Постанова                             
Іменем України                                 
 
15 грудня 2021 року
м. Київ
 
справа № 641/6902/19
провадження № 61-1137св21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: 
головуючого - Червинської М. Є., 
суддів:  Бурлакова С. Ю., Зайцева А. Ю. (суддя-доповідач), Коротуна В. М.,                Тітова М. Ю.,        
 
учасники справи:
позивач - Харківська місцева прокуратура № 5 в інтересах держави в особі Харківської міської ради, 
відповідачі: державний реєстратор Комунального підприємства «Постачальник послуг» Солоницівської селищної ради Харківської області Драгін Олександр Іванович, ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
третя особа - департамент містобудування, архітектури та генерального плану Харківської міської ради,
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників цивільну справу за позовом Харківської місцевої прокуратури № 5                     в інтересах держави в особі Харківської міської ради до державного реєстратора Комунального підприємства «Постачальник послуг» Солоницівської селищної ради Харківської області Драгіна Олександра Івановича, ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , третя особа - департамент містобудування, архітектури та генерального плану Харківської міської ради, про скасування рішення про державну реєстрацію права власності, визнання недійсними договорів дарування та іпотеки
 
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Харківського апеляційного суду від 09 листопада 2020 року у складі колегії суддів: Котелевець А. В., Бурлаки І. В., Яцини В. Б.,
 
ВСТАНОВИВ:
 
1. Описова частина
Короткий зміст заяви
У серпні 2019 року Харківська місцева прокуратура № 5 в інтересах держави           в особі Харківської міської ради (далі - ХМР) звернулася до суду з позовом,                  у якому просила визнати протиправним та скасувати рішення державного реєстратора Комунального підприємства «Постачальник послуг»  Солоницівської селищної ради Харківської області Драгіна О. І. (далі - державний реєстратор Драгін О. І.) про державну реєстрацію права власності за ОСОБА_1 на нежитлову будівлю на АДРЕСА_1 (індексний номер рішення від 07 серпня 2018 року № 42415915); 
визнати недійсним договір дарування нежитлового приміщення літ. «А» загальною площею 169,5 кв. м, в тому числі літнього майданчика площею 77,9 кв. м, реєстровий номер 2782 від 30 жовтня 2018 року, укладений між                       ОСОБА_1 і ОСОБА_2 , скасувавши його державну реєстрацію; 
визнати недійсним іпотечний договір від 19 липня 2019 року, укладений між                 ОСОБА_2 і ОСОБА_3 , посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Куксіним С. В., реєстровий номер 2450, скасувавши його державну реєстрацію.
На обґрунтування заявлених вимог Харківська місцева прокуратура № 5 зазначала, що на підставі статті 131-1 Конституції України та статей 23, 24 Закону України «Про прокуратуру» під час вивчення матеріалів кримінального провадження № 42018221070000223 від 01 листопада 2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 366 КК України, встановлено порушення вимог закону при проведенні державними реєстраторами реєстрації права власності на житлові та нежитлові приміщення на території Основ`янського та Слобідського району м. Харкова.
Так, 07 серпня 2018 року державний реєстратор Драгін О. І. прийняв рішення             № 42415915  про державну реєстрацію права власності за ОСОБА_1 на нежитлову будівлю на АДРЕСА_1 . Об`єкту нерухомості присвоєно реєстраційний номер 161595286311. Підставою виникнення права власності зазначено технічний паспорт б/н, виготовлений 14 червня 2017 року Державним підприємством «Земельно-проєктне бюро» (далі - ДП «Земельно-проєктне бюро»).
30 жовтня 2018 року на підставі договору дарування право власності на це нежитлове приміщення зареєстроване за ОСОБА_2 . У договорі дарування зазначено, що нежитлова будівля розташована на земельній ділянці площею 0,073 га, кадастровий номер 6310136900:06:001:0004, цільове призначення - для експлуатації та обслуговування майданчика літнього кафе з павільйоном, форма власності - комунальна.
19 липня 2019 року між ОСОБА_2 і ОСОБА_3 укладено іпотечний договір, предметом якого є нежитлові приміщення літ. «А», загальною площею 169,5 кв. м, у тому числі і літній майданчик площею 77,9 кв. м, на АДРЕСА_1 .
Спірна земельна ділянка до 01 липня 2018 року на підставі договору оренди землі від 17 березня 2010 року, укладеного між ХМР і фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4 (далі - ФОП ОСОБА_4 ) перебувала в оренді. Станом на 11 лютого 2019 року строк дії договору оренди землі закінчився. 
В Єдиному реєстрі документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей щодо об`єкта за адресою: АДРЕСА_1 немає. Заходи державного архітектурно-будівельного контролю за вищевказаною адресою Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю департаменту територіального контролю ХМР не здійснювала; рішення про присвоєння адреси виконком ХМР не приймав. 
Посилаючись на ці обставини, позивач вважав, що державний реєстратор прийняв оспорювані рішення всупереч вимогам законодавства, у зв`язку з чим подальші правочини щодо нежитлових приміщень підлягають визнанню  недійсними.
Підстави для представництва у цій справі прокурор обґрунтував наявністю інтересу держави та невжиттям департаментом територіального контролю ХМР заходів щодо усунення порушень у сфері містобудування та землекористування.
Ураховуючи наведене, позивач просив позов задовольнити.
 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Комінтернівський районний суд м. Харкова рішенням від 08 липня 2020 року                в задоволенні позову відмовив.
 
