправильного застосування Антимонопольним комітетом  України частин 1 та 4 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та порушення останнім приписів статей 35, 37, 39 Закону України "Про захист економічної конкуренції"; Комітет, не маючи на це жодних повноважень, незаконно запровадив колективну відповідальність за порушення норм законодавства про захист конкуренції для осіб, щодо яких відсутні будь-які докази їх причетності до вчинення згаданого порушення, передбаченого законом; Антимонопольний комітет України неправильно застосував частину 3  статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та не застосував частину 5 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у випадку, коли він повинен був її застосувати; скаржник безпідставно заявляє у скарзі про неможливість ревізування судом  правомірності застосування Комітетом норм матеріального та процесуального права при прийнятті рішення №183-р, враховуючи, що юрисдикція судів, у відповідності до ч.2 ст. 124 Конституції України, поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення; суд першої інстанції при розгляді спору жодним чином не порушив права Комітету на виключне виконання ним певних повноважень, а здійснивши перевірку правильності застосування норм права при прийнятті відповідачем рішення і частково скасувавши таке рішення, не підміняв Комітет у здійсненні його виключної компетенції та не скасовув штраф, а скасував частину рішення №183-р, прийнятого з порушенням закону, припинивши таким чином його неправомірну дію. 
На підставі службової записки головуючого судді у справі та розпорядження керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 07.12.2021 №     09.1-08/6258/21 щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судових справ, у зв`язку із перебуванням судді Чорногуза М.Г., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), на лікарняному, призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/8692/21.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.12.2021, справу №910/8692/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Мальченко А.О., суддів Агрикової О.В., Кравчука Г.А. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.12.2021 апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 21.09.2021 у справі № 910/8692/21, прийнято до провадження вищевказаним складом суду та призначено до розгляду на 08.12.2021 о 15:40 год.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.12.2021 у розгляді справи №910/8692/21 оголошено перерву на 12.01.2022 о 15:40. 
12.01.2022 у судовому засіданні колегією суддів було оголошено вступну та резолютивну частини постанови апеляційного господарського суду.
Відповідно до норм статей 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, 08.04.2021 Антимонопольним комітетом України прийнято рішення № 183-р у справі № 126-26.13/69-20 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення), яким, зокрема, визнано, що:
Компанія "Uttema Kereskedelmi Korlatolt Felelossegu Tarsasag" вчинила порушення, передбачене пунктом 12 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді концентрації шляхом придбання частки в статутному капіталі Приватного підприємства "Київшляхбуд", що забезпечує перевищення 50% голосів у вищому органі управління підприємства, без отримання відповідного дозволу органів Антимонопольного комітету України, наявність якого необхідна (п. 1 резолютивної частини Рішення);
за порушення, зазначене в п. 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Компанію "Uttema Kereskedelmi Korlatolt Felelossegu Tarsasag" штраф у розмірі 64 595    750,00 грн (п. 2 резолютивної частини Рішення);
Компанії "Uttema Kereskedelmi Korlatolt Felelossegu Tarsasag" надано дозвіл на придбання частки в статутному капіталі Приватного підприємства "Київшляхбуд", що забезпечує перевищення 50% голосів у вищому органі управління підприємства (п. 3 резолютивної частини Рішення).
Суд першої інстанції, встановлюючи наявність порушення законодавства про захист економічної конкуренції, правильно вказав, що Антимонопольний комітет України у своєму рішенні виходив з наступного.
За інформацією, наданою Антимонопольному комітету України уповноваженим представником компанії "Uttema Kereskedelmi Korlatolt Felelossegu Tarsasag", концентрація полягала в придбанні компанією "Uttema Kereskedelmi Korlatolt Felelossegu Tarsasag" частки в статутному капіталі ПП "Київшляхбуд", що забезпечує перевищення 50 відсотків голосів у вищому органі управління підприємства.
Зазначене придбання здійснено на підставі договору купівлі-продажу частки в статутному капіталі (відступлення корпоративних прав) ПП "Київшляхбуд", укладеного 04.09.2018 між Компаніями "Соєр і Брантон Лтд" (м. Торотола, Британські Віргінські Острови) і "Uttema Kereskedelmi Korlatolt Felelossegu Tarsasag", що забезпечило перевищення 50 відсотків голосів у вищому органі управління підприємства. Державна реєстрація змін до установчих документів підприємства відбулася 23.11.2018.
