ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2022 року
м. Хмельницький

Справа № 676/5712/21
Провадження № 33/4820/46/22

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду Барчук В.М., з участю секретаря судового засідання Бондаря О.В., захисника - адвоката Калабані В.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Кам`янець - Подільського міськрайонного суду від 26 жовтня 2021 року, -
в с т а н о в и в :
Постановою Кам`янець - Подільського міськрайонного суду від 26 жовтня 2021 року 
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Слобідка Гуменецька, жителя АДРЕСА_1 , розлученого, не працюючого,
визнано винним за ч.1 ст.130 КУпАП та призначено йому стягнення у виді штрафу 17000 (сімнадцять тисяч) грн., що відповідає 1000 (одній тисячі) неоподатковуваним мінімумам доходів громадян з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік.
       Стягнуто з ОСОБА_1 на користь Держави судовий збір в розмірі 454 грн.
       За постановою суду, ОСОБА_1  25 вересня 2021 року о 19 год. 02 хв. в с.Колибаївка по вул. Центральній, Кам`янець-Подільського району Хмельницької області, керував транспортним засобом  ВАЗ 21083 державний номерний знак   НОМЕР_1 ,   в стані алкогольного сп`яніння (1,29‰), який зафіксовано технічним засобом Drager, чим порушив вимоги п.2.9а ПДР України, вчинив правопорушення передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП.
В поданій апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить поновити строк на апеляційне оскарження та скасувати постанову Кам`янець - Подільського міськрайонного суду від 26 жовтня 2021 року, а провадження по справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.130 КУпАП відносно нього закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.
Вважає постанову суду першої інстанції незаконною та необґрунтованою, яка винесена з порушенням норм процесуального та матеріального права, суд не повно з`ясував усі фактичні обставини справи та не дослідив і не дав належної оцінки наявним в матеріалах справи доказам та обставинам. 
Вказує, що огляд на стан сп`яніння було проведено працівниками поліції за допомогою газоаналізатора «Drager Alkotest 6810», на який він погодився розпочав дихати у трубку драгера на що він показав нулі, а працівники поліції сказали що з приладом щось не так і запропонували продути ще раз, після чого показало результат 1,29. З цим результатом ОСОБА_1 не погодився та попросив пройти огляд у медичному закладі, але працівники поліції сказали що результати зафіксовані, а в лікарню їздити в них немає часу. Ці обставини не знайшли свого відображення на відео, яке було долучено до протоколу; відеозапис зупинився відразу після проходження тесту, що свідчить про незаконність дій працівників поліції, а доводи судді першої інстанції у цій частині є фактично припущеннями, які не ґрунтуються на зібраних матеріалах. У матеріалах справи відсутнє направлення на проходження огляду на стан сп`яніння в медичному закладі охорони здоров`я, що свідчить про порушення процедури огляду. Крім того, матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять доказів, що після складання протоколу, автомобіль, яким керував ОСОБА_1 , вилучався у нього, або керування передавалось іншій особі
Зазначає, що не перебував в стані алкогольного сп`яніння, підписав протокол та акт огляд у на стан сп`яніння будучи не обізнаним в законодавстві України
Адміністративна справа відносно ОСОБА_1 розглянута однобоко, з порушенням права на захист та порушенням вимог ст.248 КУпАП. Постанову про притягнення до адміністративної відповідальності він отримав в канцелярії Кам`янець - Подільського міськрайонного суду 05.11.2021. 06.11.2021 - 07.11.2021 були вихідними днями, 08.11.2021 подав заяву про ознайомлення з матеріалами справи, про що поставив свій підпис, у зв`язку з чим пропустив строк на апеляційне оскарження.
       Заслухавши пояснення захисника Калабані В.П. на підтримання доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд вважає за необхідне поновити строк на апеляційне оскарження, а апеляційну скаргу визнати такою, що підлягає задоволенню за таких підстав. 
Відповідно до ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно з ст. 251 КУпАП  доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративне правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів справи, вирішуючи дану справу, суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги зазначених вище норм та положень ст.ст.245, 252 КУПАП щодо всебічного, повного і об`єктивного з`ясування обставин справи і вирішення її в точній відповідності з законом та прийшов до помилкового висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення.