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що прокурор не обґрунтував та не надав доказів існування виключного випадку відповідно до пункту третього частини першої статті 131-1 Конституції України, який дає підстави для звернення прокурора до суду в інтересах держави в порядку, передбаченому частиною третьою статті 23 Закону України «Про прокуратуру».
 
Короткий зміст рішення апеляційного суду
Харківський апеляційний суд постановою від 09 листопада 2020 року рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 08 липня 2020 року скасував та ухвалив нове рішення, яким позов задовольнив частково. Визнав протиправним та скасував рішення державного реєстратора Драгіна О. І. від 07 серпня                   2018 року № 42415915 про державну реєстрацію права власності на нежитлову будівлю за адресою: АДРЕСА_1 , (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1164367063101) за ОСОБА_1 . Визнав недійсним договір дарування нежитлового приміщення літ. «А» загальною площею                          169,5 кв. м, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 ,                              від 30 жовтня 2018 року, укладений між ОСОБА_1 і ОСОБА_2 , посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Куксіним С. Ю., реєстровий № 2785, та скасував його державну реєстрацію. Визнав недійсним іпотечний договір від 19 липня 2019 року, укладений між ОСОБА_2 і ОСОБА_3 , посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Куксіним С. Ю., реєстровий номер 2450, та скасував його державну реєстрацію. У задоволенні позову до державного реєстратора Драгіна О. І. відмовив. Вирішив питання про розподіл судових витрат.
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що,  звертаючись до суду з цим позовом, в. о. керівника Харківської місцевої прокуратури № 5 обґрунтував наявність у нього підстав для представництва інтересів територіальної громади у суді, визначив, у чому полягає порушення інтересів держави, а також орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах. Обґрунтував неналежне здійснення захисту інтересів держави ХМР, яка не вжила заходів щодо усунення порушень земельного законодавства. ХМР наявність підстав для представництва прокурором в суді не оскаржувала, заперечень проти представництва прокурором інтересів держави в її особі не висловлювала. Оскільки ОСОБА_1 не набув права власності на зазначене нерухоме майно    у визначеному законом порядку, тому він не мав прав власника, зокрема, розпоряджатися цим майном шляхом відчуження його на користь інших осіб. ОСОБА_2 набула право власності на зазначену нерухомість від особи, яка не була власником цього майна, тому подальші правочини щодо цього майна                   є також недійсними.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та її узагальнені аргументи
У касаційній скарзі, поданій до Верховного Суду 19 січня 2021 року,                    ОСОБА_1 просить скасувати постанову Харківського апеляційного суду від 09 листопада 2020 року та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Як на підставу касаційного оскарження судового рішення заявник посилається на те, що апеляційний суд в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Великої Палати Верховного Суду від 11 вересня 2019 року у справі № 487/10132/14-ц, від 13 лютого 2019 року у справі № 826/13786/16 та постановах Верховного Суду від 25 квітня 2018 року у справі                 № 806/1000/17,  від 20 вересня 2018 року у справі № 924/1237/17, від 23 жовтня 2018 року у справі № 906/240/18, від 01 листопада 2018 року у справі                               № 910/18770/17, від 05 листопада 2018 року у справі № 910/4345/18,                              від 08 листопада 2018 року у справі  № 826/3492/18, від 06 лютого 2019 року                    у справі № 927/246/18, від 05 грудня 2018 року у справі № 923/129/17.
На обґрунтування касаційної скарги ОСОБА_1 зазначає, що постанова  апеляційного суду прийнята з неправильним застосуванням судом норм матеріального права, порушенням норм процесуального права; суд не сприяв повному, об`єктивному та неупередженому її розгляду, постанова суду апеляційної інстанції є незаконною та необґрунтованою.  
Прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, прямо передбачених законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави у суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя. Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави. Однак              в позовній заяві прокурор не зазначив на захист якого саме інтересу держави окрім формальної вказівки на бездіяльність ХМР він виступає, не зазначив,                   у чому саме полягає неможливість або неналежність захисту інтересів держави ХМР. Сам факт відсутності звернення ХМР з позовом до суду не може свідчити про зволікання уповноваженого органу щодо захисту своїх прав та інтересів.
ОСОБА_1  не був повідомлений про призначення судового засідання в суді апеляційної інстанції, у зв`язку з чим він був позбавлений можливості заявляти клопотання у справі, висловити свою позицію, подати відзив на апеляційну скаргу.
Після реєстрації права власності на нежитлову будівлю за ОСОБА_1 мало місце в подальшому укладення декількох правочинів, які прокурор просив визнати недійсними, посилаючись на статтю 215 ЦК України, частину другу статті 203 ЦК України, статтю 216 ЦПК України, однак позивач обрав неправильний спосіб захисту, адже не підлягають задоволенню позови власників майна про визнання недійсними наступних правочинів щодо відчуження цього майна, які були вчинені після недійсного правочину.  
Оскільки судові рішення в частині відмови в задоволенні позову до державного реєстратора Комунального підприємства «Постачальник послуг» Солоницівської селищної ради Харківської області Драгіна Олександра Івановича в касаційному порядку не оскаржуються, вони не  є предметом касаційного перегляду (стаття 400 ЦПК України).
Рух справи в суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 22 квітня 2021 року відкрито касаційне провадження у справі та витребувано її матеріали із суду першої інстанції. 
 
04 жовтня 2021 справа надійшла до Верховного Суду.
 
Ухвалою Верховного Суду від 07 грудня 2021 року справу призначено до судового розгляду.
 