Відповідні вартісні показники учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, за підсумками 2017 року перевищували порогові значення, визначені частиною першою статті 24 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а тому відповідно до статей 22 і 24 Закону України "Про захист економічної конкуренції", зазначена концентрація могла бути здійснена лише за умови попереднього отримання дозволу Антимонопольного комітету України.
До Антимонопольного комітету України заява уповноваженого представника Компанії "Uttema Kereskedelmi Korlatolt Felelossegu Tarsasag" на придбання частки в статному капіталі ПП "Київшляхбуд", що забезпечує перевищення 50 відсотків голосів у вищому органі управління підприємства, надійшла 22.06.2020 та була зареєстрована за № 15-01/220-ЕК, тобто після здійснення заявленої концентрації.
Отже, дії Компанії "Uttema Kereskedelmi Korlatolt Felelossegu Tarsasag", які полягають у придбанні частки в статутному капіталі ПП "Київшляхбуд", що забезпечило перевищення 50 відсотків голосів у вищому органі управління підприємства, без отримання відповідного дозволу органів Антимонопольного комітету України, є порушенням, передбаченим пунктом 12 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
За інформацією, наданою Антимонопольному комітету України уповноваженим представником Компанії "Uttema Kereskedelmi Korlatolt Felelossegu Tarsasag" і ПП "Київшляхбуд":
на дату здійснення концентрації ПП "Київшляхбуд" здійснювало діяльність із будівництва доріг та автострад; Компанія "Uttema Kereskedelmi Korlatolt Felelossegu Tarsasag" здійснювала управління корпоративними правами суб`єктів господарювання, які пов`язані з нею відносинами контролю та утворювали групу РДС; компанія "Uttema Kereskedelmi Korlatolt Felelossegu Tarsasag" була пов`язана відносинами контролю із: Товариством з обмеженою відповідальністю "РОСТДОРСТРОЙ" (далі - ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ") (м. Одеса, Україна), яке здійснювало діяльність із будівництва доріг та автострад; суб`єктами господарювання - резидентами України, які здійснювали діяльність із: оптової торгівлі деревиною; реалізації вантажних автомобілів, обслуговування та ремонту транспортних засобів, реалізації деталей та приладдя для транспортних засобів на території міста Одеси; надання в оренду нерухомого майна (офісу, складу та приміщення без призначення) на території міста Одеси; іншими суб`єктами господарювання - резидентами України, які не здійснювали господарської діяльності; кінцевими бенефіціарними власниками групи РДС були (та є) фізичні особи - громадяни України ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ;
на момент подання заяви:
Компанія "Uttema Kereskedelmi Korlatolt Felelossegu Tarsasag" і ПП "Київшляхбуд" вже пов`язані відносинами контролю, їх види господарської діяльності не змінились; Компанія "Uttema Kereskedelmi Korlatolt Felelossegu Tarsasag" також пов`язана відносинами контролю із: ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ", яке здійснює діяльність із будівництва доріг та автострад; суб`єктами господарювання - резидентами України, які здійснюють діяльність із: купівлі-продажу нерухомості; здавання в оренду власного нерухомого майна; виробництва та реалізації абразивних виробів; реалізації вантажних автомобілів, обслуговування та ремонту транспортних засобів, реалізації деталей та приладдя для транспортних засобів на території міста Одеси; надання в оренду нерухомого майна (офісу, складу та приміщення без призначення) на території міста Одеси.
За інформацією, наданою Комітету, ПП "КИЇВШЛЯХБУД" і ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ" на ринку будівництва доріг та автострад виступають як субпідрядник та як генпідрядник і можуть залучати інших суб`єктів господарювання для виконання робіт субпідрядників; частка учасників концентрації на загальнодержавному ринку будівництва доріг та автострад за підсумками 2015 - 2019 років та 9 місяців 2020 року не перевищує 10 відсотків.
Компанія "Uttema Kereskedelmi Korlatolt Felelossegu Tarsasag" вчинила порушення, передбачене пунктом 12 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді здійснення концентрації шляхом придбання частки у статутному капіталі ПП "КИЇВШЛЯХБУД", що забезпечило перевищення 50 відсотків голосів у вищому органі управління підприємства, без отримання відповідного дозволу органів Антимонопольного комітету України, наявність якого необхідна.
Враховуючи, що Компанія "Uttema Kereskedelmi Korlatolt Felelossegu Tarsasag", з урахуванням відносин контролю, не здійснювала діяльності на задіяному ринку, а частки ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ" і ПП "КИЇВШЛЯХБУД" за підсумками 2015 - 2017 років на ринку будівництва доріг та автострад не перевищували 10 відсотків, заявлене придбання не призвело до монополізації чи суттєвого обмеження конкуренції на товарних ринках України.