Так з постанови суду слідує, що висновок суду винність ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, ґрунтується та підтверджується:
- роздруківкою приладу Drager  6810 від 25 вересня 2021 року; 
- актом огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів;
- свідоцтвом про повірку вимірювальної техніки; 
- відеозаписом зафіксовано факт керування та факт проходження ОСОБА_1 огляду на стан сп`яніння за допомогою приладу «Драгер», факт пропозиції їхати до медичного закладу. 
Однак, зазначені докази, на думку апеляційного суду не доводять наявності складу правопорушення в діях ОСОБА_1 з огляду на наступне.
Порядок проходження огляду на стан сп`яніння встановлений ст.266 КУпАП, а також затвердженою спільним Наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерством охорони здоров`я України №1452/735 від 09.11.2015  Інструкцією"Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного,наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів,що знижують увагу та швидкість реакції(далі-Інструкція). Інструкцією передбачено,що огляду на стан сп`яніння підлягають водії транспортних засобів,щодо яких у поліцейського уповноваженого підрозділу Національної поліції України є підстави вважати,що вони перебувають у стані сп`яніння з гідно з ознаками такого стану. Огляд проводиться поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом, або, у разі відмови водія пройти огляд на місці, лікарем закладу охорони здоров`я.
Відповідно до пунктів 3, 4, 5 Розділу II Інструкції, поліцейськими при огляді на стан сп`яніння використовуються спеціальні технічні засоби, які мають, зокрема, сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки з дотриманням інструкції з експлуатації спеціального технічного засобу та фіксацією результатів на паперових та електронних носіях. Перед проведенням огляду на стан сп`яніння поліцейський інформує особу, яка підлягає огляду на стан сп`яніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу та на її вимогу надає сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.
При цьому у відповідності до ч.ч.2,3 ст. 266 КУпАП в редакції на час правопорушення та судового розгляду справи огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків. У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.
Аналогічні положення містяться і в Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції та Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
Із оглянутого в судовому засіданні відео, яке зафіксовано на телефон вбачається, що працівник поліції, тримає в руках газоаналізатор зі вставленим в нього мундштуком, що суперечить вимогам Інструкції з експлуатації приладу Drager «Alcotest 6810», де зазначено, що для кожного нового виміру в обов`язковому порядку повинен використовуватись новий стерильний та змінний мундштук. 
Щодо наявного відеозапису із власного мобільного телефону із назвами WhatsApp Video 2021-09-26 at 13.25.09, WhatsApp Video 2021-09-26 at 13.29.28 про вчинення ОСОБА_1 правопорушення, то суд вважає за необхідне зазначити таке.
Інструкцією із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1026 від 18 грудня 2018 року, містить чіткий перелік пристроїв, з допомогою яких поліції надано право проводити відеофіксацію, та не надає право поліцейським здійснювати відеофіксацію власними мобільними пристроями.
Таким чином, надані поліцейськими із власного мобільного телефону відеозаписи не можуть бути належними доказами у справі. При цьому останні не були позбавлені можливості зафіксувати правопорушення за допомогою нагрудної камери, однак такою можливістю не скористалися.
З огляду на викладене, враховуючи те, що надані до протоколу докази поза розумним сумнівом не доводять вину ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення за обставин, зазначених в протоколі, і всі сумніви повинні бути віднесені на його користь у відповідності до положень ст.7 КУпАП та ст. 62 Конституції України, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, постанову суду першої інстанції про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення за ч.1 ст. 130 КУпАП скасувати та на підставі п.1 ст.247 КУпАП провадження у справі закрити за відсутністю в його діях складу даного правопорушення. 
Керуючись ст.294 КУпАП, суд, -
п о с т а н о в и в:
       Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Кам`янець - Подільського міськрайонного суду від 26 жовтня 2021 року відносно ОСОБА_1 скасувати, а провадження в справі закрити на підставі п.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Хмельницького
апеляційного суду                                        В.М. Барчук