Фактичні обставини справи, встановлені судами
01 липня 2002 року між ФОП ОСОБА_5 і ФОП ОСОБА_4 укладено договори купівлі-продажу, за умовами яких ФОП ОСОБА_4 набув у власність два кіоски та літній майданчик на АДРЕСА_2 .
04 травня 2004 року між ХМР і ФОП ОСОБА_4 укладено договір оренди землі строком до 25 червня 2008 року, за яким орендодавець надав, а орендар прийняв в строкове платне користування земельну ділянку сільськогосподарського призначення землі житлової та громадської забудови площею 0,0073 га, яка знаходиться на АДРЕСА_2 .
17 березня 2010 року між ХМР і ФОП ОСОБА_4 укладено договір оренди землі, за яким орендодавець на підставі рішення 29-ї сесії Харківської міської ради 5-го скликання від 24 грудня 2008 року № 3 57/08 «Про встановлення юридичним та фізичним особам права оренди земельних ділянок для експлуатації                                та обслуговування будівель та споруд» надає, а орендар приймає в строкове платне користування земельну ділянку площею 0,0073 га на АДРЕСА_2 для експлуатації та обслуговування майданчика літнього кафе                           з павільйоном строком до 25 червня 2013 року.
Додатковою угодою від 04 жовтня 2013 року до договору оренди землі строк дії вказаного договору продовжено до 01 липня 2018 року.
Згідно з технічною документацією із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) та складання документів, що посвідчують право на неї ФОП ОСОБА_4 для експлуатації та обслуговування літнього кафе з павільйоном на АДРЕСА_2 (розділ «Облікова земельна картка) станом на 2008 рік на земельній ділянці кадастровий номер 6310136900:06:001:0004, площею 0,0073 га, розташовано павільйон площею 0,0003 га та будівля площею 0,0004 га.
Згідно з технічним паспортом, виготовленим Комунальним підприємством «Харківське міське бюро технічної інвентаризації» (далі - КП «ХМБТІ»), станом на 16 вересня 2008 року на земельній ділянці на АДРЕСА_2 розташована нежитлова будівля літ «А-1» загальною площею 10,3 кв. м,                             з навісом загальною площею 105,2 кв. м.
08 серпня 2018 року державний реєстратор Драгін О. І. провів державну реєстрацію права власності на нежитлову будівлю на АДРЕСА_1 за ОСОБА_1 з відкриттям розділу у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та реєстраційної справи на об`єкт нерухомого майна. Рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень номер 42415915.
Згідно з витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно підстава виникнення права власності на нежитлову будівлю загальною площею 169,5 кв. м - літній майданчик площею 77,9 кв. м, літ. «а» на АДРЕСА_1 - технічний паспорт б/н, виданий 14 червня 2017 року ДП «Земельно-проєктне бюро».
23 жовтня 2018 року ОСОБА_1 уклав договір дарування, за умовами якого він передав у власність ОСОБА_2 спірну нежитлову будівлю, яка розташована на земельній ділянці площею 0,0073 га, кадастровий номер 6310136900:06:001:0004. Договір посвідчено приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Куксіним С. Ю. 
19 липня 2019 року між ОСОБА_2 і ОСОБА_7 укладено іпотечний договір, предметом якого є нежитлова будівля загальною площею 169,5 кв. м на АДРЕСА_1 .
30 липня 2019 року між ОСОБА_2 і   ОСОБА_7 укладено договір про задоволення вимог іпотекодержателя, за яким у зв`язку з невиконанням іпотекодавцем зобов`язань за договором позики та іпотечним договором                        від 19 липня 2019 року іпотекодавець передав, а іпотекодержатель набув право власності на предмет іпотеки, а саме на нежитлову будівлю загальною площею 169,5 кв. м на АДРЕСА_1 .