Дохід (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) Компанії "Uttema Kereskedelmi Korlatolt Felelossegu Tarsasag", з урахуванням суб`єктів господарювання, які пов`язані з нею відносинами контролю, за 2020 рік становить 8 646 498,4 тис. грн. При визначенні розміру штрафу за вчинення Компанією "Uttema Kereskedelmi Korlatolt Felelossegu Tarsasag" порушення законодавства про захист економічної конкуренції Комітетом враховано, що дана Компанія звернулася за отриманням дозволу на концентрацію до початку розгляду справи про порушення.
Обґрунтовуючи позовні вимоги про визнання недійсним п. 2 Рішення №183-р, позивач зазначає, що Комітет не виконав свого обов`язку щодо визначення складу порушення, передбаченого законодавством про захист економічної конкуренції; Комітет не врахував, що ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ" і ПП "КИЇВШЛЯХБУД" діяли і діють на ринках з різними товарними і географічними межами, а концентрації не призвели до змін на цих ринках; враховуючи, що у позивача був відсутнім дохід, відповідач, всупереч нормам Закону України "Про захист економічної конкуренції", не застосував норм частини 5 статті 52 цього закону та наклав штраф у розмірі 64    595    750,00 грн, що в 380 разів більше максимально можливого.
Відповідач проти позову заперечував з тих підстав, що доводи позивача стосовно того, що відповідна концентрація не призводить до монополізації чи суттєвого обмеження конкуренції на товарних ринках України, а також стосовно недоведення Комітетом складу порушення тощо не стосуються предмету доказування під час розгляду справи; відповідач вказує на те, що прийняте Рішення, зокрема, в оскаржуваній частині відповідає вимогам чинного законодавства, а саме під час визначення розміру штрафу Комітет виходив із сумарної вартості доходу усіх осіб, які входили до групи суб`єктів господарювання, а штраф накладається безпосередньо на юридичну чи фізичну особу, яка вчинила діяння, яке визнано порушенням.
Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з рішенням суду першої інстанції про задоволення позовних вимог, а доводи апеляційної скарги вважає безпідставними та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, з огляду на наступне.
В силу частини 1 статті 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
Згідно зі статтею 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.
Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Приписами статті 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.
Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.
Відповідно до статті 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
Згідно з частиною 1 статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. 
Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994. №5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. 
Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказівку на дії, які відповідач повинен виконати або від яких має утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.
Відповідно до статті 22 Закону України "Про захист економічної конкуренції"з метою запобігання монополізації товарних ринків, зловживання монопольним (домінуючим) становищем, обмеження конкуренції органи Антимонопольного комітету України здійснюють державний контроль за концентрацією суб`єктів господарювання (далі - концентрація). 
Концентрацією визнається: 
1) злиття суб`єктів господарювання або приєднання одного суб`єкта господарювання до іншого; 
2) набуття безпосередньо або через інших осіб контролю одним або кількома суб`єктами господарювання над одним або кількома суб`єктами господарювання чи частинами суб`єктів господарювання, зокрема, шляхом: 
а) безпосереднього або опосередкованого придбання, набуття у власність іншим способом активів у вигляді єдиного майнового комплексу або структурного підрозділу суб`єкта господарювання, одержання в управління, оренду, лізинг, концесію чи набуття в інший спосіб права користування активами у вигляді єдиного майнового комплексу або структурного підрозділу суб`єкта господарювання, в тому числі придбання активів суб`єкта господарювання, що ліквідується; 
б) призначення або обрання на посаду керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особи, яка вже обіймає одну чи кілька з перелічених посад в інших суб`єктах господарювання, або створення ситуації, при якій більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів двох чи більше суб`єктів господарювання обіймають одні й ті самі особи; 
3) створення суб`єкта господарювання двома і більше суб`єктами господарювання, який протягом тривалого періоду буде самостійно здійснювати господарську діяльність, але при цьому таке створення не призводить до координації конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили цей суб`єкт господарювання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання. 
4) безпосереднє або опосередковане придбання, набуття у власність іншим способом чи одержання в управління часток (акцій, паїв), що забезпечує досягнення чи перевищення 25 або 50 відсотків голосів у вищому органі управління відповідного суб`єкта господарювання.
