ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 березня 2022 року	Львів	Справа № 303/7443/21 пров. № А/857/2106/22	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючий-суддя                                  Довга О.І.,
суддя                                                       Глушко О.В., 
суддя                                                               Запотічний І.І.

секретар судового засідання                     Приступа Р.Л. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу  Громадянина Республіки Ємен ОСОБА_1 на рішення Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 20 вересня 2021 року (головуючий суддя Гутій О.В., м.Мукачево) у справі № 303/7443/21 за адміністративним позовом 27 Прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина Республіки Ємен ОСОБА_1     про затримання іноземця до вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, -

В С Т А Н О В И В:

20.09.2021 позивач звернувся в суд першої інстанції з адміністративним позовом до громадянина Республіки Ємен ОСОБА_1 про затримання іноземця до вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Позов обґрунтовує тим, що 17 вересня 2021 року, в ході проведення заходів спільної міжвідомчої операції Мігрант, співробітниками відділу міграційної поліції ГУНП в Закарпатській області, відділення поліції Берегівського РВ ГУНП в Закарпатській області та прикордонного оперативно-розшукового відділу на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби Вилок 27 прикордонного загону було виявлено та в подальшому затримано громадянина Республіки Ємен ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 , при спробі незаконного, поза пунктами пропуску, перетину державного кордону України в Угорщину, у складі групи осіб. Своїми діями відповідач вчинив правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст.204-1 КУпАП, у зв`язку з чим його було затримано в адміністративному порядку на термін до трьох діб з метою з`ясування обставин правопорушення. В ході з`ясування обставини справи було встановлено, що відповідач у липні 2019 року звернувся до Головного управління ДМС України в Харківській області із заявою про визнання біженцем або особою яка потребує додаткового захисту, що підтверджується довідкою про звернення за захистом в Україні № 010292, виданою 04.07.2019 та на даний час перебуває в процедурі прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою яка потребує додаткового захисту. Проте, незважаючи на можливість законної реалізації своїх прав та свобод шляхом отримання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту в Україні, законність перебування на території України на період розгляду питання про отримання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, відповідач свідомо порушив законодавство України з прикордонних питань.
Рішенням Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 20 вересня 2021 року адміністративний позов задоволено. Затримано громадянина Республіки Ємен ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 та поміщено його до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні до завершення процедури прийняття рішення за заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні на 6 (шість) місяців, а саме до 17.03.2022 року.
Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, покликаючись на порушенням норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову. Вважає, що вимога щодо затримання особи є найбільш суворим заходом обмеження свободи, а позивач не надав суду першої інстанції доказів порушення законодавства, рішення суду про видворення, рішення, яким відповідача визнано винуватим у вчиненні будь-яких інших правопорушень, а тому і були відсутні підстави для задоволення позовних вимог.
Враховуючи скорочені терміни розгляду справи та особливості повідомлення учасників справи (явка сторін обов`язковою не визнавалась), які з огляду на положення частин 1 та 2  ст.268 КАС України, були належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, в тому числі шляхом завчасного до судового розгляду спрямування на електронну адресу відповідача копії апеляційної скарги, яку він визначив для відправки кореспонденції, колегія суддів вважає за можливе провести розгляд справи та прийняти за наслідками розгляду відповідне рішення за наявними у справі документами.
З урахуванням приписів ч.4 ст.229, ч.2 ст.313 КАС України, розгляд справи здійснювався за відсутності сторін, які були належним чином повідомленні про дату, час та місце розгляду справи, в зв`язку з чим колегія суддів вважає за можливе фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювати. 
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення  з огляду на наступні підстави.
Судом встановлені наступні обставини.
17 вересня 2021 року в ході проведення заходів спільної міжвідомчої операції Мігрант співробітниками відділу міграційної поліції ГУНП в Закарпатській області, відділення поліції Берегівського РВ ГУНП в Закарпатській області та прикордонного оперативно-розшукового відділу на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби Вилок 27 прикордонного загону було виявлено та в подальшому затримано громадянина Республіки Ємен ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 , при спробі незаконного, поза пунктами пропуску, перетину державного кордону України в Угорщину, у складі групи осіб.
Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач, як суб`єкт владних повноважень, довів ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги.
Суд апеляційної інстанції погоджується з таким висновком з огляду на наступне.
Згідно із положеннями частини 2  статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України. Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
Частиною третьою  статті 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»  передбачено, що іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися  Конституції  та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства визначені положеннями  статті 289 Кодексу адміністративного судочинства України.
Згідно з частиною першою  статті 289 Кодексу адміністративного судочинства України  за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: 1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України; 2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації; 4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Частиною другою  статті 289 Кодексу адміністративного судочинства України  передбачено, що заходи, визначені цією статтею, також застосовуються адміністративним судом, визначеним частиною першою цієї статті, за позовом центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів чи підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України до іноземців та осіб без громадянства, які до прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вчинили порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, до завершення процедури розгляду цієї заяви.
Таким чином, заходи, визначені  статтею 289 Кодексу адміністративного судочинства України  можуть бути застосовані до іноземця чи особи без громадянства за наявності двох умов: звернення такої особи із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, та вчинення нею порушення законодавства України з прикордонних питань. Відсутність хоча б однієї із цих умов є підставою для відмови в задоволенні позову про застосування цих заходів.
Оглядаючи матеріали справи, колегія суддів зазначає, що своїми діями відповідач порушив ст.ст. 9, 12 Закону України «Про державний кордон України», про що свідчить копія протоколу про адміністративне затримання громадянина Республіки Ємен ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 від 17.09.2021 року; копія протоколу особистого огляду, огляду речей та вилучення речей і документів від 18 вересня 2021 року.
З листа від 18.09.2021 року № 21/8554, адресованого директору Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства ДМС України вбачається, що позивач звернувся із запитом про надання інформації по факту звернення відповідача із заявою про визнання біженцем або особою яка потребує додаткового захисту.
Також відповідно до листа від 18.09.2021 року № 21/8559, адресованого начальнику Головного управління ДМС України в Харківській області, вбачається, що представник позивача звернувся із запитом про надання інформації по факту звернення громадянина Республіки Ємен ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 із заявою про визнання біженцем або особою яка потребує додаткового захисту та повідомити про результати розгляду даної заяви.
Додатково апеляційний суд зазначає, що відповідно до пункту 30 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25 червня 2009 року № 1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» при вирішенні справ про примусове видворення суди повинні враховувати положення статей 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року та статті 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року,  статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно для забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.
Зокрема, відповідно до пункту "f" частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
У пункті 103 Рішення Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року "Справа Анатолій Руденко проти України", яке стало остаточним 17 липня 2014 року (№ 50264/08) вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин.
Слід зазначити, що пункт 1  статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.
Апеляційний суд зазначає, що оскільки, відповідач звернувся із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, однак вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань та про правовий статус іноземців і остаточне рішення за його зверненням ще не прийнято, то з урахуванням вищевказаних фактичних обставин справи, та вимог чинного законодавства, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про задоволення позовних вимог.
За наведених обставин апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права, що відповідно до  статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України  є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду - без змін.
Керуючись ст. ст. 289,  310,  315,  316,  321,  322,  328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Громадянина Республіки Ємен ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 20 вересня 2021 року у справі № 303/7443/21 – без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена, крім випадків, передбачених частиною п`ятою  статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України. 

Головуючий суддя	 	О. І. Довга 	
судді	 	І. В. Глушко 	
 	 	І. І. Запотічний