30 липня 2019 року право власності на спірне майно зареєстроване за ОСОБА_7 , рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень                            № 48002665.
З відповіді департаменту територіального контролю виконавчого комітету ХМР  від 08 січня 2019 року № 04-12-5631-18 видно, що в Єдиному реєстрі документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, немає інформації щодо будинку АДРЕСА_1 . Заходи державного архітектурно-будівельного контролю не здійснювались. На підставі рішення ХМР  від 24 грудня 2008 року № 357/08 між ХМР і СПД-ФО ОСОБА_4 укладено договір оренди землі від 31 травня 2010 року № 44107070032 щодо земельної ділянки площею 0,0073 га на АДРЕСА_2 для експлуатації та обслуговування майданчика літнього кафе з павільйоном строком до 25 червня 2013 року. Додаткова угода до договору оренди землі від 31 травня 2010 року             № 44107700032 щодо продовження строку його дії до 01 липня 2018 року зареєстрована в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно                          11 листопада 2013 року. Строк дії договору оренди землі від 31 травня 2010 року закінчився. Представництво інтересів ХМР  у судах з питань скасування рішень державних реєстраторів щодо об`єкта нерухомого майна за вищевказаною адресою департамент не забезпечував, позов не пред`являв.
Згідно з відповіддю департаменту територіального контролю виконавчого комітету ХМР від 20 лютого 2019 року, за інформацією Управління містобудування та архітектури департаменту містобудування, архітектури та генерального плану ХМР розпорядчі акти про присвоєння або зміну адрес об`єктам нерухомого майна за адресою: АДРЕСА_1 не приймала.
В межах кримінального провадження № 42018221070000223 на підставі ухвали слідчого судді Червонозаводського районного суду міста Харкова від 18 червня 2019 року слідчим Слов`янського ВП ГУ НП у Харківській області за участю експерта (спеціаліста) - геодезиста ОСОБА_8 проведено огляд за адресою: АДРЕСА_2 та встановлено, що на земельній ділянці за цією адресою розміщене кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». З метою створення планового матеріалу та координат меж земельної ділянки спеціаліст при проведенні огляду виконав кадастрову зйомку масштабу 1:500 в системі координат 63 року за допомогою RTK приймача GNSS S660P, № S6626C123188554 (у реальному часі).
Із пункту 2 пояснювальної записки до звіту з геодезичної зйомки земельної ділянки на АДРЕСА_1 , проведеної ТОВ «Геодезично-вишукувальний центр» на підставі листа Харківської міської прокуратури № 5 від 12 липня 2019 року № 04-12-5631-18, відомо, що відповідно до геодезичної зйомки відображено розміщення сформованої земельної ділянки (кадастровий номер № 6310136900:06:001:0004) та нежитлової будівлі літ. «А». Загальна площа сформованої земельної ділянки становить 0,0073 га. Загальна площа нежитлової будівлі - 0,0126 га. Площа нежитлової будівлі за межами сформованої земельної ділянки - 0,0056 га.
02 травня 2019 року Харківська місцева прокуратура № 5 в порядку частини четвертої статі 23 Закону України «Про прокуратуру» направила повідомлення ХМР щодо вжиття прокуратурою заходів представницького характеру шляхом звернення з позовною заявою до суду в інтересах держави в особі ХМР про скасування рішення про державну реєстрацію права власності на нежитлову будівлю літ. «А» загальною площею 169,5 кв. м, розташовану на АДРЕСА_1 , та визнання договору дарування нежитлової будівлі недійсним.
 