Згідно зі статтею 24 Закону України "Про захист економічної конкуренції" концентрація може бути здійснена лише за умови попереднього одержання дозволу Антимонопольного комітету України чи адміністративної колегії Антимонопольного комітету України у випадках, передбачених частиною другою статті 22 цього Закону та іншими нормативно-правовими актами, якщо:
сукупна вартість активів або сукупний обсяг реалізації товарів учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, за останній фінансовий рік, у тому числі за кордоном, перевищує суму, еквівалентну 30 мільйонам євро, визначену за офіційним валютним курсом, установленим Національним банком України, що діяв в останній день фінансового року, при цьому вартість (сукупна вартість) активів або обсяг (сукупний обсяг) реалізації товарів в Україні не менш як у двох учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, перевищує суму, еквівалентну 4 мільйонам євро, визначену за офіційним валютним курсом, установленим Національним банком України, що діяв в останній день фінансового року, у кожного;                     або сукупна вартість активів або сукупний обсяг реалізації товарів в Україні суб`єкта господарювання, щодо якого набувається контроль, або суб`єкта, активи, частки (акції, паї) якого набуваються у власність чи одержуються в управління і користування, або хоча б одного із засновників створюваного суб`єкта господарювання, з урахуванням відносин контролю, за останній фінансовий рік перевищує суму, еквівалентну 8 мільйонам євро, визначену за офіційним валютним курсом, установленим Національним банком України, що діяв в останній день фінансового року, і при цьому обсяг реалізації товарів хоча б одного іншого учасника концентрації, з урахуванням відносин контролю, за останній фінансовий рік, у тому числі за кордоном, перевищує суму, еквівалентну 150 мільйонам євро, визначену за офіційним валютним курсом, установленим Національним банком України, що діяв в останній день фінансового року.
Концентрація, яка потребує дозволу відповідно до частини першої цієї статті, забороняється до надання дозволу на її здійснення. До надання такого дозволу учасники концентрації зобов`язані утримуватися від дій, які можуть призвести до обмеження конкуренції та неможливості відновлення початкового стану.
Згідно зі статтею 25 Закону України "Про захист економічної конкуренції" Антимонопольний комітет України чи адміністративна колегія Антимонопольного комітету України надають дозвіл на концентрацію у разі, якщо вона не призводить до монополізації чи суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині.
Відповідач, заперечуючи проти позовних вимог, зокрема, зазначає, що твердження позивача стосовно недоведення Комітетом складу порушення тощо не стосуються предмету доказування під час розгляду справи.
Як правильно зазначив суд першої інстанції, виходячи з обмеженості предмету позову виключно недійсністю п. 2 резолютивної частини Рішення №183-р, яким на позивача накладено штраф, без заявлення вимог про визнання недійсним іншої частини цього рішення, в тому числі стосовно визнання діяння позивача порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, дослідження питання щодо незаконності висновків Комітету про доведеність складу порушення, чим, у тому числі, обґрунтовано позов, знаходиться поза межами предмету доказування у даній справі, з урахуванням предмету спору.
З огляду на викладене, доводи відповідача в цій частині прийняті судом першої інстанції як обґрунтовані.
В той же час, стосовно інших доводів позивача щодо неправильного застосування норм законодавства при визначенні розміру штрафу, накладеного на позивача згідно п. 2 резолютивної частини Рішення, суд першої інстанції встановив наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, а саме, Звіту про доходи за період з 01.01.2020 по 31.12.2020 стосовно Компанії "Uttema Kereskedelmi Korlatolt Felelossegu Tarsasag", долученого позивачем до матеріалів справи , у позивача був відсутній дохід (виручка) від реалізації, зокрема, за 2020 рік. Вказаний факт не заперечувався відповідачем.
Згідно з пунктом 12 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, концентрація без отримання відповідного дозволу органів Антимонопольного комітету України, у разі якщо наявність такого дозволу необхідна.
Відповідно до частини 1 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об`єднання, суб`єктів господарювання: юридичних осіб; фізичних осіб; групу суб`єктів господарювання - юридичних та/або фізичних осіб, що відповідно до статті 1 цього Закону визнається суб`єктом господарювання, у випадках, передбачених частиною четвертою цієї статті. 
Згідно з абзацом 3 частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" в редакції, чинній на дату прийняття Рішення, за порушення, передбачені пунктами 5, 8, 10, 11, 12 та 19 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до п`яти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.
Відповідно до частини  3 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доход (виручка) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) визначається як сумарна вартість доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) усіх юридичних та фізичних осіб, що входять до групи, яка визнається суб`єктом господарювання відповідно до статті 1 цього Закону.