2. Мотивувальна частина
Позиція Верховного Суду 
Частиною другою статті 389 ЦПК України передбачено, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: 1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;                 2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах,  викладеного  у  постанові  Верховного  Суду  та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; 3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; 4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
 
Згідно з частиною першою статті 400 ЦПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. 
 
Верховний Суд, перевіривши правильність застосування судом норм                        права  в   межах   касаційної   скарги,   дійшов   висновку,   що   касаційна   скарга
підлягає задоволенню частково з огляду на таке.
 
Мотиви і доводи Верховного Суду та застосовані норми права
Пунктом 2 частини першої статті 2 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що на прокуратуру покладаються функції, зокрема представництва інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених цим Законом та главою 12 розділу III ЦПК України.
 
Згідно з частинами третьою та четвертою статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.
 
Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.
 
Отже, винятковими випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми                           є поняття «інтерес держави».
 
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
 
Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
 
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації,         а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
 
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
 
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
 
У Рішенні від 05 червня 2019 року № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.
 
Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
 
Невиконання прокурором вимог щодо надання суду обґрунтування наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді має наслідком залишення позовної заяви без руху для усунення її недоліків і повернення в разі, якщо відповідно до ухвали суду у встановлений строк ці недоліки не усунуті.
 
Якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. І в таких справах виникають підстави для залишення позову без розгляду.
 
Аналогічні правові висновки викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 травня 2020 року у справі № 912/2385/18 (провадження № 12-194гс19). У вказаній постанові Велика Палата Верховного Суду уточнила свої висновки, зроблені в постанові від 15 жовтня 2019 року у справі № 903/129/18 та                                      у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду                   від 06 лютого 2019 року у справі № 927/246/18, від 16 квітня 2019 року у справах № 910/3486/18 та № 925/650/18, від 17 квітня 2019 року у справі № 923/560/18,        від 18 квітня 2019 року у справі № 913/299/18, від 13 травня 2019 року у справі       № 915/242/18, у постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 10 жовтня 2019 року у справі № 0440/6738/18, вказавши, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
 
У справі, яка переглядається, прокурор зазначив підставою для представництва інтересів держави невжиття міською радою заходівщодо усунення порушень земельного законодавства, адже дії відповідачів істотно порушують вимоги чинного законодавства і суперечать інтересам територіальної громади, оскільки підривають матеріальну і фінансову основу місцевого самоврядування                                 в м. Харкові. ХМР проти позову не заперечувала. Нездійснення таких заходів, на думку прокурора, свідчить про неналежний захист інтересів держави та про наявність підстав для представництва таких інтересів прокурором.
 
На підтвердження зазначених обставин прокурор, серед іншого, надав повідомлення, надіслане Харківською місцевою прокуратурою № 5 на адресу ХМР, щодо встановлення порушення законодавства під час реєстрації права власності на об`єкт нерухомого майна. 03 травня 2019 року ХМР отримала повідомлення.
 
ХМР наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави в її особі в суді не оскаржувала, заперечень проти представництва прокурором не висловлювала.
 
Ураховуючи, що прокурор у позовній заяві навів підставу для представництва інтересів держави, обґрунтував, у чому полягає порушення цих інтересів,    висновок апеляційного суду  про те, що прокурор звернувся з позовом з метою захисту прав територіальної громади, інтереси якої є складовою частиною інтересів держави, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини, є обґрунтованим.
 
Доводи касаційної скарги висновків апеляційного суду в цій частині не спростовують, зводяться до незгоди з ними та тлумачення норм законів на власний розсуд.
 
Також Верховний Суд погоджується і з рішенням апеляційного суду в частині скасування рішення про державну реєстрацію права власності на спірне майно за ОСОБА_1 з огляду на таке.
 
Згідно з частинами першою, другою статті 78 ЗК України право власності на землю - це право володіти, користуватися і розпоряджатися земельними ділянками. Право власності на землю набувається та реалізується на підставі Конституції України, цього Кодексу, а також інших законів, що видаються відповідно до них.
 
Відповідно до частини другої статті 152 ЗК України власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов`язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків.
 
Захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється шляхом відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав,                 і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав (пункт «б» частини третьої статті 152 ЗК України).
 
Відповідно до частин першої, четвертої та сьомої статті 376 ЦК України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або                            з істотними порушеннями будівельних норм і правил. Якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок. У разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову. Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов`язана відшкодувати витрати, пов`язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.
 
Самочинне будівництво підлягає безумовному знесенню, якщо: власник земельної ділянки заперечує проти визнання права власності за особою, яка здійснила таке будівництво; власник земельної ділянки не заперечує проти визнання права власності на самочинну забудову, однак така забудова порушує права інших осіб на зазначену земельну ділянку; самочинна забудова зведена на наданій земельній ділянці, але з відхиленням від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, з істотним порушенням будівельних норм і правил, що порушує права інших осіб, за умови, що особа, яка здійснила самочинне будівництво, відмовилась від здійснення перебудови.
 
Такий правовий висновок щодо застосування норм матеріального права викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 31 жовтня 2018 року у справі  № 725/5630/15-ц (провадження № 14-341цс18).
 
Відповідно до статті 328 ЦК України право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема із правочинів. Право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності чи необґрунтованість активів, які перебувають                           у власності, не встановлені судом.
 