У разі, коли декілька юридичних та/або фізичних осіб - суб`єктів господарювання, які входять до групи, що визнається суб`єктом господарювання, вчинили діяння (дії, бездіяльність), які призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції зазначеним суб`єктом господарювання, та/або мають права, без яких вчинення порушення було б неможливим, та/або отримали чи можуть отримати переваги у конкуренції чи інші вигоди, штраф накладається на суб`єкт господарювання в особі юридичних та/або фізичних осіб, які вчинили наведені діяння (дії, бездіяльність) або отримали чи можуть отримати наведені вигоди. Під вигодою вважається, зокрема, можливість впливати на діяльність інших юридичних та/або фізичних осіб- суб`єктів господарювання, одержання частини їх прибутку (частина 4 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції").
Як вірно зазначено судом в оскаржуваному рішенні, системний аналіз зазначених норм законодавства свідчить, що застосування колективної відповідальності і визначення штрафу, виходячи з доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) юридичної особи з урахуванням суб`єктів господарювання, які пов`язані з нею відносинами контролю, вимагало від Комітету встановлення осіб, які вчинили діяння, які призвели до порушення законодавства, встановлення осіб, які мали права, без яких вчинення порушення було б неможливим,  встановлення осіб, які отримали можливість впливати на діяльність інших юридичних осіб - суб`єктів господарювання, чи можливість одержання частини їх прибутку.
Таким чином, частина 4 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" фактично дає підстави для висновку, що кожна з осіб, які входять до групи (суб`єкта господарювання) повинна бути відповідачем у справі Комітету, оскільки за наведеними нормами закону штраф накладається на суб`єкт господарювання в особі тих осіб, які власне вчинили порушення.
Наведені висновки підтверджуються зокрема і тим, що відповідно до статті 23 Закону України "Про захист економічної конкуренції" учасниками концентрації визнаються: суб`єкти господарювання, стосовно яких здійснюється або має здійснитися злиття, приєднання; суб`єкти господарювання, які набувають або мають намір набути контроль над суб`єктом господарювання, та суб`єкти господарювання, щодо яких набувається або має набутися контроль; суб`єкти господарювання, активи (майно), частки (акції, паї) яких набуваються у власність, одержуються в управління (користування), оренду, лізинг, концесію або мають набутися, та їх покупці (одержувачі), набувачі; суб`єкти господарювання, що є або мають намір стати засновниками (учасниками) новостворюваного суб`єкта господарювання. У разі коли одним із засновників є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, орган адміністративно-господарського управління та контролю, учасником концентрації вважається також суб`єкт господарювання, активи (майно), частки (акції, паї) якого вносяться до статутного капіталу новостворюваного суб`єкта господарювання; фізичні та юридичні особи, пов`язані з учасниками концентрації, зазначеними в абзацах другому - п`ятому цієї статті, відносинами контролю, що дає підстави визнати відповідну групу осіб згідно із статтею 1 цього Закону єдиним суб`єктом господарювання.
В той же час, як вірно встановлено судом першої інстанції, відповідачем у справі Комітету є лише позивач у даній справі, тоді як штраф був накладений Комітетом саме на Компанію Uttema Kereskedelmi Korlatolt Felelossegu Tarsasag, з урахуванням доходу інших суб`єктів, що пов`язані з нею відносинами контролю, проте останні не набували процесуального статусу співвідповідачів у справі Комітету  та участі у справі не приймали. 
З огляду на зазначене вище, суд апеляційної інстанції відхиляє твердження Комітету, викладені в апеляційній скарзі стосовно того, що під час визначення розміру штрафу Комітет має виходити із сумарної вартості доходу всіх осіб, що входять до групи, а штраф накладається безпосередньо на юридичну або фізичну особу, яка вчинила діяння (дії, бездіяльність), яке визнано порушенням.
Так, визначений Комітетом у пункті 2 резолютивної частини Рішення розмір штрафу свідчить про фактичне притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції в тому числі інших осіб, відмінних від особи відповідача у справі Комітету. 
Іншими словами, Комітет, не встановлюючи наявність порушень в діях відповідних осіб, які, як зазначає апелянт, пов`язані з позивачем відносинами контролю та разом з позивачем становлять суб`єкт господарювання, не залучаючи їх співвідповідачами у справі Комітету, ігноруючи норму закону про те, що штраф накладається на суб`єкт господарювання в особі юридичних та/або фізичних осіб, які вчинили відповідні діяння, що призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції, визначив розмір штрафу, який наклав виключно на позивача, однак, з урахуванням доходу інших осіб.