Право власності на нову річ, яка виготовлена (створена) особою, набувається нею, якщо інше не встановлено договором або законом. Право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна). Якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації. Якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації (стаття 331 ЦК України).
 
Стаття 2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» передбачає, що державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень - це офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно. Із офіційним визнанням державою права власності пов`язується можливість матеріального об`єкта (майна) перебувати в цивільному обороті та судового захисту права власності на нього.
 
Отже, законом визначено, що до інших правових наслідків, окрім офіційного визнання і підтвердження державою відповідних юридичних фактів, встановлення презумпції правильності зареєстрованих відомостей з реєстру для третіх осіб, застосування норм Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» не призводить. Державна реєстрація права власності на нерухоме майно є одним з юридичних фактів                     у юридичному складі, необхідному для виникнення права власності,                                 а самостійного значення щодо підстав виникнення права власності не має.
 
Системний аналіз наведених положень законодавчих актів дозволяє стверджувати, що державна реєстрація визначає лише момент, після якого виникає право власності, за наявності інших юридичних фактів, передбачених законом як необхідних для виникнення права власності.
 
Результат аналізу положень статті 376 ЦК України виключає можливість існування інших способів легітимізації самочинного будівництва та набуття права власності на таке нерухоме майно, ніж ті, що встановлені цією статтею.
 
Таким чином, реєстрація права власності на самочинне будівництво за особою, що здійснила самочинне будівництво, відповідно до наведених вище положень законодавства та норм частини другої статті 376 ЦК України не змінює правового режиму такого будівництва як самочинного з метою застосування, зокрема, частини четвертої цієї статті.
 
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 07 квітня 2020 року у справі № 916/2791/13 (провадження № 12-115гс19).
 
За змістом статті 120 ЗК України, в редакції на час реєстрації права власності на спірне майно, до особи, яка набула право власності на жилий будинок, будівлю або споруду, розміщені на земельній ділянці, що перебуває у власності іншої особи, переходить право власності на земельну ділянку або її частину, на якій вони розміщені, без зміни її цільового призначення. Якщо жилий будинок, будівля або споруда розміщені на земельній ділянці, що перебуває                                     у користуванні, то в разі набуття права власності на ці об`єкти до набувача переходить право користування земельною ділянкою, на якій вони розміщені, на тих самих умовах і в тому ж обсязі, що були у попереднього землекористувача.
 
Апеляційний суд встановив, що земельна ділянка на АДРЕСА_1 в установленому законом порядку у власність чи користування ОСОБА_1 не передавалася.
 
За таких обставин, зареєструвавши право власності на самочинне будівництво,  ОСОБА_1 у незаконний спосіб набув майнові права на земельну ділянку, на якій розміщене спірне майно, всупереч волі її власника. 
 
Отже, встановивши, що міська рада не надавала ОСОБА_1 земельної ділянки на АДРЕСА_1 для будівництва та експлуатації спірної нежитлової будівлі, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що рішення державного реєстратора про реєстрацію права власності на спірну нежитлову будівлю за ОСОБА_1 не відповідає вимогам закону та підлягає скасуванню, адже права власника земельної ділянки підлягають захисту. 
 
Касаційна скарга не містить доводів на спростування таких висновків апеляційного суду.
 
Разом з цим заслуговують на увагу аргументи касаційної скарги в частині обрання позивачем неналежного способу захисту порушеного права на земельну ділянку з огляду на таке.
 
Згідно зі статтями 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.
 
За частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину                  є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу, відповідно до яких зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави                                  і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.
 
Ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог у частині визнання недійсними договору дарування та іпотечного договору спірного об`єкта самочинного будівництва, апеляційний суд урахував обставини справи, надав їм належну оцінку та дійшов правильного висновку про те, що ОСОБА_1 не мав правових підстав для відчуження спірного майна, оскільки в установленому законом порядку не набув на нього право власності. 
 
Разом з тим при вирішенні спору апеляційний суд не урахував, що, як правило, власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Здебільшого спосіб захисту порушеного права прямо визначається спеціальним законом і регламентує конкретні цивільні правовідносини.
 
Велика Палата Верховного Суду звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (пункт 57 постанови від 05 червня 2018 року у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18)),                а також вказувала на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який                             є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2018 року у справі № 338/180/17, від 11 вересня 2018 року у справі № 905/1926/16, від 30 січня 2019 року у справі № 569/17272/15-ц.
 
Враховуючи, що на земельній ділянці розташовані спірні нежитлові приміщення, які є об`єктом самочинного будівництва, ефективним способом захисту порушених прав Харківської міської ради як власника земельної ділянки, на якій здійснено самочинне будівництво, щодо користування і розпорядження цією земельною ділянкою є вимога про знесення такого будівництва відповідно до частини четвертої статті 376 ЦК України.  
 
Схожого за змістом висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 24 березня 2021 року у справі № 200/2192/18.
 
Зважаючи на те що у справі не вимагається збирання або додаткової перевірки чи оцінки доказів, обставини справи встановлені судом повно, але допущено неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу слід задовольнити частково, ухвалені у цій справі судові рішення суду першої та апеляційної інстанцій в частині позовних вимог про визнання недійсними договорів дарування та іпотеки скасувати і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову в цій частині відмовити.  
 
Аргументи касаційної скарги про неповідомлення ОСОБА_1 про розгляд справи в суді апеляційної інстанції є необґрунтованими, адже спростовуються матеріалами справи.
 
Щодо судових витрат
Згідно з частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
 
З огляду на викладене, Верховний Суд здійснює перерозподіл судових витрат у справі.
 
Ураховуючи, що вимоги про визнання недійсним договору дарування та іпотечного договору не підлягають задоволенню, сплачений ОСОБА_1 судовий збір при зверненні з касаційною скаргою в розмірі 7 684,00 грн підлягає стягненню з позивача на його користь, а сплачений позивачем судовий збір за одну майнову вимогу при зверненні з цим позовом та апеляційною скаргою на рішення суду першої інстанції в розмірі 4 802,50 грн (1 921,00  + 2 881,50) підлягає стягненню з ОСОБА_1 на користь позивача.
 
Керуючись  статтями  400, 410, 412, 416  ЦПК  України,  Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково. 
 
Постанову Харківського апеляційного суду від 09 листопада 2020 року  в частині визнання протиправним та скасування рішення державного реєстратора                  Драгіна О. І. від 07 серпня 2018 року № 42415915 про державну реєстрацію права власності на нежитлову будівлю, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1164367063101), за ОСОБА_1 залишити без змін.
 
Рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 08 липня 2020 року та постанову Харківського апеляційного суду від 09 листопада 2020 року  в частині позовних вимог Харківської місцевої прокуратури № 5 в інтересах держави                       в особі Харківської міської ради до ОСОБА_1 , 
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , третя особа - департамент містобудування, архітектури та генерального плану Харківської міської ради, про визнання недійсними договорів дарування та іпотеки скасувати.
 
В задоволенні позову Харківської місцевої прокуратури № 5 в інтересах держави в особі Харківської міської ради до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , третя особа - департамент містобудування, архітектури та генерального плану Харківської міської ради, про визнання недійсними договорів дарування та іпотеки відмовити.
 
Стягнути з Харківської місцевої прокуратури № 5 на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 7 684,00 грн (сім тисяч шістсот вісімдесят чотири гривні 00 коп.).
 
Стягнути з ОСОБА_1 на користь Харківської міської прокуратури № 5  судові витрати в розмірі  4 802,50 грн (чотири тисячі вісімсот дві гривні 50 коп.).
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту                                      її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає. 

Головуючий                                                                                    М. Є. Червинська 
 
Судді                                                                                                 С. Ю. Бурлаков
 
А. Ю. Зайцев
 
                                                                                                            В. М. Коротун
 
                                                                                                            М. Ю. Тітов