Наведене, за висновками суду першої інстанції, з якими погоджується суд апеляційної інстанції, суперечить нормам статті 61 Конституції України щодо індивідуального характеру юридичної відповідальності, тим більше, що Закон України "Про захист економічної конкуренції" визначив спеціальний розмір штрафів за порушення законодавства про захист економічної конкуренції у разі коли відповідач у справі Комітету не надав відомостей про дохід або доходу (виручки) немає.
Згідно з частиною 5 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав розмір доходу (виручки), штраф, передбачений абзацом другим частини другої цієї статті, накладається у розмірі до двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; штраф, передбачений абзацом третім частини другої цієї статті, - у розмірі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; штраф, передбачений абзацом четвертим частини другої цієї статті, - у розмірі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Виходячи з приписів вищенаведеної норми та враховуючи, що позивач, за відсутності доказів протилежного, не отримував жодного доходу (виручки), суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що в цьому випадку максимальний розмір штрафу, накладений на нього Рішенням №183-р, не міг перевищувати 10 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в силу прямої норми закону, тобто не міг перевищувати суму 170 000 грн.
Доводи апеляційної скарги стосовно того, що питання скасування штрафів, накладених Комітетом, або зменшення їх розміру не відноситься до компетенції господарських судів, відхиляються судом апеляційної інстанції, виходячи за наступного. 
Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову. 
Водночас колегія суддів апеляційної інстанції враховує позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену у постанові від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17, в якій зазанчено, що дискреційні повноваження органу Антимонопольного комітету України не повинні використовуватися ним свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу.
У зазначеній постанові Велика Палата Верховного Суду також наголосила на важливості дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, що орган Антимонопольного комітету України має врахувати при ухваленні рішень.
Судом апеляційної інстанції також відхиляються апеляційні доводи Комітету про те, що в мотивувальній частині рішення не зазначено конкретної норми права, яка була порушена Комітетом, а також твердження про порушення принципу рівності сторін та права Комітету на отримання обґрунтованого та вмотивованого рішення, з огляду на те, що з мотивувальної частини оскаржуваного судового рішення вбачається про порушення Комітетом частин 2, 3, 4, 5 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції". 
З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов правильного та вмотивованого висновку про те, що при прийнятті Рішення в частині п. 2 резолютивної частини Антимонопольний комітет України неправильно застосував норми матеріального права, що стосуються порядку та визначення розміру штрафу за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що є беззаперечною підставою для визнання недійсним Рішення Комітету в цій частині.
Водночас судом зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Суду у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03, від 28.10.2010).
При цьому, заперечення відповідача не спростовують висновків суду щодо наявності підстав для визнання зазначеного Рішення частково недійсним.
Отже, як вірно встановлено судом першої інстанції, наведені порушення є підставою для визнання недійсним Рішення Комітету в частині п. 2 його резолютивної частини, а тому позов Компанії "Uttema Kereskedelmi Korlatolt Felelossegu Tarsasag" підлягає задоволенню.
Статтею 129 Конституції Українивстановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
За приписами частин 1, 3статті 13 Господарського процесуального кодексу Українисудочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Відповідно до статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу Україниналежними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.
Відповідно до частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу Українисуд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Згідно з частиною 4        статті 236     Господарського процесуального кодексу Українипри виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Частиною 1        статті 269 Господарського процесуального кодексу Українивстановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
З огляду на вищезазначене, апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 21.09.2021 у справі №910/8692/21 прийнято відповідно до вимог чинного законодавства, з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги законних та обґрунтованих висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстав для його скасування чи зміни не вбачається, відповідно, апеляційна скарга Антимонопольного комітету України має бути залишена без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.
Судовий збір за розгляд апеляційної скарги у зв`язку з відмовою в її задоволенні, на підставі    статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладається на апелянта.
Керуючись статтями 253-254, 269, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 21.09.2021 у справі №910/8692/21 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 21.09.2021 у справі №910/8692/21 залишити без змін.
3. Поновити дію рішення Господарського суду міста Києва від 21.09.2021 у справі № 910/8692/21.
4. Матеріали справи №910/8692/21 повернути до Господарського суду міста Києва.
          
          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду відповідно до статей      286-291 Господарського процесуального кодексу України. 
          Повний текст постанови складено 20.01.2022.

Головуючий суддя                                                            А.О. Мальченко 

Судді                                                                                О.В. Агрикова

                                                                                Г.А. Кравчук